臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第589號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 李家鳳律師（扶助律師）
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣台南地方法院96年度訴字
第662號中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣台南
地方法院檢察署96年度偵字第7365號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑拾年。
扣案沾有血跡之尖刀肆支沒收。
事 實
一、乙○○曾與丁○○交往，因故分手後仍不斷糾纏丁○○，致 丁○○頭疼煩躁不已。民國96年5月4日下午3時許，乙○○ 藉詞丁○○未依約將椅子寄放在臺南市警察局第三分局長安 派出所，乃預謀行兇而預備其所有6支刀刃鋒利之尖刀，騎 乘車號UOR-816號輕型機車，至臺南市○○區○○路6段469 巷74號丁○○住處質問。斯時正在該址庭院洗車之丁○○見 乙○○到來，亟欲擺脫糾纏，乃以水瓢向乙○○潑水，並以 水盆敲打乙○○。乙○○於丁○○轉身回頭之際兇性大發， 即基於殺人之犯意，先自機車上取出長約23公分之尖刀，朝 丁○○之右背猛刺，再撿拾地上之磚塊敲擊刀柄施力使該刀 沒入嵌入丁○○體內。旋又自機車上取出另一木質刀柄之中 型尖刀，欲接續刺殺丁○○，惟遭丁○○徒手抓住刀刃，並 於拉扯爭奪之際致該刀刃與刀柄斷裂。嗣丁○○因劇烈疼痛 與失血而倒地，乙○○再拿取第3支尖刀朝丁○○左胸部刺 擊遭丁○○抵擋將該刀撥開。乙○○旋再拿取第4支尖刀刺 擊丁○○頭部後再度被遭丁○○撥開。詎乙○○仍不罷手， 再取出第5支尖刀欲接續行兇時，丁○○之婆婆適自屋內走 出見狀喝止，乙○○始停止攻擊，滿身沾血騎機車逃至附近 公學路6段457號騎樓下。而丁○○被接續刺殺後其右背穿刺 傷併右肺撕裂傷、左前胸穿刺傷併左肺撕裂傷、左腋下、雙 上肢多處撕裂傷、左前臂肌肉斷裂、頭皮及臉撕裂傷等傷勢 。警方於案發後據報趕往現場發現丁○○躺在地上，滿身是 血，旋於案發現場查扣沾有血跡之1支尖刀及另支刀柄斷裂 之刀刃、刀柄暨周邊均沾有血跡之磚塊，並於上開騎樓下逮 捕乙○○再於其所騎之機車上查扣另1支沾有血跡之尖刀及 另外2支未及行兇使用之尖刀。丁○○嗣經送醫急救，倖免 於死，惟於手術過程中始發現取出上開深入其體內之尖刀，
交由警方查扣。
二、案經丁○○訴由臺南市警察局第三分局報告臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、被告乙○○（下稱被告）於審理中，辯稱：警詢筆錄、錄音 均係偽造云云。按依被告警詢筆錄之記載其乃坦承犯行，其 於偵查中亦供稱有刺殺告訴人，但係因告訴人自己衝過來。 於原審準備程序，則否認犯行，並指稱警詢筆錄內容不實。 待原審勘驗警詢錄音後，則稱錄音係偽造。被告並否認案發 現場遺留有兇刀，並稱刀上原無血跡。顯見被告對所有不利 於己之證據，均全然否認。經原審勘驗警詢錄音並比對警詢 筆錄結果，警詢筆錄並未依照對答內容逐字記載，警詢錄音 經送聲紋比對，復因聲紋圖譜模糊，不符合聲紋鑑定條件， 有原審97年5月30日勘驗筆錄（第148頁）、法務部調查局聲 紋鑑定報告書（原審卷第182、183頁）可稽。被告所辯固不 足取，惟警詢之程序既有瑕疵，致其證明力減低，以被告之 警詢筆錄，做為認定被告犯罪事實之依據，尚非適當。二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。故被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，屬於傳聞 證據，本無證據能力，必具備可信性及必要性二要件，始例 外得適用上開規定，而認有證據能力。查告訴人丁○○於案 發當日警詢陳稱：被告自機車腳踏板拿一把類似水果刀朝其 胸口刺2、3刀，後來又朝其手臂刺好幾刀，與其在原審及本 院證稱：被告先後持4支尖刀對其刺殺，於拿第1支尖刀朝其 右背刺殺時，並以磚塊敲擊刀柄使力，致尖刀深入其體內， 有所不符，經本院當庭勘驗查扣之尖刀4支及磚塊均沾染血 跡，磚塊周邊有血跡之滴痕，且經奇美醫院檢送病情摘要函 覆本院稱：「所取出之刀嵌入右背，已交警方做為證物，當 時手術中因急救病患，丈量大約23公分」，足見告訴人丁○ ○於審判中之陳述，與實情相符。其先前於警詢中之陳述， 並無較可信之特別情況。至證人蘇羿暄於審判中到庭之證述 ，與其在警詢陳述之重要待證事實尚無不同，則其警詢中之 陳述既有審判中之證述可以取代，其在警詢之陳述自非證明 犯罪事實存否所必要，亦無上開規定之適用，故其二人在警 詢之供述並無證據能力。
三、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，為同法第159條之1第2項所明定 。告訴人丁○○於偵查中之證述，並無顯有不可信之情況， 自得為證據。
四、員警查扣證物所寫之證物清單、扣押目錄係公務員職務上製 作之證明文書，並無顯不可信之情況。告訴人丁○○之診斷 證明書、病情摘要及病歷，為從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，亦無顯不可信之 情況，依同法第159條之4第1款及第2款之規定，均有證據能 力。
五、卷內與案情有關之照片，係操作照相機所攝錄真實人物或實 物所呈現之影像，並非所謂被告以外之人於審判外之陳述， 自無傳聞法則之適用。
乙、實體方面
一、訊據被告固坦承攜帶其所有之扣案尖刀，前往臺南市○○區 ○○路6段469巷74號告訴人丁○○住處，於原審坦承係向告 訴人質問寄放椅子之事，於本院則改稱：係前往其母親之墓 地而路經該處。惟其於原審及本院均矢口否認有持尖刀刺殺 告訴人之情事，辯稱：當時伊坐在機車上被告訴人潑水及持 水盆毆打，因而倒地，其後見告訴人手持尖刀過來，便與告 訴人拉扯搶奪刀子，致二人均受傷，伊並未持刀刺殺告訴人 。扣案的刀子，係警員在臺南市○○路○段457號其表兄黃海 長住處前起出，原無血跡，刀子上之血跡係警方或告訴人抹 黑假造等語。
辯護人於原審提出辯護稱：
（一）告訴人受傷之胸、背部位，固為人體之重要部位，惟參酌 告訴人當日受傷後，下午4時23分被送到奇美醫院急診， 晚間7時10分許（手術前）尚可接受警察訊問製作筆錄並 簽名，其傷勢是否已達可能致死之程度，實非無疑。奇美 醫院亦函覆被害人急診及接受手術前均意識清醒，及送急 診求診當時意識狀態清楚，可以理解他人詢問，並可正確 回覆，故被害人所受之傷害，應尚無想像中嚴重。扣案之 刀子均為銳利、細長之尖刀，倘被告果有殺害告訴人之意 欲，如此細長尖刀既以刺中胸、背脆弱部位，刀刃理應沒 入至刀柄，則告訴人傷勢應至為嚴重，不致一直保持清醒 ，並可以在手術前製作筆錄。被告應僅犯傷害罪，而非殺 人未遂罪。
（二）被告之精神狀態，經慈惠醫院對被告做精神鑑定之結果， 固僅認定為衝動性人格違常，尚未達不能辨識其行為違法 或欠缺依其辨識而為行為之能力。惟參酌鈞院71年度上訴 字第923號刑事判決，70年間被告亦曾觸犯殺人未遂罪，
該案被告之精神狀況經鑑定，確係罹患有精神分裂症，有 被害幻想，發作時與正常人不同會失去理智，尤其在熟人 之間會有幻想熟人會害他而先發制人。而被告於該案發生 後迄今，因所有親友均避之唯恐不及，女兒又年幼，故從 未經治療過其精神疾病，其精神分裂症應無可能不藥而癒 。本件告訴人與被告原為熟識男女朋友關係，被告行為時 之精神或心智，或尚未達不能辨識其行為違法或欠缺依其 辨識而行為之能力，然被告一再陳稱其行為時，告訴人衝 過來要打自己，警局筆錄造假欲陷害自己，應可認其精神 狀況係陷入如同前案般之狀態，即其辨識行為違法或依其 辨識而行為之能力，係處於顯著減低之程度。被告女兒帶 被告多次前往成大醫院看診，診斷結果為「疑似精神分裂 症」，更可佐證被告精神上之缺陷，其傷害告訴人行為時 ，係處於精神耗弱之程度等語。
辯護人於本院又補稱：
（一）告訴人傷勢雖多，但均非致命部位，且其傷勢亦不無可能 與被告爭奪刀子所致，證人蘇羿暄於審理中證稱：未聽到 被告有說「給你死」足證被告係基於傷害故意。（二）被告於案發後曾經自首，應減輕其刑。
二、經查：
（一）被告曾與告訴人交往，嗣因故分手。被告藉詞告訴人未依 約將椅子寄放在長安派出所，於上開時間預備尖刀騎機車 至告訴人住處質問而為告訴人潑水及用臉盆敲打，被告遂 持尖刀刺擊告訴人等情，業經被告於檢察官第一次偵訊時 所坦承（偵查卷第4頁）。於原審聲押訊問時復供述：「 我當時手持水果尖刀亂揮舞，我只知道有殺到她」。被告 嗣於審理中否認持刀殺人，辯稱：係告訴人持尖刀過來， 二人拉扯奪刀，告訴人因而受傷云云，已無可取。而告訴 人與被告分手後，被告仍不斷往找告訴人糾纏，致告訴人 甚為煩躁頭疼，案發時被告又藉詞告訴人未將椅子寄放在 派出所往找告訴人，為適在洗車之告訴人潑水，被告在告 訴人轉身回頭之際，即自機車上先後取用尖刀接續對告訴 人行兇，第1支尖刀朝告訴人右背猛刺後再撿拾地上磚塊 敲打刀柄使力，致尖刀深入體內，經急救手術取出。被告 所持之第2支尖刀，經告訴人抓住刀刃拉扯爭奪，致刀刃 與刀柄斷裂。第3支尖刀則朝告訴人左胸部刺擊被告訴人 撥開後被告再持第4支尖刀刺擊告訴人頭部，為告訴人再 次撥開後，被告仍不罷手，再自機車上取用第5支尖刀行 兇時，為自屋內走出之告訴人婆婆喝止，被告始騎機車離 開等事實，迭據告訴人於原審偵審及本院證述在卷（偵查
卷第26頁以下、原審卷254頁以下、本院98年6月26日筆錄 ）。復據證人蘇羿暄於原審證述目擊被告刀刺告訴人屬實 （第232、233頁）。本案經員警於案發現場查獲2支尖刀 及磚塊。於案發現場附近即公學路6段457號逮捕被告時， 另在其機車上查扣1支沾有血跡之尖刀及另2支未沾血跡之 尖刀（即警卷第9頁編號2、3之尖刀），手術時又自告訴 人右背體內取出1支長約23公分之尖刀，經該醫院另檢送 病情摘要函覆本院在案，且經證人即員警甲○○到庭證實 接到醫院通知取回刀子送交偵查隊查扣。除該2支未沾血 跡之尖刀外，其餘4支尖刀其中1支刀刃與刀柄確有斷裂， 該4支尖刀及磚塊，均沾有血跡，磚塊周邊且有血跡之滴 痕，並經本院當庭勘驗無訛（98年6月12日、6月26日筆錄 ），且有警卷所附照片可證（第8頁，照片上所顯示之5支 尖刀，不包括於手術時才自告訴人右背取出之尖刀）。告 訴人被殺後有如事實欄所示之傷勢，有卷附奇美醫院診斷 證明書、病情摘要及病歷可證（警卷第6頁、原審卷第51 頁、66頁，於函覆本院前所載病情摘要稱：有一長23公分 之刀嵌入左背，係右背之誤載）。告訴人於原審偵審中雖 稱：被告以石頭敲擊刀柄至尖刀嵌入其體內，惟現場既經 查扣沾有血跡之磚塊，自係磚塊之誤。
（二）被告係經告訴人婆婆喝止，始離開現場，騎機車至附近公 學路6段457號騎樓下，為被告坦承在卷。警員據報後趕往 現場，發現被害人滿身是血躺在地上，即以無線電回報呼 叫警局勤務中心現場發生兇殺案，另一急赴現場之警員甲 ○○於無線電呼叫中，已知現場發生兇殺案，其於途經現 場附近之公學路6段457號時，發覺被告停留該處於警員詢 問為何滿身是血時被告雖稱：其在裡面殺了人。但被告當 時滿身是血，公學路6段457號又在現場附近，依辦案經驗 警員於詢問前已懷疑被告係涉嫌人，乃將其逮捕帶往現場 交由偵查隊，此經警員甲○○、丙○○到庭供證甚詳。按 依警卷第8頁照片所示，被告當時雖身穿紅上衣，但仍血 跡斑斑，其臉部及雙手亦沾滿血跡，其於身體及衣服等處 露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人，依刑事訴訟法第88條第 3項第2款之規定為準現行犯，任何人一望，即知其涉嫌命 案，而得加以逮捕，遑論偵辦刑案之員警。是警員於發覺 被告時已有合理懷疑其涉嫌殺人甚明。
（三）至公訴意旨雖又以：被告持刀刺殺告訴人時高喊「給你死 」等語。查告訴人雖曾稱：被告於刺殺時揚稱要她死，惟 目擊證人蘇羿暄於原審審理時，則證稱並未聽到被告有呼 喊「給你死」云云（第232頁），被告又否認其事。此部
分亦無其他佐證，足認告訴人指訴與事實相符，檢察官所 起訴之此部分事實，尚無從認定。
（四）辯護人另以被告所持以行兇之器具，均為銳利、細長之尖 刀，若確有殺意，告訴人於遭刺殺後，應不致仍能保持意 識清楚，顯見被告僅具傷害故為辯。按告訴人於96年5月4 日下午3時許遭被告刺殺後，於同日下午4時23分許送至奇 美醫院急救，當時告訴人之意識狀態清楚，可以理解他人 詢問，並正確回覆，固經奇美醫院函覆原審無訛，（第16 8、169頁）。告訴人並於當日晚間7時10分許，在醫院病 房內接受警員詢問，有警詢筆錄為憑（警卷第4-1、4-2頁 ），告訴人遭被告刺殺後，並未陷於休克或昏迷狀態，固 為實情。惟認定被告是否有殺人犯意，應審酌當時情況， 被告行兇手法、所持凶器、下手輕重、加害部位、被害人 所受傷害之程度等綜合判斷。本件被告共攜帶6把尖刀前 往告訴人住處，該6支尖刀刀刃光滑銳利，經本院勘驗屬 實，且有照片可證。被告預備多支尖刀往找告訴人，顯見 原先即預謀行兇。其接續取用其中4支尖刀刺殺告訴人， 攻擊部位集中於頭、背、胸部等要害，傷及肺部（辯護人 於本院稱非致命部位並不可取），其持以行兇之第1支尖 刀並以磚塊敲打刀柄致深入體內，所用第4支尖刀經告訴 人撥開後，又取用第5支尖刀，待告訴人婆婆喝止後始逃 離現場，足見其殺意之堅，及用力之猛，告訴人如未及時 送醫，有極高之生命危險，並有奇美醫院函覆本院之病情 摘要可憑。似此兇犯，謂無殺人故意，顯與社會通念及法 律邏輯相違。不能徒以告訴人生命力強韌，於受到嚴重傷 害仍有意識，作為被告並無殺意之藉口。
（五）本件係被告預備6支尖刀，藉詞質問告訴人寄放椅子之事 ，足見被告早盟尋釁行兇之意，待告訴人對被告潑水，持 水盆敲擊回頭轉身之後，被告即先後取用尖刀，接續刺殺 告訴人。告訴人固先行潑水敲擊被告，惟該行為對被告可 能造成之傷害，究屬輕微。況被告於告訴人回頭轉身，侵 害已成過去後，始主動刀刺告訴人，顯然與刑法第23條正 當防衛係以對於現在不法之侵害，而被動的出於防衛自己 或他人權利之要件不符，併予敘明。
（六）辯護人另以被告前於70年間涉犯殺人未遂案件時，經本院 認定為精神耗弱，案發後前往成大醫院接受診察，且經認 定為疑似精神分裂症，有本院71年度上訴字第923號判決 正本（原審卷第158-160頁）、成大醫院97年9月19日診斷 證明書（原審卷第197頁）為憑。然按罹患精神疾病者， 並非即謂其精神喪失絕無間斷之時。且是否具刑法上責任
能力，需以行為時是否因精神障礙或其他心智缺陷，致不 能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或該能 力顯著減低，以為判斷標準。本件被告於案發後2年餘固 經診斷「疑似精神分裂症」，惟是否確實罹患精神分裂症 ，不能僅依該診斷書而為認定。被告先前經原審送請鑑定 結果認為：「以現有資料應可以排除精神分裂症或情感性 精神病態之診斷，依其行為表徵可歸類為衝動性人格違常 ，其特徵為無長期穩定之人際關係，其情緒表現常有不適 宜且強烈的反應，易有衝動且過當難以預測之行為，揆諸 心理測驗亦有相同結果。鑑定人員判定沈員（即被告）於 【犯罪行為之精神狀態】，並未因性格上之特徵，致達不 能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力」，有 財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院97年3月3 日慈精字第0970603號函附精神鑑定報告書可參（原審卷 第107頁以下）按慈惠醫院係根據被告犯罪事實，綜合家 族史及個人生活史、一般疾病史及精神病史、一般身體檢 查及神經學檢查、心理衡鑑及精神狀態檢查等項目而得上 開綜合分析及結論，其得出結論之過程甚為翔實嚴謹，自 難僅以成大醫院「疑似」精神分裂症之診斷書，而認被告 於行為時係精神有障礙之人。
三、綜上所述，被告及辯護人上開所辯，均非可採。被告犯行， 堪以認定。核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之 殺人未遂罪。被告基於一殺人犯意，於密接之時間內，在同 一地點先後拿取4把尖刀，接續刺殺告訴人，並於取用第5支 尖刀時為人喝止，始逃離現場，核係接續犯，應論以一殺人 未遂罪。其著手殺人，未發生死亡之結果，依未遂犯之規定 ，減輕其刑。
四、原審予以科刑，固非無見。惟查：現場查扣之磚塊，沾染血 跡，磚塊之周邊，且有血跡之滴痕，已如前述。依經驗法則 判斷，被告顯係以磚塊敲打刀柄使力，致深入告訴人體內， 此並經告訴人於本院證述屬實。原判決事實欄雖記載被告使 力致尖刀沒入告訴人體內，然於理由內則認定無法證明係以 磚塊使力，尚有未合（見原判決事實及理由欄第5頁）。原 判決未依未遂之規定減輕其刑，且於量刑時未審酌告訴人於 被告行兇前曾向被告潑水及以臉盆敲打等事實，亦有未妥。 被告上訴否認殺人，固無可取，但原判決既非妥適，自應改 判。爰審酌被告預備6支尖刀藉詞告訴人未寄放椅子，前往 告訴人住處質問，並於告訴人對其潑水、敲打後，兇性大發 接續持尖刀刺殺告訴人，並以磚塊敲擊刀柄使力致1支尖刀 深入體內，而告訴人受有多處刀傷，傷勢嚴重且集中於頭、
胸、肺部等致命部位，傷勢嚴重，被告手段兇殘，事後全然 否認犯行，參酌檢察官亦具體求刑12年等一切情狀，量處有 期徒刑10年。
五、扣案尖刀共6支，除警卷第9頁編號2、3未沾血之2支尖刀， 被告未及持供犯罪使用，不予沒收外，其他4支沾血之尖刀 （包括斷裂之該支），為供犯罪所用，且屬被告所有，均予 沒收。另沾血磚塊1塊，為在地上撿拾，亦無宣告沒收之餘 地。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項但書、第38條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日 刑事第一庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 戴淑敏中 華 民 國 98 年 8 月 31 日附錄：本判決論罪科刑法條
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。