臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第399號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
號
（現羈押於臺灣臺南看守所）
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院96年度訴字第1310號中華民國98年2月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第15582 號、96
年度偵字第3139、4619號），及移送併辦（96年度偵字第15143
、15251 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾玖年。販賣第一級、第二級毒品所得之財物新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○前於民國（下同）81年間，因違反麻醉藥品管理條例 案件，經本院分別以81年度上易字第1430號、81年度上訴字 第2132號判決有期徒刑4 月、6 年確定，嗣經定執行刑為有 期徒刑6 年1 月，於85年3 月15日縮短刑期假釋出監。假釋 期間內，於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺 南地方法院以86年度易字第524 號判處有期徒刑10月，經本 院以86年度上易字第1296號駁回上訴而確定，又因違反麻醉 藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院以86年度易字第39 80號判處有期徒刑8 月確定，上開假釋因而撤銷，其殘餘刑 2 年5 月12日與上開二案所處之刑接續執行，於89年11 月 28日縮短刑期假釋出監，嗣復經撤銷假釋，執行殘刑9 月16 日，於91年11月19日執行完畢出監，竟仍不知悔改。㈠、丙○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款 規定之第一級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利之犯意，先 後3 次，於附表一所示之時、地，以其所示方式連絡後，販 賣第一級毒品海洛因予庚○○、己○○（起訴書原起訴販賣 2 或3 次，嗣經蒞庭公訴檢察官當庭更正確定為2 次）得逞 （其販賣之時間、地點、對象、聯絡方式、交易之次數、價 格，均詳如附表一所示）。
㈡、丙○○明知安非他命屬毒品上開條例第2 條第1 項第2 款規 定之第二級毒品，基於意圖營利之概括犯意（附表二編號1
至6） 或各別犯意（附表二編號7 至10) ，或伊一人，或伊 與綽號「賢仔」之不詳姓名男子共同，先後10次，於附表二 所示時、地，以其所示方式連絡後，販賣第二級毒品安非他 命予辛○○、巳○○、寅○○、壬○○、辰○○、卯○○、 丑○○得逞（其販賣之時間、地點、對象、聯絡方式、交易 之次數、價格，均詳如附表二所示）。
㈢、嗣於94年9 月12日下午5 時許，經警持搜索票至台南縣關廟 鄉埤頭村5 號執行搜索，自戊○○身上扣得使用過之殘留有 海洛因之注射針筒2 支（戊○○所犯施用第一級毒品罪，另 案由臺灣臺南地方法院判處有期徒刑9 月確定），經戊○○ 供稱所施用之毒品海洛因係向聯絡電話為0000000000號、綽 號為「阿猴」之男子丙○○購買，始循線查知上情。二、案經臺南市警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及移送併辦。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力方面：
被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明 文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及辯護人 就本院下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，於審判程 序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況 ，均無不法之情事，並與待證事實具有關聯性，認為適宜作 為本案之證據，故均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告否認伊有上開販賣毒品犯行，於原審辯稱：伊沒有 賣毒品給庚○○，伊是與庚○○一起去歸仁找人購買毒品， 我與庚○○一個人各出五百元合資購買毒品（見原審2 卷第 32 頁） ；伊未與己○○接洽過，伊大部分均待在田中農耕 （見原審2 卷第36、37頁）；伊94年時與辛○○都在工作， 伊是幫忙找人問價格而已，如果辛○○有買到毒品會拿毒品 送給伊，後來就沒有下文，伊給辛○○的電話是0000000000 ，找一位姓鄭的，綽號「順仔」，辛○○打電話給伊根本沒
有交易（見原審2 卷第99至100 頁）；伊未販賣交付毒品予 巳○○，是甲○○拿毒品到伊的處所時，伊都會偷斤減兩拿 一些起來施用，巳○○來向伊要毒品時，我才把剩下的毒品 給他（見原審2 卷第213 頁）；監聽譯文寅○○買受毒品那 次，毒品不是伊提供的，是在徐順山那邊交易毒品，徐順山 的家剛好在南二高關廟交流道附近的橋下（見原審2 卷第16 7 頁）；伊與壬○○都是在伊家聊天，等候甲○○送毒品過 來，其被警察查扣得毒品，不是伊賣的（見原審2 卷第106 頁）；伊確實有接到證人辰○○向伊購買毒品的電話1 次， 但那次伊的機車剛好壞掉，伊向辰○○稱伊沒有毒品，伊叫 證人甲○○拿毒品給證人辰○○，甲○○稱其機車也壞掉了 ，那次毒品沒有交易成功（見原審2 卷第170 頁）；伊告訴 卯○○毒品要找徐順山，但因為阿風說找不到徐順山，伊就 打電話給賢仔（即甲○○、綽號澎湖）問他有沒有毒品可以 提供，賢仔說他也沒有毒品可以提供，伊就請賢仔幫伊處理 這件事情，賢仔就過來伊家路邊，阿風去找賢仔，伊不知後 來他們二人毒品交易有無完成（見原審2 卷第226 頁）；伊 是請丑○○在伊家門口等候，伊向證人甲○○拿貨取回後再 拿給他，錢都是證人丑○○拿給證人甲○○（見原審2 卷第 162 、163 頁）；伊只有使用0000000000這支行動電話，這 支電話伊有借給徐順山使用，因為他沒有繳納通話費用，後 來被警局查到徐順山有賣毒品後，徐順山就將手機還給伊， 伊才會接到有人向伊買毒品的電話，伊把這些電話推給徐順 山及甲○○處理，伊沒有販毒；戊○○是與徐順山在徐順山 的住處販毒，戊○○被總局抓到後，警察叫戊○○要把賣毒 品的事情推給伊，並且用0000000000監聽譯文作為證據（見 原審2 卷第230 頁）；伊沒有賣毒品給任何人，伊只是本身 有使用海洛因而已（見原審2 卷第232 頁）；第一級毒品部 分伊真的沒有販賣，伊確實有接到電話，但伊沒有與電話中 的相對人接洽，第二級毒品部分伊確實有接聽到電話，但伊 沒有販賣伊都是叫甲○○處理，伊不敢說伊沒有刑責云云（ 見原審2 卷第232 頁）。嗣又於本院審理時辯稱：95年9 月 12日晚上與乙○○一起喝酒；9 月13日當天伊與乙○○一起 在田裡割筍子，都沒有回家拿毒品賣給己○○；伊縱使有接 到買毒品的電話，也都交給甲○○去處理，販賣毒品的事與 伊無關云云。（見本院卷第55、58頁）
㈡、惟查：
⑴、如附表一所示被告販賣海洛因之事實，業分據證人即購毒者 庚○○於偵查及原審審理中結證在卷（見偵2 卷第103 、10 4 、20頁、原審2 卷第30至32頁），及己○○於偵查中結證
在卷（見偵2 卷20頁），且有與渠二人所證述相符之附表三 之㈠、㈡所示內容之監聽譯文附卷（見原審1 卷第97、96頁 ）足資佐證。又依該監聽譯文顯示，渠二人均係與被告行動 電話連絡後，直接與被告完成海洛因交易，不認識亦未曾見 過甲○○，此亦據渠二人上開證述中，供述明確在卷。證人 己○○於原審審理中翻異前供，改稱：「（問：本院卷第96 頁監聽譯文三通電話是否都是你與被告丙○○的對話內容？ ）是的；（問: 你這三通與被告丙○○聯絡，被告丙○○有 無交毒品給你？）沒有，被告丙○○都叫我去他家那邊等， 被告丙○○表示要向另外一個人拿毒品，我詢問被告丙○○ 毒品是否可以施用； (問: 你為何在95年12月6 日偵查中供 述你曾經向被告丙○○購買海洛因及安非他命二、三次，且 是去被告丙○○家中拿毒品，何處所言為真實?) 因 為偵查 中我還會害怕，我不敢與警詢所述有翻供云云」 (見本院2 卷第35、36頁)， 無非事後迴護被告之詞，不足採信。⑵、如附表二所示被告販賣安非他命之事實，亦分據證人辛○○ 於偵查及原審審理中結證綦詳在卷（見偵1 卷第36頁、原審 2 卷96頁），證人巳○○於偵查中結證在卷（見偵2 卷第26 8 、269 頁），證人寅○○於偵查及原審審理中結證在卷（ 見偵2 卷第201 、202 頁、原審2 卷第166 頁），證人壬○ ○於原審審理中結證在卷（見原審2 卷第104 、105 頁）， 證人辰○○於偵查及原審審理中結證在卷（見偵2 卷252 、 253 頁、原審2 卷第167 至169 頁），證人卯○○於偵查中 結證在卷（見偵2 卷226 、227 頁），及證人丑○○於偵查 及原審審理中結證在卷（見偵2 卷第164 、165 頁、原審2 卷第161 頁）。且有與渠等所證述相符之附表三之㈢至㈨所 示內容之監聽譯文附卷（見原審1 卷第91、93至96頁、偵2 卷第193 、243 頁）足資佐證。又依該監聽譯文顯示，渠等 均係被告電話連絡後，除證人卯○○部分，被告係推由綽號 「賢仔」者出面交易外，餘直接與被告完成安非他命交易， 未與甲○○為交易行為，此亦據渠等於上開證述中，供述明 確在卷。其販賣安非他命予壬○○之事實，復有安非他命一 包（毛重0.3 公克）扣案（扣押物品目錄見偵2 卷第304 頁 ，業案經臺灣臺南地方法院檢察署執行沒收銷燬，此有公務 電話乙紙附於原審2 卷第42頁內可稽）及臺南市警察局刑警 大隊95年5 月30日製作之毒品危害防制條例毒品初步檢驗報 告1 紙（見偵2 卷第305 頁）。證人巳○○於原審審理中翻 異前供，改稱：「（問：這通監聽電話聯絡後，你有無與被 告丙○○交易毒品？）我真的忘記這通電話聯繫後有無與被 告丙○○交易毒品，我聯絡過被告丙○○幾次，幾次有拿到
毒品，幾次沒有拿到；（問：如果你與被告丙○○通話後沒 有交易毒品，為何沒有再與被告丙○○聯繫改期事宜？）一 般我與被告丙○○聯繫後都會約在相同的地點，這通監聽譯 文通聯後，我是否有向被告丙○○拿到毒品我忘記了，有時 候與被告丙○○約好，剛好沒有空我就沒有赴約去拿毒品。 」云云 (見原審2 卷第212 頁)， 證人丑○○亦於原審審理 中改稱：「（問：監聽譯文中95年7 月8 日下午4 時55分12 秒內容是否你與被告的通話內容？其真意為何？）是的，我 與被告丙○○通話的內容是指，我問被告方不方便是問他有 沒有空我要找他聊天及拿東西 (即安非他命)； （問：那次 通話後你有無拿到安非他命？）那次我沒有拿到安非他命， 那天我在打麻將沒有去找被告；（問：監聽譯文95年7 月9 日14時39分內容是否你與被告丙○○的通話內容？真意為何 ？）是的，我與被告丙○○是在談論安非他命的事情；問： 本次通話之後你有無拿到安非他命？）我忘記了；（問：監 聽譯文95年7 月13日下午2 時20分46秒內容是否你與被告的 通話內容？其真意為何？）是的。我與被告丙○○在談論安 非他命的事情；（問：本次通話之後你有無拿到安非他命？ ）好像也沒有拿到，我趕著要去工作沒有拿到。」云云（見 原審2 卷第159 至160 頁），亦均係事後迴護被告之詞，均 不足採信。
⑶、證人甲○○於原審審理中證稱：「（問：證人甲○○你是認 識被告丙○○？）認識，我從95年就認識；（問：被告丙○ ○供述是你出面與庚○○交易海洛因及安非他命，是否實在 ？）不實在，根本沒這回事；（問：你是否有向庚○○收取 現金及交付毒品？）沒有，我不認識庚○○；（問：甲○○ 你有無在起訴書附表二之時、地販賣安非他命予庚○○、壬 ○○等人，並由被告丙○○負責接聽電話？）沒有這回事。 」等語在卷（見原審2 卷第37至39頁)， 核與上開證人庚○ ○等人所證述之交易情節均相符。
⑷、雖然被告於本院審理時請求傳喚證人乙○○證明95年9 月12 日晚上與乙○○一起喝酒；9 月13日當天伊與乙○○一起在 田裡割筍子，都沒有回家拿毒品賣給己○○；請求傳喚證人 甲○○證明伊縱使有接到買毒品的電話，也都交給甲○○去 處理，販賣毒品的事與伊無關。但查，證人乙○○於本院上 訴審雖證稱曾與被告一同去割筍，但時間究係何時，已記不 清楚，凡此無足證明95年9 月12日、同月13日沒有販賣毒品 給己○○之事實（見本院上訴卷第86至87頁）；證人甲○○ 於本院上訴審亦否認有販賣毒品之情事（見本院上訴卷第87 至88頁）。從而，上開二名證人之證詞，均不足以資作為有
利於被告之依據。
⑸、近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工 作，無不嚴加執行，被告與上開買受人庚○○等人彼此間， 並非親故，業據證人庚○○等人於審理中供明在卷，則被告 販賣毒品予渠等，衡諸常情，自不可能僅甘冒販賣毒品重刑 處罰之高度風險，而全無從中意圖營利之理，故被告上開販 毒行為，顯有營利意圖，亦足認定。
⑹、綜上各情參互觀之，本件罪證明確，被告犯行堪以認定，其 所辯與上開查證後所得事證不合，均係事後畏罪卸責或避重 就輕之詞，不足採信。
三、新舊法比較適用方面：
㈠、查被告於附表二編號1 至6 所示行為後，刑法已於94年2 月 2 日修正公布，並於95年7 月1 日生效施行，行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，刑法修正後第2 條第1 項 定有明文。茲比較本案該部分所涉新舊刑法如下：⑴、共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後規定：「 二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」已修正限縮 於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備 犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行 為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之 問題。惟經比較被告依修法前後之規定均成立共犯，基於整 體適用，自應適用行為時即修正前刑法第28條規定。⑵、刑法第56條之連續犯規定，業經刪除，則被告所犯罪名，依 新法應依數罪併罰之規定分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更，比較新、舊法結果，修正後之規定顯非較有利於被告 。
⑶、刑法第64條第2 項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑或為 15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無 期徒刑」，修正後規定對被告而言，顯然並未較為有利。⑷、刑法第65條第2 項由規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上 有期徒刑」，修正為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十 五年以上有期徒刑。」修正後規定對被告而言，顯然並未較 為有利。
⑸、刑法第51條第5 款由原先之「有期徒刑合併應執行之刑不得 逾二十年」，修正為「有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十 年」修正後規定對被告而言，顯然並未較為有利。⑹、刑法第33條第5 款由原先之「罰金：1 元以上」，修正為「 罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，修正後規定並
未較有利於被告。
⑺、經上綜合比較結果，本件上開部分應依刑法修正後第2 條第 1 項規定，一體適用上開修正前之刑法相關規定，對於被告 較為有利。至受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯有 期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條 第1 項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法 修正施行後法院為裁判時，固無庸為新、舊法之比較 (最高 法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照），但基於整體 適用，本件仍應適用舊刑法第47條，併此敘明。㈡、另按被告犯罪後，毒品危害防制條例部分條文，業於98年5 月，經修正通過，於同年月20日經總統公布，於同年月22日 起施行，其中該條例第4 條第1 項關於販賣第1 級毒品部分 ，修法後法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，併科 罰金新臺幣二千萬元以下罰金」，較之該條原法定刑「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，併科罰金新臺幣一千萬元以下 罰金」，修正後之規定，已將併科罰金之數額由一千萬元以 下，提高為二千萬元以下；同條第2 項關於販賣第2 級毒品 部分，修法後法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金」，較之該條原法定刑「無期 徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 」，修正後之規定，已將併科罰金之數額由七百萬元以下， 提高為一千萬元以下，經比較上開新舊法以後，以修正前之 規定對被告有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用 修正前該條例第4 條第1 項之規定。
四、論罪科刑方面：
核被告所為，附表一所示之犯行，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，附表二所示之犯 行，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告 與綽號「賢仔」彼此間，就附表二編號6 所示之犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其附表二編號1 至6 所 示6 次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於一個 概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論 以一罪，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，法定 本刑罰金部分，應依法加重其刑。又被告前於81年間，因違 反麻醉藥品管理條例案件，經本院分別以81年度上易字第14 30號、81年度上訴字第2132號判決有期徒刑4 月、6 年確定 ，嗣經定執行刑為有期徒刑6 年1 月，於85年3 月15日縮短 刑期假釋出監。假釋期間內，於86年間因違反麻醉藥品管理 條例案件，經臺灣臺南地方法院以86年度易字第524 號判處 有期徒刑10月，經本院以86年度上易字第1296號駁回上訴而
確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法 院以86年度易字第39 80 號判處有期徒刑8 月確定，上開假 釋因而撤銷，其殘餘刑2 年5 月12日與上開二案所處之刑接 續執行，於89年11月28日縮短刑期假釋出監，嗣復經撤銷假 釋，執行殘刑9 月16日，於91年11月19日執行完畢出監，有 台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可按，其於5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，除法定本刑無期徒刑 ，依法不得加重外，法定本刑罰金部分，均應依累犯規定依 法加重其刑。其持有海洛因、安非他命之低度行為，應分別 為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。惟被告僅有三次 販賣海洛因之犯行，且每次販賣之毒品數量甚微及所得價金 非多，與坊間整批大量販賣毒品，追求高額之價差利潤之大 盤販毒者有別，惟其法定刑為死刑或無期徒刑部分，衡情若 處以法定最低刑，依社會一般觀念不無情輕法重之處，是其 此部分犯罪情狀衡情不無可憫，故均酌依刑法第59條規定減 輕其刑。其刑有加重減輕部分，應依法先加重後減輕之。其 所犯附表一所示各犯行、附表二編號1 至6 所示共同連續販 賣二級毒品犯行、附表二編號7 至10所示各犯行，犯意各別 ，罪質互異，應予分論併罰。至臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官移送併辦之96年度偵字第15143 、15251 號案件，與本 案起訴事實係同一事實之案件，本院自得一併審理，附此敘 明。
五、無罪或不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨以被告另於附表五所示時、地販賣海洛因及安非他 命，因認此部份亦涉有販賣第一、二級毒品之罪嫌云云。㈡、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第16 1 條第1 項定有明文，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提證據之證明力必 須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法 ，無從說服法官以形成被告有罪之心證，而有合理懷疑存在 者，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最 高法院76年台上字第4986號判例、91年度台上字第5597號判 決意旨參照）。且因犯毒品危害防制條例第4 條第1 項至第 四項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條 例第17條定有明文，則施用或持有毒品之人，如供出毒品來 源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不 利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述
為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（此有最高法 院92年台上字第4391號判決意旨可資參照）。故本件公訴人 自應就上開被告被訴之犯行，負有提出達於使本院確信真實 程度證據之實質舉證責任，否則本院即應基於無罪推定之原 則，為被告無罪判決之諭知甚明。
㈢、訊據被告否認上揭犯行，辯稱：伊祇施用海洛因，未販賣毒 品。本件公訴人認被告涉有此部分之犯行，固舉附表四所示 監聽譯文、附表五所示買受人於偵查或原審審理之證述及證 人戊○○扣案之殘留海洛因之注射針筒二支等物為論罪之依 據。惟查，附表五編號1 、2 所示之犯行，除證人戊○○之 偵查及原審審理中證述外，並無監聽譯文可資佐證，且證人 戊○○就其每次向被告取得毒品，有無付款，於偵查及原審 審理中亦出入不一，顯有瑕疵可指；附表五編號3 所示之犯 行，除證人辛○○偵查及原審審理中之證述外，附表四之 ( 二)所 示之監聽譯文，僅能證明證人辛○○有向被告洽詢有 無安非他命可資交易及其交易價格，尚不足以佐證其於偵查 及原審審理中之證述真實無疑；附表五編號11所示之犯行， 證人巳○○偵查及原審審理中之證述前後不一，顯有瑕疵可 指，復無監聽譯文可資佐證；附表五編號4 、5 、9 、10所 示之犯行，除證人壬○○、癸○○、寅○○於偵查及原審審 理中、證人卯○○於偵查中之證述外，祇有附表四之 (三) 所示之監聽譯文，僅能證明證人癸○○有向被告洽詢有無安 非他命可資交易及其交易價格，尚不足以佐證其於偵查及原 審審理中之證述真實無疑；附表五編號6 所示之犯行，證人 己○○偵查及原審審理中之證述前後不一，顯有瑕疵可指， 附表四之（一）所示監聽譯文其能證明內容亦僅同上；附表 五編號7 、8 所示犯行，證人子○○、丑○○偵查及原審審 理中之證述前後不一，顯有瑕疵可指，附表四之（四）所示 之監聽譯文，僅能證明證人子○○有向被告洽詢有無安非他 命可資交易，附表四之（五）所示監聽譯文，其受監聽電話 之持有人係綽號「山仔」，並非被告，故均尚不足以佐證其 於偵查及原審審理中之證述真實無疑。是本院認此部分公訴 人所提證據證明力，尚未達於使本院確信其起訴之事實為真 實之程度，本院仍有合理之懷疑存在，因認此部分被告被訴 犯罪均不能證明，然附表五之編號1 、6 、8 所示之犯行， 檢察官起訴認為與上開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關 係，故均不另為無罪之諭知。至附表五所示之其餘犯行，因 檢察官起訴認與前開附表二編號1 至6 所示犯行，有連續犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，均併此敘明。六、撤銷原判決之理由：
㈠、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴、法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中 央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應 分別特定期施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所 特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。 法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法 雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公 布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。本 件98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，並 未特定其施行日期。雖該條例於制定時，在第36條規定自公 布後6 個月施行，但此項施行日期之規定，並不適用於本次 98年5 月20日修正之條文。故本次修正條文既未明定其施行 日期，自應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算 至第3 日發生效力。從而，被告於行為後，毒品危害防制條 例已於98年5 月20日修正，同年5 月22日生效。原判決未及 比較適用修正前後毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之規 定，容有未洽。
⑵、94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日生效施行之刑法 第51條第5 款由原先之「有期徒刑合併應執行之刑不得逾二 十年」，修正為「有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年」 修正後規定對被告而言，顯然並未較為有利，新法施行後， 應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之法律 。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。（ 最高法院度95年度第8 次刑事庭會議決議參照）本件被告所 犯附表二編號1 至6 之犯行，均係在新法施行前，雖其餘附 表一編號1 至3 及附表二編號7 至10等犯行，均在新法施行 後，惟依前開說明，仍應適用較有利於行為人之修正前刑法 第第51條第5 款之規定，即有期徒刑合併應執行之刑不得逾 二十年。原判決未予詳查，就被告所犯各罪，定其應執行刑 為有期徒刑25年，於法顯有違誤。
⑶、又原判決附表五編號1 、6 、8 部分，認為被告其被訴犯罪 ，尚屬不能證明，因而為無罪之諭知。惟查，原判決附表五 編號1 、6 、8 所示犯罪，被告依序係被訴：販賣第一級毒 品海洛因予戊○○、販賣第二級毒品安非他命予己○○、販 賣第二級毒品安非他命於丑○○。此部分犯行，檢察官起訴 時認為原判決附表五編號1 所示被告販賣第一級毒品海洛因 予戊○○部分，與原判決附表一所示販賣海洛因有罪部分， 有連續犯裁判上一罪之關係，另原判決附表五編號6 、8 所 示被告販賣第二級毒品安非他命於己○○、丑○○部分，與 原判決附表二所示被告販賣第二級毒品安非他命有罪部分，
均有連續犯裁判上一罪之關係。則上開原判決附表五編號1 、6 、8 部分犯行，原審既認為不成立犯罪，僅能於判決中 說明不另為無罪之諭知。乃原判決竟於判決主文，就原判決 附表五編號1 、6 、8 部分犯行，另為無罪諭知，自有未當 。
㈡、被告上訴意旨否認犯罪，請求撤銷原判決，請求諭知無罪云 云。公訴人上訴意旨以原判決認無積極證據證明被告有附表 五編號1 、6 、8 之犯行，而為無罪之諭知，有所不當，請 求撤銷原判決云云。依上所述，雖均無理由，但原判決既有 上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 前有違反麻醉藥品管理條例等前科，素行非佳，有臺灣高等 法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷足憑，竟仍不知悔改，復 犯本件販賣第一級、第二級毒品犯行，散佈毒害營利，犯罪 所生危害甚重，審理中飾詞圖卸刑責，態度欠佳，惟犯罪所 得非多，且有上開情堪憫恕之情事等一切情狀，分別量處如 附表一、二「所處之刑」欄所示之主刑及從刑，並定其應執 行刑為有期徒刑十九年，且毒品危害防制條例第19條第1 項 諭知其販賣第一級、第二級毒品所得之財物新臺幣壹萬陸仟 元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，以示 懲儆。至被告販賣毒品所用之附表一、二所示行動電話，並 未扣案，亦無證據證明仍存在，爰不予宣告沒收，併此敘明 。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段，98年5 月20日修正前毒品危害防制 條例第4 條第1 、2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、 第2 條第1 項、第59條，修正前刑法第28條、第47條、第56 條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日 刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 杭起鶴
法 官 曾文欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬愛君中 華 民 國 98 年 8 月 25 日附錄所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：販賣海洛因部分：
┌─┬───┬───┬──┬─────┬───┬───┬───────────────┐
│編│時 間│地 點│販賣│販賣聯絡方│次 數│罪 名│ 所 處 之 刑 │
│號│ │ │對象│式 │價 格│ │ │
├─┼───┼───┼──┼─────┼───┼───┼───────────────┤
│1 │95年07│台南縣│郭 │丙○○以其│一次一│販賣第│處有期徒刑拾柒年。販賣第一級毒│
│ │月27日│關廟鄉│有 │0000000000│小包，│一級毒│品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部│
│ │上午11│南雄路│利 │號行動電話│收取價│品 │或一部不能沒收時以其財產抵償之│
│ │時48分│二段 │ │與庚○○09│款新台│ │。 │
│ │許 │445巷 │ │00000000號│幣（以│ │ │
│ │ │12號 │ │行動電話聯│下同 │ │ │
│ │ │ │ │絡。 │1000元│ │ │
├─┼───┼───┼──┼─────┼───┼───┼───────────────┤
│2 │95年9 │台南縣│穆 │丙○○以其│一次一│販賣第│處有期徒刑拾柒年。販賣第一級毒│
│ │月12日│關廟鄉│泓 │0000000000│小包，│一級毒│品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部│
│ │22時29│南雄路│志 │號行動電話│收取價│品 │或一部不能沒收時以其財產抵償之│
│ │分許 │二段 │ │與己○○06│款500 │ │。 │
│ │ │445巷 │ │-0000000號│元 │ │ │
│ │ │12號 │ │家用電話聯│ │ │ │
│ │ │ │ │絡。 │ │ │ │
├─┼───┼───┼──┼─────┼───┼───┼───────────────┤
│3 │95年9 │台南縣│穆 │丙○○以其│一次一│販賣第│處有期徒刑拾柒年。販賣第一級毒│
│ │月13日│關廟鄉│泓 │0000000000│小包，│一級毒│品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部│
│ │11時12│南雄路│志 │號行動電話│收取價│品 │或一部不能沒收時以其財產抵償之│
│ │分許 │二段 │ │與己○○06│款1000│ │。 │
│ │ │445巷 │ │-0000000號│元 │ │ │
│ │ │12號 │ │家用電話聯│ │ │ │
│ │ │ │ │絡。 │ │ │ │
└─┴───┴───┴──┴─────┴───┴───┴───────────────┘
附表二:販賣安非他命部分：
┌─┬───┬───┬──┬─────┬───┬───┬───────────────┐
│編│時 間│地 點│販賣│販賣聯絡方│次 數│罪 名│ 所 處 之 刑 │
│號│ │ │對象│式 │價 格│ │ │
├─┼───┼───┼──┼─────┼───┼───┼───────────────┤
│1 │94年10│台南縣│陳 │丙○○以其│一次一│共同連│處有期徒刑拾年。販賣第二級毒品│
│ │月25日│關廟鄉│嘉 │0000000000│小包，│續販賣│所得新臺幣玖仟伍佰元沒收，如全│
│ │上午06│南雄路│南 │號行動電話│收取價│第二級│部或一部不能沒收時以其財產抵償│
│ │時18分│二段 │ │與辛○○09│款5000│毒品 │之。 │
│ │許 │445巷 │ │00000000號│元 │ │ │
│ │ │12號 │ │行動電話聯│ │ │ │
│ │ │ │ │絡。 │ │ │ │
├─┼───┼───┼──┼─────┼───┤ │ │
│2 │95年04│台南縣│陳 │丙○○以其│一次一│ │ │
│ │月29日│關廟鄉│愛 │0000000000│小包，│ │ │
│ │中午12│南雄路│國 │號行動電話│收取價│ │ │
│ │時23分│二段 │ │與巳○○09│款500 │ │ │
│ │許 │445巷 │ │00000000號│元 │ │ │
│ │ │12號 │ │行動電話聯│ │ │ │
│ │ │ │ │絡。 │ │ │ │
├─┼───┼───┼──┼─────┼───┤ │ │
│3 │95年05│台南縣│楊 │丙○○以其│一次一│ │ │
│ │月02日│關廟鄉│秀 │0000000000│小包，│ │ │
│ │09時40│南雄路│敏 │號行動電話│收取價│ │ │
│ │分許 │二段 │ │與寅○○06│款1000│ │ │
│ │ │445巷 │ │-0000000號│元 │ │ │
│ │ │12號 │ │家用電話聯│ │ │ │