臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第445號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現於臺灣嘉義監獄執行中）
選任辯護人 郭常錚律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣雲林第二監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院九十七年度訴字第六七三號中華民國九十八年二月十二日第一
審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第
二二九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、甲○○販賣第二級毒品（即附表一編號２、４、之轉讓毒品以外部分）及定應執行刑部分，均撤銷。丁○○犯販賣第二級毒品九罪及共同販賣第二級毒品三罪，各處如附表二編號２至所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，販賣第二級毒品所得共新台幣二萬六千五百元沒收，其中如附表二編號８、所示販賣第二級毒品所得新台幣七千元，與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。未扣案如附表二編號４所示販賣第二級毒品所得SIM卡一張與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。扣案之甲基安非他命三十四包（取樣鑑定前毛重合計36.58公克）、二包（取樣鑑定前毛重合計0.64公克）均沒收銷燬之，上述甲基安非他命的外包裝塑膠袋三十六個、行動電話二支（各含0000000000號、0000000000號SIM卡一個）均沒收。甲○○犯販賣第二級毒品二罪及共同販賣第二級毒品三罪，各處如附表二編號１、４、８、、所示之刑。應執行有期徒刑肆年拾月。販賣第二級毒品所得共新台幣九千元沒收，其中如附表二編號８、所示販賣第二級毒品所得新台幣七千元，與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。未扣案如附表二編號４所示販賣第二級毒品所得SIM卡一張與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。扣案之甲基安非他命三十四包（取樣鑑定前毛重合計36.58公克）、二包（取樣鑑定前毛重合計0.64公克）均沒收銷燬之，上述甲基安非他命的外包裝塑膠袋三十六個、行動電話二支（各含0000000000號、0000000000號SIM卡一個）均沒收。 事 實
一、丁○○（關於轉讓第二級毒品罪部分即附表一《原判決附表
》編號２、４、部分業經被告撤回上訴而確定）前因違反 麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑八月確定，與 他罪合併執行，於民國八十五年九月二十四日縮短刑期假釋 出監，後經撤銷假釋並與他罪接續執行，於九十三年八月三 十日縮短刑期執行完畢出監。甲○○前因違反毒品危害防制 條例案件，經法院判決應執行有期徒刑一年二月，於九十四 年六月六日縮短刑期執行完畢。丁○○、甲○○又基於單獨 或共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附 表二所示時間、地點，以如附表所示價格或數量，販賣第二 級毒品甲基安非他命予如附表二所示之人，並取得如附表二 編號２至所示之財物。嗣於九十七年五月二日上午七時十 五分許，為警於雲林縣斗六市○○里○○路一００巷道路旁 查獲，並當場扣得丁○○所有海洛因七包、甲基安非他命三 十四包（取樣鑑定前毛重合計36.58公克）、塑膠鏟管二支 、玻璃球一個及現金新台幣（下同）十二萬一千一百元，與 丁○○所有供附表二編號２至所示犯罪所用之行動電話一 支（含0000000000號SIM卡），並扣得甲○○所有海洛因一 包、甲基安非他命二包（取樣鑑定前毛重合計0.64公克）、 塑膠鏟管二支、行動電話一支（含0000000000號SIM卡個 ）、空手機一支（序號00000000000000）、甲○○所有供附 表二編號１、４、８、、所示犯罪所用之行動電話一支 （含0000000000號SIM卡一個）。二、案經雲林縣警察局移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於如附表二編號１、４、８、、所示 之犯行均坦白承認；被告丁○○對於如附表二編號２、３、 ４、８、、所示之犯行亦坦白承認，惟否認其餘部分即 附表二編號５、６、７、９、、所示之犯行，辯稱該等 部分係合資購買毒品，並無販賣毒品行為云云，另辯稱於九 十七年收押期間，經虎尾警局預防組乙○○警員借提訊問， 曾供出毒品來源為謝嘉文，並帶同警員前往指明謝嘉文住處 等，應予依法減刑云云。
二、經查：
（一）關於附表二編號１、部分（被告甲○○單獨販賣第二級 毒品予丑○○）：
此部分犯罪事實除經證人丑○○於九十七年六月十三日檢 察官偵查中證述明確外（偵查卷第二一０至二一三頁）， 並迭經被告甲○○於原審及本院審理時坦白承認，其於原 審審理時自並供稱如附表編號１所示抵銷的債權金額為二
千元，以及均係使用扣案之0000000000號行動電話與丑○ ○聯絡販賣甲基安非他命等語（原審卷第二七二至二七四 頁背面），此部分犯行洵堪認定。
（二）關於附表二編號２部分（被告丁○○單獨販賣第二級毒品 予癸○○）：
此部分犯行業經被告丁○○於本院審理時坦白承認，核與 證人癸○○於九十七年六月十日檢察官偵查中證稱：「（ 你是否曾向丁○○買過毒品？）有。（你最後一次向丁○ ○買毒品是何時？）今年一月底，詳細日期我忘記了，只 記得是晚上九至十點左右，是在斗六市○○路與永樂街口 的7-eleven。（你向丁○○買多少？）五百的安非他命。 （你在警訊筆錄為何說你在九十七年三月的時候他有拿安 非他命給你？）我剛才說最後一次是向他買安非他命，三 月在機車店這一次是他拿安非他命請我的。…（你九十七 年一月買的那一次你有無用電話跟他連絡？）有，我是用 公用電話打的。」（偵查卷第一四六至一四九頁）等語相 符，且被告丁○○於原審審理時亦供稱：當天在7-11便利 商店是我們巧遇，並不是他打公共電話給我，當天我們遇 到時，我是在那邊等一名叫神經的藥頭準備拿藥，癸○○ 意思是要我撥給他，然後出資共同去買，我確實有撥五百 元給他，然後我們一起出資去買，癸○○都有在場，甚至 後來去機車行的時候，也是癸○○找我去要向神經拿藥的 等語（原審卷第二六九頁），顯然不否認曾於九十七年一 月底某日晚間九至十時間，曾交付價值五百元之甲基安非 他命予癸○○，僅避重就輕將毒品交易簡化為「撥」，是 被告丁○○此部分犯行亦堪認定。又據證人癸○○上開證 述，其係使用公用電話與被告丁○○聯絡，足認被告丁○ ○乃使用其所有0000000000號行動電話販賣甲基安非他命 。
（三）關於附表二編號３（被告丁○○單獨販賣第二級毒品予子 ○○）及編號（被告丁○○、甲○○共同販賣第二級毒 品予子○○部分）：
⒈上開犯行業經被告二人於本院審理時坦白承認，且據證人 子○○於九十七年六月十日檢察官偵查中證稱「（你何時 認識丁○○及甲○○？）我先認識甲○○，超過一年，丁 ○○認識不到一年。（你有無向丁○○買過毒品？）有。 （你最後一次向丁○○買毒品是何時？）是今年五月一日 或四月底，是過中午，我都叫他拿到我位於古坑鄉新庄98 號家裡，我買半錢的安非他命，他跟我拿六千元。（你最 後這一次如何跟丁○○連絡？）我不知道是叫『老虎』幫
忙找的，還是我自己打電話叫他來的。（你說的『老虎』 是誰？）就是今天指認的那個女生甲○○。（你在九十七 年四月三十日是不是有打電話給0000000000電話？）有， 那是『老虎』的電話。（你為什麼在警訊筆錄中說這一次 是你叫老虎幫你找丁○○，你要買安非他命？）可能是我 叫她找『松柏』，我說我要向他買毒品安非他命。（你說 的最後一次是不是四月三十日這一次？）是。（你第一次 向丁○○買安非他命是何時？）可能是九十七年四月初， 詳細日期我忘記了。（你第一次買多少錢的安非他命？） 我都是買半錢的安非他命，他這一次向我收六千元。（第 一次在那裡交貨？）可能是他來我家交貨給我。（你第一 次是在何地跟他買？）是他去我家。（你第一次向丁○○ 買多少？）半錢安非他命，六千元。」（偵查卷第一六三 至一六五頁）。就附表二編號３所示之犯行，被告丁○○ 自白與上開證人供述情節相符，自堪認定。
⒉就附表二編號所示交易，被告丁○○於原審供稱：子○ ○當天是打電話給甲○○，叫甲○○來找我，叫我去他家 找他，當時我以為他要拿錢還我，所以我就找甲○○一起 過去，過去以後他根本沒有拿錢還我，我也沒有向他要， 之後他就叫我撥給他，我又撥六千元給他，也沒有賺，後 來也都沒有向他要。等語（原審卷第一０二頁背面）而被 告甲○○除於原審坦承子○○撥打其使用之0000000000號 電話要拿安非他命（原審卷第二七二頁背面），並證稱： 「（子○○曾經請你找丁○○拿安非他命？）他打我的電 話，說要找丁○○，但是我不知道用途，之後我告訴丁○ ○以後，丁○○有找我一起過去子○○那邊。（在子○○ 他家有交付安非他命？）我不知道他有沒有向丁○○拿， 但是我有看到丁○○拿給他，可是我沒有看到拿錢。」等 語（原審卷第二四五頁背面），可見丁○○、甲○○均承 認有一起到子○○家交付價值六千元之甲基安非他命予子 ○○，如此高價的甲基安非他命，衡情不至免費贈予，是 證人子○○供稱丁○○有收取六千元，堪信實在。又被告 甲○○既曾販賣甲基安非他命予丑○○，有如前述，而子 ○○打電話要向丁○○購買甲基安非他命，竟透過甲○○ 居中聯繫，嗣甲○○亦與丁○○同往子○○住處交付甲基 安非他命及收取價金，則甲○○與丁○○間有共同販賣甲 基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。 ⒊承上所述，據子○○證稱如附表二編號３之交易是打電話 給丁○○，則丁○○所有0000000000號行動電話即為供該 次交易之用；又子○○供稱附表二編號之交易是打電話
給甲○○，而甲○○又聯絡丁○○一起去找子○○，則甲 ○○所有0000000000號行動電話及丁○○所有0000000000 號行動電話，均係供此次交易使用，亦可認定。（四）關於附表二編號４、８部分（被告丁○○、甲○○共同販 賣第二級毒品予辛○○）：
此部分犯行業經被告二人於本院審理時坦白承認，且據證 人辛○○於九十七年六月三日檢察官偵查中明確證稱：「 （你有跟丁○○買過毒品？）有。（你最後一次跟丁○○ 買毒品是什麼時候？）今年四月中旬。（在什麼地方拿東 西？）在斗六市河堤KTV。（時間為何？）是中午的時間 。（你們如何連絡？）我用0000000000電話打給丁○○， 我不記得他的電話，我當時是輸入在手機裡面。（你四月 中旬這一次是跟他買何毒品？）安非他命。（你買多少錢 ？）一千元。（他給你多少的量？）一包。（你除了這一 次之外還有無跟他買過？）沒有。（你剛才不是說有拿卡 片換？）我有拿過卡片跟丁○○換毒品。（你拿卡片跟他 換是何時？）是在今年四月中旬，是剛才河堤那一次之前 一、二個禮拜。（你拿卡片跟他換的這一次是在什麼地方 換的？）也是在河堤裡面。（這次是換什麼毒品？）安非 他命。（換多少量？）他拿給我一千元的量。（你是拿幾 張卡片跟他換？）拿一張行動電話的卡片。（河堤用一千 元買的那一次是誰拿給你？）是甲○○、丁○○一起出現 拿給我的。（用卡片換毒品的那一次是甲○○或丁○○？ ）也是二個一起出來。（你打電話過去約地點的時候，是 誰接電話？）不固定是誰接，我如果打給甲○○的話，有 時候是甲○○本人接的，有時候是她朋友接的，但那個人 不是丁○○。（你有打過0000000000電話？）好像是甲○ ○的，應該有打過，但我不確定是丁○○或甲○○的。（ 你有打過0000000000電話？）有。（這支電話是誰在用的 ？）甲○○。（你剛才說的那次都是在劉榮良家裡打電話 ？）是，因為我住在劉榮良那裡。」等語（偵查卷第一０ 四至一０八頁）。而辛○○要購買甲基安非他命，既然先 打電話給甲○○，嗣甲○○亦與丁○○同往河堤KTV交付 甲基安非他命並且收取價金，則甲○○與丁○○間有共同 販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。又 依據被告二人及證人辛○○上開供述，被告丁○○、甲○ ○二人此部分販賣行為係使用渠等所有0000000000號、00 00000000號行動電話，亦可認定。
（五）關於附表二編號５、６、９、、部分（被告丁○○單 獨販賣第二級毒品予戊○○）：
據戊○○於九十七年六月十三日檢察官偵查中證稱：「（ 為什麼你在警訊筆錄中說你有拿二千元給他？）他拿東西 給我。（他拿什麼東西給你？）糖果。（什麼糖果？）安 非他命。（他何時拿安非他命給你？）今年四月上旬，是 在斗六市○○路體育館那裡拿給我的，我跟他說要拿二千 元。（你如何跟他連絡？）我用0000000000電話打給他， 他本人接的。（你們如何約地點？）我跟他說是否到體育 館，他就說體育館後面的大學路。（他如何來現場？）開 車。（開什麼車？）我知道是黑色的二門跑車，但不知道 廠牌。（你那天有無拿錢給他？）有，我拿二千元給他， 他拿東西給我。（為什麼在警訊筆錄中說還有一次在斗南 鎮？）有，在斗六市有四次，在斗南有一次。（斗南這一 次是在那裡？）斗南麥當勞附近。（是何時的事？）今年 四月下旬。（你們如何連絡？）也是用那支電話。（斗南 這一次你跟他買多少錢？）二千元。（斗南這一次他如何 來？）也是開車，好像是藍色。（斗六其他三次都在那裡 ？）都在體育館後面。（斗六另外三次是什麼時候？）在 四月上、中、下旬都有。（斗六另外這三次你向他拿多少 毒品？）也都一樣是二千元。（你跟丁○○認識多久？） 沒多久。（你跟丁○○有無仇恨？）沒有。（你都如何稱 呼丁○○？）我當時都不知道他的名字，我都是說『喂， 有沒有東西』，我到今天才知道他叫丁○○。」等語（偵 查卷第二三六至二三八頁），嗣於本院審理時亦到庭為同 樣之證述（本院卷第二０至二五頁）。被告丁○○就此部 分犯行於原審先供稱：「當時戊○○打電話問我何處可以 調到安非他命，我告訴他說在縣政府附近，當時我自己也 需要，所以我就找他一起去拿，但是藥頭不讓我帶人去他 家，所以當時戊○○就說要在體育館等我，他叫我先去拿 ，並且先幫他出二千元，我拿到安非他命以後就拿給他， 當時我們二人各出資二千元，之後我們二人就常常出資一 起去買。」云云（原審卷第一０一頁背面），復供稱：「 我與戊○○不太熟沒有錯，但是他有打電話給我，他是問 我何處可以拿東西，我是告訴他在體育館附近，後來我們 就都約在體育館那裡去向阿文購買，只有我們有需要的話 ，就一起去向阿文買藥，我不知道戊○○為何要這樣講， 事實上之前我們在斗南那時候藥也是阿文拿去的…事實上 藥確實是我和戊○○一起去向阿文購買的。」云云（原審 卷第二六九頁背面），然依證人戊○○證述，根本未曾提 及「與丁○○合資向他人購買」的情節，僅係單純拿錢向 丁○○購買安非他命，被告丁○○辯稱合資購買云云，不
足採信。被告丁○○此部分犯行，均堪認定。此外，依上 述證人戊○○與被告丁○○之供述以觀，上開甲基安非他 交易，丁○○均係使用其所有0000000000號行動電話聯絡 ，亦可認定。
（六）附表二編號７部分（被告丁○○單獨販賣第二級毒品予壬 ○○）：
據證人壬○○於九十七年六月三日檢察官偵查中證稱：「 （你有無跟丁○○買過安非他命？）我是透過朋友『花面 松』跟丁○○買的。（買多少錢？）二千元。（是什麼時 候的事？）約在今年四月中旬，晚上六、七點左右。（在 何處交貨？）斗六市的南聖宮。（是誰去拿貨？）『花面 松』。（你錢交給誰？）『花面松』（你怎麼知道『花面 松』是跟丁○○買的？）我有跟『花面松』一起去拿毒品 。（丁○○那天開車或走路？）開車，是一輛黑色的跑車 。」（偵查卷第一三三至一三五頁）。參諸被告丁○○於 原審供稱：「壬○○他根本不知道『花面松』打電話給我 的實情，他都只有看到表面而已，事實上，當天是『花面 松』打電話給我的，因為我之前曾經拜託『花面松』幫我 調過毒品安非他命，今天他沒有東西，所以他來找我，叫 我幫他調，他問我自己吸食的安非他命還有沒有，要我撥 給他，事實上我也有撥給他，但是我並沒有賺他的錢，也 沒有賺他的東西，我是以二千元的原價給他的，也有向他 收取二千元。」等語（原審卷第一０一頁背面），亦不否 認曾經交付安非他命予所謂「花面松」者，並收取二千元 價金，僅爭執未從中獲利，所供認之主要事實與證人壬○ ○上開證述相符，已堪認證人壬○○所述卻屬實情。至於 被告丁○○嗣於原審雖又改稱「我與壬○○認識很久了， 他怎麼可能會透過『花面松』來找我拿藥？當天『花面松 』找我，其實是要我載他去台中，並沒有提到拿藥的事情 」云云（原審卷第二六九頁），與此前供述情節迴異，顯 係卸責之詞，無可採信。又就壬○○、丁○○的上述供詞 來看，也可以認定此次交易使用了丁○○所有之00000000 00號行動電話。
（七）關於附表二編號部分（被告丁○○單獨販賣第二級毒品 予庚○○）：
此部分犯行業經被告丁○○於本院審理時坦白承認，且據 證人庚○○於九十七年六月十三日檢察官偵查中明白證稱 ：「（你是否向丁○○買過毒品？）有，九十七年四月二 十六日。（在什麼地方買的？）斗六市○○路一六八釣蝦 場。（你跟他買多少錢？）一千元。（你跟他買什麼東西
？）安非他命。（你怎麼跟他連絡？）我用0934撥他電話 ，那一支電話我不記得了。（他怎麼到現場？）他本來就 在釣蝦場裡面。（你跟丁○○買過幾次的安非他命？）一 次而已。（你跟丁○○買安非他命的時候是他親自接電話 ？）是。（有無人跟丁○○一起來交貨給你？）我只看到 他。」（偵查卷第二五０至二五二頁），被告丁○○此部 分犯行自堪認定。又依庚○○、丁○○的上述供詞觀之， 亦可認定此次交易使用了丁○○所有之0000000000號行動 電話。
（八）末查我國政府對於販賣甲基安非他命之查緝一向甚嚴，法 院對之亦通常科以重度刑責，而甲基安非他命量少價高， 稍一調整分量或價格，出售者即可取得暴利，如果無利可 圖，一般人那可能甘冒重刑而出售甲基安非他命。從而， 雖然難以查證其等販入與賣出之精確數量、確實價格，致 難以計算其價差。惟依前述推斷，應該可以認定被告丁○ ○就附表二編號２至所示販賣甲基安非他命之行為，被 告甲○○就附表二編號１、４、８、、所示販賣甲基 安非他命之行為，均有賺取差價之營利意圖。
（九）被告甲○○未曾於偵查中自白其犯行，自無從依新修正毒 品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，其辯護 人就此所辯，尚非可採。被告丁○○雖亦辯稱於九十七年 收押期間，經虎尾警局預防組乙○○警員借提訊問，曾供 出毒品來源為謝嘉文，並帶同警員前往指明謝嘉文住處等 ，應予依法減刑云云。然據雲林縣警察局虎尾分局函覆本 院稱：「…係因法務部雲林縣調查站破獲謝嘉文販賣第一 級毒品海洛因案後，本分局才偵破謝嘉文與張聖國共同涉 嫌販賣第一級毒品海洛因案，並非因丁○○指證而破獲謝 嘉文販賣第一級毒品海洛因案。」（參照本院卷第一四六 至一四七頁），準此以觀，謝嘉文係因涉嫌販賣「第一級 毒品海洛因」遭法務部調查局雲林調查站查獲，與本件被 告丁○○所涉之第二級毒品安非他命無涉，已難遽認謝嘉 文係被告丁○○於本案所販賣第二級毒品安非他命之來源 ，且謝嘉文係遭法務部調查局雲林調查站查獲，並非因被 告丁○○之供述而遭雲林縣警察局虎尾分局查獲，自不得 援引毒品危害防制條例第十七條之規定予以減輕其刑，被 告丁○○就此所辯，亦無可取。
（十）綜上所述，被告二人上開犯行，事證均已明確，均應依法 論科。
三、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，並
於同年五月二十二日生效，其中毒品危害防制條例第四條 第二項之法定罰金刑已提高為一千萬元。經比較新舊法結 果，以舊法有利於被告二人，故本件應適用九十八年五月 二十日修正前毒品危害防制條例第四條第二項，合先敘明 。又安非他命及甲基安非他命均係毒品危害防制條例所定 之第二級毒品。核被告丁○○就附表二編號２至所示之 行為，及被告甲○○就附表二編號１、４、８、、所 示之行為，均係觸犯修正前毒品危害防制條例第四條第二 項販賣第二級毒品罪。被告二人為販賣第二級毒品，因而 持有第二級毒品之低度行為，均應為渠等販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就附表二編號４ 、８、所示犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正 犯。被告丁○○所為上述十二次犯行，被告甲○○所為上 述五次犯罪，犯意各別，行為亦各自獨立，應予分論併罰 。被告二人各有如事實欄所述前科，有渠等前案紀錄表各 在卷可稽，是被告二人於有期徒刑執行完畢後五年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟就被告二人所 犯上開販賣第二級毒品罪之最重本刑為無期徒刑，依刑法 第六十五條第一項之規定，無期徒刑不得加重，故僅就其 餘部分之刑予以加重。再被告甲○○於本院審理中就其上 開犯行均坦承無隱；被告丁○○對於如附表二編號２、３ 、４、８、、所示之犯行亦坦白承認，態度良好，並 均顯露悔意，且被告二人單獨販賣或共同販賣第二級毒品 之數量非多，期間亦短暫，所得利潤甚薄，加以本身均有 施用毒品，是其顯屬下游零星之販毒者無疑。惟毒品危害 防制條例第四條第二項之罪，最低刑度為七年以上有期徒 刑之罪，法定刑甚重，被告二人上述部分販賣第二級毒品 之次數及數量均屬微少，危害社會之程度顯非上游大盤毒 販所可比擬，如均予宣告最低本刑七年以上有期徒刑，仍 難免仍有情輕法重之情，其犯罪復有上開顯可憫恕之情狀 ，本院爰依刑法第五十九條規定，就被告甲○○所犯販賣 第二級毒品罪部分，及被告丁○○所犯如附表二編號２、 ３、４、８、、所示之部分均減輕其刑。又被告甲○ ○所犯上開之罪，及被告丁○○所犯如附表二編號２、３ 、４、８、、所示之部分，同時有前述刑之加重、減 輕事由，應依法先加後減之。
（二）原審審理結果，就被告二人上開販賣第二級毒品部分，認 罪證明確，因予論罪科刑，固非無據。惟查：㈠毒品危害 防制條例於九十八年五月二十日修正公布，並於同年五月 二十二日生效，其中毒品危害防制條例第四條第二項之法
定罰金刑已提高為一千萬元。經比較新舊法結果，以舊法 有利於被告二人，故本件應適用九十八年五月二十日修正 前毒品危害防制條例第四條第二項，原判決就此未及比較 適用。㈡又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得 酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十 七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰 金」，然同為販賣第二級毒品者，其原因動機不一，犯罪 情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為 一般中、小盤毒販少量販賣之分，甚或僅因吸毒者為補貼 自身施用毒品所耗用之金錢，而伺機零星販賣者，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪 ，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑，得併 科新台幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。我國刑法係 採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可 憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，斟酌適用刑法 第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。被告丁○○提起上訴，就附 表二編號５、６、７、９、、所示部分，否認犯罪， 依據前述，固無理由，惟被告丁○○就其所犯如附表二編 號２、３、４、８、、所示之部分，於本院審理時已 坦承犯行，被告甲○○於本院審理時亦坦承其全部犯行， 原判決未及斟酌上情，而就被告甲○○所犯上開販賣第二 級毒品五罪，均量處有期徒刑七年二月，並定應執行刑為 有期徒刑七年六月；就被告丁○○所犯如附表二編號２、 ３、４、８、、所示之部分（即原判決附表３、５、 ６、、、部分）均量處有期徒刑七年二月，則有可 議。被告二人上訴意指執此指摘原判決就上開部分量刑過 重，非無理由，且原判決復有上述㈠可議之處，自屬無可 維持，應由本院將原判決關於被告丁○○及甲○○販賣第 二級毒品及定應執行刑部分（關於被告丁○○轉讓第二級 毒品罪部分即附表一《原判決附表》編號２、４、部分 業經被告撤回上訴而確定），予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告二人之智識程度，均有違反毒品危害防制條例 之前科紀錄，渠等無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕 毒品犯罪之禁令，販賣毒品予他人施用，助長毒害擴散， 行為殊值非難，然被告二人販賣毒品之數量及販毒所得均 屬少數，以及被告甲○○犯罪坦承全部犯行，被告丁○○ 亦坦承部分犯行，態度尚屬良好等一切情狀，就渠等所犯 如附表二所示各罪，分別量處如附表二「所犯罪名及處罰 」欄所示之刑，並就被告丁○○定應執行刑為有期徒刑八 年六月，就被告甲○○定應執行刑為有期徒刑四年十月。 就附表二編號２、３、５、６、７、９、、、所示 丁○○販賣第二級毒品所得，均應予沒收，如全部或一部 不能沒收時，應以丁○○之財產抵償之。就附表二編號 所示甲○○販賣第二級毒品所得，亦應予沒收，如全部或 一部不能沒收時，以甲○○之財產抵償之。就附表二編號 ８、所示丁○○、甲○○共同販賣第二級毒品所得，均 應予連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以丁○○、甲 ○○之財產抵償之。另就附表二編號４所示丁○○、甲○ ○共同販賣第二級毒品所得SIM卡一張，亦應連帶沒收， 如全部或一部不能沒收時，連帶對丁○○、甲○○追徵其 價額（相當於該次交易甲基安非他命的價額一千元）。又 「毒品危害防制條例第十九條第一項係規定沒收因犯罪（ 製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所 得之利益。」（參照最高法院八十九年度台上字第一二四 四號判決意旨），關於附表二編號１所示甲○○販賣甲基 安非他命因而抵銷所欠丑○○之二千元債務，甲○○僅係 取得抵銷債務之財產上利益，並未因此得有財物，即無沒 收問題。自丁○○查扣之三十四包白色結晶，取樣鑑定前 毛重合計36.58公克，均為甲基安非他命，而自甲○○查 扣之二包白色結晶，取樣鑑定前毛重合計0.64公克，亦均 為甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局九十七年七 月二日刑鑑字第0970094770號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑 識中心97年7月7日憲直刑鑑字第0970000997號鑑定書可以 證明（原審卷第五三頁、第六八頁），均應依毒品危害防 制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。至於丁○○、 甲○○被查扣的海洛因，均與本案無關，自不在本案中宣 告沒收。上述甲基安非他命之外包裝三十四個、二個，分 別係供丁○○、甲○○販賣甲基安非他命所用，均應依毒 品危害防制條例第十九條第一項規定，予以沒收。至於丁 ○○所有之行動電話一支（內含0000000000號SIM卡一張 ），係供附表二編號２至所示犯罪之用，甲○○所有之
行動電話一支（內含0000000000號SIM卡一張），係供附 表二編號１、４、８、、所示犯罪之用，均應依毒品 危害防制條例第十九條第一項規定，予以沒收。至於甲○ ○另外被查扣的二支行動電話（一支內含0000000000SIM 卡一張，另一支為空機）、塑膠鏟管二支，以及丁○○被 查扣的塑膠鏟管二支、玻璃球一個，與丁○○被查扣之十 二萬一千一百元現金，尚難證明與本案犯罪有關，爰不予 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條、第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 曾文欣
法 官 杭起鶴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里中 華 民 國 98 年 8 月 14 日附錄：本判決論罪科刑法條
98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
【附表一（即原判決附表）】
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│編號│販賣、│時間 │地點 │販賣、轉讓甲基安非│所犯罪名及處罰 │
│ │轉讓對│ │ │他命之數量、價錢 │ │
│ │象 │ │ │ │ │
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│1 │丑○○│96年2 │雲林縣莿│甲○○販賣第二級毒│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │月間某│桐鄉興貴│品甲基安非他命予洪│刑柒年貳月。扣案之甲基安非他命二包（│
│ │ │日 │村三聖宮│建國，價錢2,000元 │取樣鑑定前毛重合計0.64公克）沒收銷燬│
│ │ │ │ │，由丑○○對甲○○│基安非他命的外包裝塑膠袋二個、行動電│
│ │ │ │ │之2,000元借款債權 │話一支（含0000000000號SIM卡一個）沒 │
│ │ │ │ │抵銷。 │收。 │
├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤
│2 │己○○│97年1 │雲林縣斗│丁○○無償提供少量│丁○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │庚○○│月14日│六市鎮北│之甲基安非他命予邱│刑壹年。扣案之甲基安非他命三十四包（│
│ │ │18時左│路702巷 │宥凱、庚○○吸食。│取樣鑑定前毛重合計36.58公克）沒收銷 │
│ │ │右 │317號林 │ │燬之，上述甲基安非他命的外包裝塑膠袋│
│ │ │ │志忠住處│ │三十四個沒收。 │
├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤
│3 │癸○○│97年1 │雲林縣斗│丁○○販賣第二級毒│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │月底某│六市中華│品甲基安非他命予林│刑柒年貳月。販賣第二級毒品所得新台幣│
│ │ │日21時│路、永樂│志勇，價錢500元， │五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │至22時│街口7-11│一手交錢，一手交貨│以丁○○之財產抵債之。扣案之甲基安非│
│ │ │間 │超商 │。 │他命三十四包（取樣鑑定前毛重合計36.5│
│ │ │ │ │ │收銷燬之，上述甲基安非他命的外包裝塑│
│ │ │ │ │ │膠袋三十四個、行動電話一支（含092077│
│ │ │ │ │ │2643號SIM卡一個）沒收。 │
├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤
│4 │癸○○│97年3 │雲林縣斗│丁○○無償提供少量│丁○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │月間某│六市成功│之甲基安非他命予林│刑壹年。扣案之甲基安非他命三十四包（│
│ │ │日 │路南聖宮│志勇吸食。 │取樣鑑定前毛重合計36.58公克）沒收銷 │
│ │ │ │附近勁益│ │燬之，上述甲基安非他命的外包裝塑膠袋│