臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第584號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
(現於臺灣嘉義監獄執行中)
選任辯護人 蕭敦仁律師(扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 甲○○
(現羈押於臺灣臺南看守所)
選任辯護人 曾錦源律師(扶助律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣嘉義地
方法院九十七年度訴字第八0四號中華民國九十八年四月十六日
第一審判決(起訴案號:臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵
字第二00號、九十七年度偵緝字第四三三號、九十七年度毒偵
緝字第一0五號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於丙○○販賣第二級毒品(即原判決附表所示犯罪事實欄一㈠㈡㈢部分)及定應執行刑部分暨甲○○部分均撤銷。丙○○共同販賣第二級毒品,累犯,處有期徒刑柒年陸月。扣案之甲基安非他命參包(甲基安非他命驗餘淨重各為零點捌壹公克、參參點肆陸公克、捌點陸壹參公克),均沒收銷燬之,上開毒品外包裝袋參個、塑膠盒壹個、電子磅秤壹台及夾鍊袋伍拾伍個,均沒收之;未扣案之行動電話壹支(含0000000000號SIM卡壹張)沒收之,如全部或一部不能沒收時,應與甲○○連帶追徵其價額或以其財產抵償之。扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元,應與甲○○連帶沒收之。
甲○○共同販賣第二級毒品,處有期徒刑叁年柒月。扣案之甲基安非他命參包(甲基安非他命驗餘淨重各為零點捌壹公克、參參點肆陸公克、捌點陸壹參公克),均沒收銷燬之,上開毒品外包裝袋參個、塑膠盒壹個、電子磅秤壹台及夾鍊袋伍拾伍個,均沒收之;未扣案之行動電話壹支(含0000000000號SIM卡壹張)沒收之,如全部或一部不能沒收時,應與丙○○連帶追徵其價額或以其財產抵償之。扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元,應與丙○○連帶沒收之。
事 實
一、丙○○(綽號苦瓜,被訴施用第一、二級毒品部分經原審判 處有期徒刑十月,已於九十八年六月二十九日撤回上訴而確 定)前曾因施用毒品案件,經臺灣嘉義地方法院先後以九十 年度訴字第五五六號及九十二年度訴字第一六二號判處有期 徒刑一年二月、十月確定,二案接續執行,於九十四年三月
二十九日假釋,並於九十四年七月二十日假釋期滿,所餘刑 期內未經撤銷假釋,其未執行之刑,以已執行論。猶不知悔 改,復與甲○○共同基於販賣第二級毒品營利之犯意聯絡, 於九十六年十二月二十一日十七時許,二人在嘉義市○○街 一00號二樓友人黃松輝住處,經乙○○以0000000000號行 動電話,撥打丙○○所有之0000000000號行動電話,丙○○ 接通電話後,交給甲○○,乙○○表示欲購買甲基安非他命 二千元,甲○○即轉知丙○○,丙○○乃指示甲○○於電話 中與乙○○約定交易之數量、價格,並交給甲○○甲基安非 他命一包,由甲○○於同日十七時三十分許,在嘉義市○○ 路與民族路口,以二千元之價格,販賣甲基安非他命一包予 乙○○,並收取現金二千元。嗣甲○○與乙○○交易完成後 ,尚未離去之際,為員警當場查獲,在乙○○身上扣得上揭 甲基安非他命一包(扣於乙○○施用毒品案件),在甲○○ 身上扣得上開現金二千元。甲○○為警查獲後供出上情,並 於同日十八時許帶同員警前往上址追查丙○○,因敲門聲過 大引起丙○○警覺,旋自該二樓跳窗逃逸,經警在上址客廳 桌上,扣得丙○○所有之供販賣第二級毒品所用之塑膠盒一 個,甲基安非他命二包、電子磅秤一台、夾鍊袋五十五個, 及斜削吸管三支、注射針筒二十二支及現金三萬八千三百元 等物。
二、案經嘉義市警察局第一分局及嘉義縣警察局民雄分局報請臺 灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:
一、被告丙○○及其辯護人主張同案被告甲○○及證人乙○○、 江銘鍾等三人警訊中之供述,係被告以外之人於審判外之言 詞陳述,無證據能力云云。然查:
(一)同案被告甲○○及證人丁○○於警訊時所為之陳述,就被 告丙○○而言,雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述, 然上開二人於原審審理時均曾經以證人身分到庭證述並接 受被告丙○○辯護人之詰問(見原審卷一第一五七至二0 四頁),於被告丙○○之對質詰問權已有保障,且被告以 外之人於警詢時所為之陳述,若僅援為檢驗其偵審程序中 之證詞與其先前陳述是否一致時,即無上開傳聞法則之適 用,於該等情形仍得作為證據(參照最高法院九十四年度 臺上字第六八八一號判決意旨)。
(二)按被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到者,其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為
證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據,刑事訴訟法第 一百五十九條之三第三款定有明文。本案證人乙○○於警 詢中之供述,雖係被告以外之人於審判外之供述,然乙○ ○迭經原審及本院按址傳喚均未到庭,且其因毒品危害防 制條例案件,自九十八年二月二十六日即遭臺灣嘉義地方 法院檢察署以九十八年嘉檢光執字七緝字第二一六號通緝 在案,有其通緝紀錄表在卷可稽(見本院卷一八三頁), 現所在亦屬不明。而證人乙○○於警詢中所為之陳述,係 由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情, 而經其等同意後始接受訊問,且經警方先訊問相關案情, 由證人一一陳述後,始經記載於調查筆錄之中,嗣經證人 乙○○閱覽筆錄無訛,再按捺指印所製作完成,全程並經 錄音存證等情,有卷附筆錄及錄音帶可稽,堪信上開乙○ ○之警詢筆錄確係本於其陳述內容所製作,確係出於其本 人之任意性陳述,符合取證之合法程序,且證人乙○○於 警詢中所為之供述,係為證明被告丙○○犯罪事實之存否 所必要,自得採為證據。被告丙○○之辯護人猶聲請傳喚 證人乙○○並請求拘提之,惟乙○○既經另案通緝未獲, 無從傳喚到院,上開聲請自非必要。
二、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定,而經當事人於 審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時,知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有 前項之同意。」,刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文 。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力,除前 述同案被告甲○○及證人乙○○、丁○○三人警訊中之供述 ,曾經被告丙○○及其辯護人主張無證據能力外,其餘均經 被告二人及渠等之辯護人於本院行準備程序時表示均同意列 為證據,且於本院審理時經逐一提示或告以要旨,迄言詞辯 論終結前亦未聲明異議,本院審酌該等供述證據之取得過程 並無瑕疵,與本案待證事實間復具有相當之關聯性,以之為 本案證據尚無不當,自得採為證據。
貳、實體部分:
一、對於前揭與被告丙○○共同販賣第二級毒品之事實,迭經被 告甲○○於原審及本院審理時坦承無隱,而被告丙○○雖亦 坦承0000000000號行動電話為其所有,及此前於監獄服刑時 認識乙○○等情,惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行 ,並辯稱:乙○○曾經打電話說要買毒品,但是我說沒有;
於九十六年十二月二十一日晚間在嘉義市○○街一00號二 樓友人黃松輝住處,因敲門聲很大,一時緊張就跳窗逃跑了 云云。經查:
(一)關於九十六年十二月二十一日十七時許,被告二人在嘉義 市○○街一00號二樓友人黃松輝住處,經乙○○以0000 000000號行動電話,撥打丙○○所有之0000000000號行動 電話,於電話中乙○○表示欲購買甲基安非他命二千元, 經被告甲○○即轉知丙○○,丙○○乃指示甲○○與乙○ ○約定交易處所,並交給甲○○甲基安非他命一包,由甲 ○○於同日十七時三十分許,在嘉義市○○路與民族路口 ,以二千元之價格,販賣甲基安非他命一包予乙○○,並 收取現金二千元。嗣甲○○與乙○○交易完成後,尚未離 去之際,為員警當場查獲,在乙○○身上扣得上揭甲基安 非他命一包,在甲○○身上扣得上開現金二千元。甲○○ 為警查獲後並於同日十八時許帶同員警前往上址追查丙○ ○,惟因被告丙○○察覺,旋自該二樓跳窗逃逸,經警在 上址客廳桌上,扣得塑膠盒一個,內有甲基安非他命二包 、電子磅秤一台、夾鍊袋五十五個、斜削吸管三支、注射 針筒二十二支及現金三萬八千三百元等情,除經被告甲○ ○於原審證述明確(原審卷一第一七八至二0四頁),並 經其於警詢及檢察官偵查中供述無訛(0000000000號警卷 第一至五頁、偵字第二00號卷第八至十三頁),核與證 人乙○○於警詢及偵查中證述情節相符(0000000000號警 卷第六至九頁、偵字第二00號卷第十九頁),復有自願 搜索同意書、搜索扣押筆錄各四份、照片十四張等附卷可 憑(見0000000000號警卷第十至十二、十五至十八頁;00 00000號警卷第三五至三七頁、第三九至四四頁),又扣 案疑似甲基安非他命之白粉三包,經送鑑定結果確含有甲 基安非他命成分(驗餘淨重各為0.81公克、33.46公克、 8.613公克),此有內政部警政署刑事警察局九十七年四 月三十日刑鑑字第0970058529號鑑定書一份、高雄醫學大 學附設中和紀念醫院檢驗報告二份在卷可憑(見偵緝字第 四三三號卷第二三頁、原審卷一第四七頁、卷二第三五頁 ),另有塑膠盒一個、電子磅秤一台及夾鍊袋五五個扣案 可資佐證,已足認被告丙○○、甲○○確有販賣第二級毒 品之犯行。
(二)被告丙○○雖以前揭情詞置辯,然據證人乙○○於偵查時 結證稱:大約二十一日下午五點,我用0000000000打「苦 瓜」0000000000電話,但是「苦瓜」沒有接電話,而是直 接由甲○○接電話的,我當時在電話中說要找「苦瓜」即
丙○○,甲○○問我說找「苦瓜」要幹嘛,我在電話中向 甲○○說要買「男仔」(按即安非他命)二千元,甲○○ 直接與我約在和平路與民族路口給錢及拿安非他命,甲○ ○交安非他命給我,同時收錢等語(見偵字第二00號卷 第十九頁);另證人丁○○於原審審理時證稱:丙○○有 接到一通電話,然後就推給甲○○聽等語(見原審卷一第 一六0頁)。而被告甲○○於偵查時亦證稱:乙○○打電 話給「苦瓜」要買安非他命,我當時與苦瓜一起在嘉義市 東市場附近的朋友家泡茶,「苦瓜」講一聲喂之後就把電 話拿給我聽,電話當時有顯示泡泡龍,也就是乙○○,乙 ○○說他要二千元「男生」,我就告訴「苦瓜」,「苦瓜 」就要我與乙○○約地點,因為「苦瓜」當時海洛因藥癮 犯了,又沒有帶海洛因止癮,所以他就拿安非他命給我, 叫我拿去給乙○○交易等語(同上偵卷第十一頁)。核被 告甲○○上開證述與證人乙○○、丁○○之證述情節一致 ,自堪採信。再者,證人乙○○於偵查時並證稱:我與甲 ○○通話後,有再打電話給丙○○確認,丙○○有接電話 ,後來因為在約定的地點等很久,我再打電話給丙○○, 丙○○說甲○○有送過來等語(見偵字第二00號卷第二 0頁),而觀諸卷附證人乙○○使用之0000000000號行動 電話通聯紀錄(見原審卷二第一三七頁),於九十六年十 二月二十一日十七時十分至同日十七時二十七分之間,與 被告丙○○所有之0000000000號行動電話,有六通密集聯 繫,是證人乙○○證述與被告甲○○約定交易之時間、地 點後,有再撥打電話與被告丙○○確認,應與事實相符。 足見乙○○確係為購買甲基安非他命而撥打被告丙○○之 電話,被告丙○○於接獲電話後指示被告甲○○逕行與乙 ○○家接洽交易,並交付甲基安非他命一包予甲○○供交 付之用,被告丙○○販賣第二級毒品之犯行,洵堪認定, 其上開辯解無非卸責之詞,不足採信。
(三)我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴,對於販賣毒品 者尤科以重度刑責,又販賣毒品既係違法行為,當非可公 然為之,亦無公定價格,且容易分裝並增減份量,而每次 買賣之價量,可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形,而異其標 準,非可一概而論;而買受毒品之人通常亦無法探知販毒 者賺取利潤幾何,是販賣毒品之利得,除販毒者坦承犯行 或價量俱臻明確外,委難察得實情,販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異,其意圖營利之販賣行為則同一。是
以因甲基安非他命量微價高,販賣者率有利益可圖,被告 丙○○、甲○○販賣甲基安非他命,如無利益可得,又豈 會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為,是被告 丙○○雖否認販賣甲基安非他命之犯行,而無可查證其賣 出確實賺取之差價,惟依前所述,其販賣甲基安非他命當 有意圖營利之犯意。又被告甲○○因受被告丙○○之指示 ,而於電話中與乙○○約定交易甲基安非他命之數量、價 格,達成契約之合致,著手於犯罪行為之實行,與被告丙 ○○有販賣第二級毒品之犯意聯絡,嗣並依約交付毒品予 乙○○,並收取販賣所得價金,而從事販賣甲基安非他命 之構成要件行為,自應論以販賣第二級毒品罪之共同正犯 ,其辯護人認被告甲○○所為僅係幫助犯,或僅成立轉讓 第二級毒品罪云云,自非可採。
(四)綜上所述,被告丙○○、甲○○共同販賣第二級毒品甲基 安非它命之犯行,事證明確,均堪認定。
二、按毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布,其中 毒品危害防制條例第四條第二項之法定罰金刑提高為一千萬 元。經比較新舊法結果,以舊法有利於被告丙○○,故本件 被告丙○○部分應適用九十八年五月二十日修正前毒品危害 防制條例第四條第二項規定,合先敘明。次按甲基安非他命 分係毒品危害防制條例所定之第二級毒品,是核被告二人所 為,均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒 品罪。被告二人就上開犯行,彼此間有犯意聯絡及行為分擔 ,均為共同正犯。被告二人持有第二級毒品之低度行為,應 為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。被告丙○○前曾因 施用毒品案件,經臺灣嘉義地方法院先後以九十年度訴字第 五五六號及九十二年度訴字第一六二號判處有期徒刑一年二 月、十月確定,二案接續執行,於九十四年三月二十九日假 釋,並於九十四年七月二十日假釋期滿,所餘刑期內未經撤 銷假釋,其未執行之刑,以已執行論,此有臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表一份在卷可參,其於受有期徒刑之執行完 畢後,五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯, 除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重 外,餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又毒品危 害防制條例第十七條業經修訂增加第二項規定「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」,並經 總統於九十八年五月二十日以華總一義字第09800125141號 令公布,依中央法規標準法第十七條規定自公布日起算至第 三日起發生效力,則上開修正規定應於九十八年五月二十二 日起生效。而被告甲○○就其上開犯行自警詢、偵查、原審
及本院審理時均自白不諱,合於上開修正規定,自應就其所 犯上開之罪減輕其刑。又新修正毒品危害防制條例第四條第 二項之法定罰金刑提高為一千萬元,就罰金刑部分,雖以舊 法較有利於被告甲○○,惟基於整體適用原則,仍以適用新 法較有利於被告甲○○,附此敘明。
三、原審以被告二人上開犯行,均事證明確,因予論罪科刑,固 非無見,惟查:㈠毒品危害防制條例於九十八年五月二十日 修正公布,其中毒品危害防制條例第四條第二項之法定罰金 刑提高為一千萬元。經比較新舊法結果,以舊法有利於被告 二人,故本件應適用九十八年五月二十日修正前毒品危害防 制條例第四條第二項規定,原判決就此未及比較適用,自有 未合。㈡又毒品毒品危害防制條例第十七條業經修訂增加第 二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者 ,減輕其刑。」,並經總統於九十八年五月二十日以華總一 義字第09800125141號令公布,依中央法規標準法第十七條 規定自公布日起算至第三日起發生效力,則上開修正規定應 於九十八年五月二十二日起生效。而被告甲○○就其上開犯 行自警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱,合於上開 修正規定,自應就其所犯上開之罪減輕其刑。原判決就此亦 未及適用,據以減輕被告甲○○之刑,亦有未合。被告丙○ ○提起上訴,否認全部關於販賣第二級毒品罪之犯行,就上 開與被告甲○○共犯部分,雖無理由,然原判決就此部分既 有如上述㈠之可議,仍屬無可維持,應予撤銷改判;其餘部 分即(原判決附表所示犯罪事實欄一㈠㈡部分),因欠缺補 強證據擔保證人之指證確屬實在,被告丙○○該部分被訴犯 罪不能證明(詳後述不另為無罪諭知部分),惟原審未詳予 甄別,遽認被告該部分被訴犯行均成立,並據以論罪科刑, 均有未當,被告丙○○此部分之上訴,為有理由,故應由本 院將原判決關於被告丙○○販賣第二級毒品(連同上述與被 告甲○○共犯部分,共三次)及定應執行刑部分均撤銷改判 之。另被告甲○○提起上訴主張原判決有如上述㈡所示之可 議,指摘原判決不當,為有理由,自應由本院將原判決關於 被告甲○○部分撤銷改判之。至於檢察官上訴意旨謂原判決 就被告丙○○所犯三次販賣第二級毒品罪各量處有期徒刑七 年五月、七年五月、七年六月,連同其所犯施用第一級毒品 罪所處有期徒刑十月,定應執行刑僅十年,指摘原判決量刑 過輕云云,惟被告丙○○被訴如附表所示二次販賣第二級毒 品犯行,其犯罪不能證明(詳後述不另為無罪諭知部分), 檢察官之上訴自無理由,應予駁回。
四、爰審酌被告丙○○、甲○○國中畢業之智識程度,不思以正
當途徑賺取金錢,竟以販賣毒品圖不法所得,足以使購買施 用者導致生理及心理毒害,形成生理成癮性及心理依賴性, 嚴重戕害國民身心健康,危害社會治安,無視於國家杜絕毒 品危害之禁令,出售圖利,販賣毒品之所得不多,及被告丙 ○○、甲○○二人犯後之態度等一切情狀,就被告丙○○、 甲○○量分別處如主文第二項、第三項所示之刑,以示懲儆 。扣案之甲基安非他命三包(其中一包另由原審法院九十七 年度訴字第一二五號號乙○○施用毒品案件扣押),屬毒品 危害防制條例所稱之第二級毒品,且係供被告丙○○、甲○ ○犯罪所用,至於上開另案扣押之甲基安非他命一包,雖經 檢察官執行沒收銷燬,然尚未執行完畢現仍存在,並未滅失 ,業據原審調取上揭執行卷宗核閱無訛,於本件仍應為沒收 銷燬之諭知(參照最高法院九十四年度台上字第一0一七號 判決),爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定 ,宣告沒收銷燬之。扣案之上開甲基安非他命外包裝袋三個 、塑膠盒一個,分別用於包裹毒品、放置毒品,防其裸露、 逸出、潮濕,便於持有藉以販賣甲基安非他命,則依毒品危 害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。扣案之電子磅 秤一台、夾鍊袋五十五個,被告丙○○雖否認係其所有,惟 據同案被告甲○○及證人丁○○於偵查中之供述(偵卷第十 二、三0頁),可認該物係被告丙○○所有,且被告丙○○ 以固定價格販賣毒品,必須以電子磅秤秤重,方可知悉毒品 之重量,堪認係供被告丙○○販賣毒品所用之物,亦應依毒 品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收,夾鍊袋五十 五個,可用於包裹毒品,便於持有藉以販賣甲基安非他命, 可認係被告丙○○所有供犯罪預備之物,爰依刑法第三十八 條第一項第二款規定宣告沒收。0000000000行動電話一支( 含SIM卡)係被告丙○○所有,業經其供認無訛,為被告丙 ○○供販賣毒品罪所用之物,雖未扣案,然無證據證明業已 滅失,應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收 之,如全部或一部不能沒收時,應對被告丙○○、甲○○連 帶追徵其價額或以其財產抵償之。扣案現金二千元係被告丙 ○○、甲○○共同販賣甲基安非他命所得,亦應依毒品危害 防制條例第十九條第一項規定宣告連帶沒收之。至於扣案之 斜削吸管三支、注射針筒二十二支及現金三萬八千三百元, 查無證據證明係被告丙○○供本件犯罪所用或供犯罪預備所 用之物,爰不併予諭知沒收。
五、被告丙○○不另為無罪諭知部分:
(一)公訴意旨另以被告丙○○有如附表所示二次販賣甲基安非 他命之犯行,因認被告丙○○此部分均涉犯毒品危害防制
條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
(二)按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定:被告或共犯之 自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要 之證據,以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被 告或共犯自白之虛擬致與真實不符,而對自白在證據上之 價值加以限制,明定須藉補強證據以擔保其真實性。並非 絕對可由法院自由判斷該被告或共犯之自白之證明力;若 不為調查,而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定,即 與上開規定有違;又此所謂共犯,包括任意共犯及必要共 犯(含對向犯罪之共犯)。矧毒品危害防制條例第十七條 規定,犯施用、販賣或持有毒品罪,供出毒品來源,因而 破獲者,得減輕其刑,則施用、販賣或持有毒品之人,如 供出毒品之來源因而破獲者,既得邀減輕其刑之寬典,為 擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性,尤應有足以 令人確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據,則 指該自白本身之外,其他足以證明自白之犯罪事實確具有 相當程度真實性之證據而言,雖所補強者,非以事實之全 部為必要,但亦須因補強證據與自白之相互利用,足使犯 罪事實獲得確信者,始足當之(參照九十七年度台上字第 一六四0號判決意旨)。
(三)公訴意旨認被告丙○○有此部分犯行,無非係以證人乙○ ○於警詢及偵查中之供述,同案被告甲○○於偵查中之證 述,以及扣案丙○○所有之塑膠盒一個,內有甲基安非他 命二包、電子磅秤一台、夾鍊袋五十五個、斜削吸管三支 、注射針筒二十二支及現金三萬八千三百元等物,為其論 據。訊據被告丙○○固坦承0000000000號行動電話為其所 有,及此前於監獄服刑時認識乙○○等情,惟堅決否認有 何販賣甲基安非他命之犯行,辯稱:乙○○曾經打電話說 要買毒品,但是我說沒有等語。
(四)經查:據證人乙○○於九十六年十二月二十二日偵查中雖 證稱:第一次在九十六年十二月一日下午二、三點前後, 確實的日期及時間我不確定,當時苦瓜在榮民醫院門口, 當面拿安非他命給我及收錢的。第二次是距離現在約二星 期,大約是在九十六年十二月七日下午二、三點,確實的 日期及時間我不確定,約在世賢路與上海路路口地下道的 附近,也是丙○○拿給我並收錢的,二次均係先以電話聯 絡,打完電話到碰面交易約隔三十分鐘云云(見偵卷第十 九頁),然證人乙○○使用之0000000000號行動電話,與 被告丙○○所有之0000000000號行動電話,自九十六年十 二月六日起至同年月二十日之間,雖有多次通聯紀錄,惟
於九十六年十二月一日、同年月七日則無通聯紀錄,有上 揭行動電話通聯紀錄各一份在卷可憑(見原審卷二第四六 至一三一頁),是證人乙○○於上開偵查中證稱其於九十 六年十二月一日及同年月七日,曾以上揭行動電話聯絡被 告丙○○約定購買毒品,隨後向被告丙○○購買甲基安非 他命各一次云云,尚乏其他補強證據可資擔保其所述確屬 實情,無從憑信。至於同案被告甲○○於偵查中雖曾證稱 :我約從九十六年十二月初開始載苦瓜去與安非他命的買 主交易,平均一天載二、三次,一直到查獲約五十次左右 云云(偵字第二00號卷第十二頁),然上開指述顯然空 泛,並未具體指明載同被告丙○○販賣甲基他命予何一特 定之買主,且未有其他補強證據可資佐證,亦無從憑以認 定被告丙○○曾由甲○○載同外出販賣安非他命予乙○○ 。至於扣案之塑膠盒一個、甲基安非他命二包、電子磅秤 一台、夾鍊袋五十五個、斜削吸管三支、注射針筒二十二 支及現金三萬八千三百元等物,與公訴意旨所指被告丙○ ○之犯行間,欠缺關聯性,自難憑以認定其確有如公訴意 旨所指販賣毒品甲基安非他命之事實。
(五)綜上所述,本件卷證資料並無確切之證據足資證明被告丙 ○○確有如附表所示之犯行,此部分公訴意旨所指被告涉 嫌販賣第二級毒品安非他命之犯行,自屬無法證明。惟公 訴意旨既認被告丙○○此部分被訴販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行,與前揭有罪部分均係基於「集合犯」之單 一犯意,而以一罪起訴,依起訴不可分原則,就被告此部 分被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行,爰不另為無 罪之諭知。
據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段,九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第二項,毒品危害防制條例第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項,刑法第二條、第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款,判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 5 日 刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(
均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里中 華 民 國 98 年 8 月 6 日附錄:本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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│附表: │
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│ │丙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意,於九十六年十二│
│編號一│月一日前後某日下午二至三時間某時,在嘉義市○區○○路│
│ │二段六百號嘉義榮民醫院前,以一千元之代價,販賣第二級│
│ │毒品甲基安非他命一小包予乙○○一次。 │
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│ │丙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意,於九十六年十二│
│編號二│月七日前後某日下午二至三時間某時,在嘉義市○區○○路│
│ │與上海路口地下道旁,以一千元之代價,販賣第二級毒品甲│
│ │基安非他命一小包予乙○○一次。 │
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