臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上更(二)字第158號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林維信 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李家鳳 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九
十五年度訴字第一六五九號中華民國九十七年二月一日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第一一
０九七號、第一四八六八號），提起上訴，經本院判決後由最高
法院第二次發回更審，判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○共同以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
甲○○共同以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○及甲○○均係臺南縣山上鄉第十七屆鄉民代表。緣山 上鄉民代表會依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助 費補助條例」第五條第一項規定，編列每名鄉民代表每年最 高可補助新臺幣（下同）五萬元之出國考察費用。乙○○、 甲○○於民國九十三年十月十三日至同年月十九日參加三優 假期旅行社有限公司（以下稱三優旅行社）規劃之「大陸江 南七日遊」出國考察，惟乙○○、甲○○均明知其與三優假 期旅行社議定之團費（含機票、住宿、膳食、交通費、門票 ）為每人二萬五千元，乃渠等竟於考察回國後申領核銷時， 分別與三優旅行社負責人丙○○共同基於犯意聯絡，要求丙 ○○將乙○○與其配偶羅麗慧、甲○○與其父親江榮芳之團 費合併開立為一筆款項，而由該旅行社出具日期為九十三年 十月二十八日、摘要「團費」、數量「一」、金額均為「五 萬元」之不實之會計原始憑證─「旅行業代收轉付收據」一 紙，並於九十三年十一月一日將上開「旅行業代收轉付收據 」交予山上鄉民代表會辦理核銷出國考察費各五萬元。二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文 。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，業經 被告及其辯護人於本院行準備程序時表示均同意列為證據， 且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據 之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。乙、實體部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○均坦承自九十三年十月十三日至同 年月十九日，分別偕同乙○○之配偶羅麗惠及甲○○之父親 江榮芳，參加三優假期旅行社有限公司舉辦之「大陸江南七 日遊」，並於返國後分別向山上鄉民代表會申領出國考察補 助費五萬元之事實，惟均矢口否認有何犯行，被告乙○○辯 稱：我是跟我太太羅麗惠一起參加，回來後，因我不知道怎 麼請款，所以我請旅行社的丙○○去代表會問，是代表會的 秘書教丙○○怎麼開收據的，我跟我太太二人的團費約五萬 多元，回來之後丙○○才向我們收款，出國前我知道有補助 ，一位代表是補助五萬元，當時出國團費一個人約在二萬五 千元到二萬七千元之間，一位代表補助五萬元是代表會秘書 告訴我的，五萬元是補助代表出國考察。旅行業代收轉付收 據是代表會陳秘書要我們提出才可以請款，收據是我們向旅 行社聯繫，我有打電話請丙○○過來，我叫他去代表會找陳 秘書，收據是丙○○直接交給秘書，這是要請款用，最後我 有領到五萬元公庫支票。我個人出國實際花費有超過五萬元 ，例如去程的早餐，回程的晚餐都是要自費，欲參觀東方明 珠塔也是要自費。我有主動繳回五萬元，是檢察官叫我繳回 的云云。被告甲○○辯稱：代表會秘書有告訴我可以補助團 費五萬元，我是與我父親江榮芳一起出國的，我個人在大陸 花費包括團費、生活費將近六萬元，不包括我父親的花費在 內。團費是回來再繳，也是丙○○辦的，旅行業代收轉付收 據，是我叫丙○○開的，我告訴他只能開五萬元，剩下的我 自己貼補，代收轉付收據是在出國回來後才開的，丙○○開 好直接交給代表會的秘書云云。
二、經查：被告乙○○及甲○○均為臺南縣山上鄉第十七屆鄉民
代表，二人確自九十三年十月十三日起至同年月十九日止， 分別偕同配偶羅麗惠及父親江榮芳，參加三優假期旅行社舉 辦之「大陸江南七日遊」，並於返國後持三優假期旅行社所 開立之旅行業代收轉付收據，分別向山上鄉民代表會申領出 國考察補助費五萬元之事實，為被告二人所是認，並有旅行 業代收轉付收據一紙及被告二人請領出國考察費相關資料在 卷可資佐證（他字第三一０一號卷第二四至二六頁），此部 分事實自堪認定。被告乙○○、甲○○雖辯稱渠等之團費及 在大陸所花費的費用確實均超過五萬元，且上開費用並無包 括乙○○之配偶羅麗惠及甲○○之父親江榮芳之費用在內， 羅麗惠及江榮芳之費用係自己繳付云云。惟查：（一）證人即三優旅行社負責人丙○○於偵查中證稱：「三優假 期旅行社於九十三年十月組團到大陸江南七日遊，我向乙 ○○、甲○○收取的團費應是各五萬元，是包含二人的團 費，不是一人的團費」（偵字第一一０九七號卷第一一四 頁）。於原審審理時亦證述：「本件九十三年十月十三日 至十九日到大陸江南七日遊，是我向被告乙○○、甲○○ 二人招攬」、「團費大約是二萬五千元至二萬七千元左右 ，他們二人說可以申請五萬元，且他們要求五萬元，所以 我才開立五萬元的收據」（原審卷第一五一至一五二頁） 。證人即三優旅行社臺南地區負責人潘淑芬亦於偵查中證 稱：「大陸江南七日遊團費每人二萬五千元，包括機票、 交通費、食宿、保險、門票及從家到機場的交通費用」、 「三優假期旅行社開出的『旅行業代收轉付收據』是以實 際收付金額開立，甲○○的五萬元是包括她及她爸爸江榮 芳二人的團費，乙○○的五萬元是包括他及他配偶羅麗惠 二人的團費，不是一個人的團費五萬元」、「我確定乙○ ○與甲○○他們二人到江南七日遊的團費一人是二萬五千 元」（偵字第一一０九七號卷第八三、八四頁）。證人梁 登富復於偵查中結證證稱：「我有參加三優假期旅行社於 九十三年十月十三日至同年月十九日舉辦之大陸江南七日 遊，該次團費加上台胞證加簽合計為二萬四千七百元等語 （同上偵卷第九三頁）。依據上開證人之證述可知，三優 假期旅行社所舉辦之前開「大陸江南七日遊」，每位團員 之團費均在二萬五千元至二萬七千元之間，而乙○○的五 萬元是包括他及他配偶羅麗惠二人的團費，甲○○五萬元 是包括她及她爸爸江榮芳二人的團費，故被告乙○○、甲 ○○之個人團費每人均為二萬五千元，已甚明確。（二）又被告乙○○於偵查中已自白：「我跟我太太該次同團旅 遊，二個人加起來五萬元的費用，我之前就跟旅行社談好
費用五萬元可以使用，旅行社就跟我說可以去二人，加起 來剛好五萬元，我就帶太太一起去旅遊」、「是我跟我太 太羅麗惠二人加起來五萬元」、「浮報二萬五千元部分， 我承認是詐領公款，我承認我犯錯，請從輕處罰」，當時 被告乙○○之選任辯護人蘇明道律師亦在庭表示：「被告 是任意性自白，浮報二萬五千元部分請檢察官給被告一次 自新的機會」等語（偵字第一一０九七號卷第四三、四四 頁）。乃被告乙○○於本院更一審竟又辯稱：在偵查中因 重感冒，所述不實，有證人戊○○可證云云，然經證人即 山上分駐所巡佐戊○○於本院更一審證稱：確實哪天我不 記得，乙○○有打電話到派出所說有法院的人到花店找乙 ○○，請派人到花店瞭解是否真的法院的人，我瞭解三個 人身分確屬法院的人後，有請乙○○家人打電話給乙○○ ，並直接與乙○○說三個人的身分沒問題，如果可能的話 請乙○○回來配合調查，乙○○有說他人不在家，因身體 不舒服，他太太要載他到臺南看醫生，後來是否有回來我 不知道，他沒有跟我說要不要回來，他是否在路上我也不 清楚，也沒有很清楚的表示說是否要回來，他好像聲音有 點小一點，沒有告訴我他什麼毛病，我沒有叫他馬上回來 等語（本院更一審卷第一八一至一八四頁）。則被告縱因 感冒就醫，惟前往應訊時，既有其所選任之辯護人在場， 並於筆錄簽名，辯護人亦表示被告係出於自由陳述並求給 予自新機會，上開筆錄自屬真實可信，事後空言其在偵查 中因重感冒，所述不實云云，自難採信，且戊○○之上開 證言，僅能證明被告有感冒就醫，無法證明被告有感冒至 神志不清，語無倫次之情形，尚不能為被告有利之認定。（三）被告甲○○雖辯稱其父親江榮芳之費用不在其報領的五萬 元之內，惟檢察官訊問江榮芳此次出國旅遊之團費多少、 交付何人等情，均稱不知道（偵字第一一０九七號卷第四 九頁、五四頁），有悖常情，無從遽信。另證人丙○○於 本院更一審雖改稱：「我向乙○○、甲○○均收取團費二 萬七千元，因他們請示後說可請領五萬元，叫我開五萬元 的收據給他們沖銷…五萬元與乙○○之太太羅麗惠及甲○ ○之父親江榮芳之費用無關，乙○○之太太羅麗惠及甲○ ○之父親江榮芳另外各收二萬七千元」云云（本院更一審 卷第一一四至一一八頁），然此與其前述偵查及原審所述 不符，並與潘淑芬、乙○○之前開供述相左，顯係事後串 飾，不足憑信。被告甲○○另辯稱：考察期間，伊個人單 獨住宿一間房間所以六天的住宿費用就花了二萬元，加上 小費、乘坐電梯及購買煙酒招待等支出四萬四千餘元，消
費逾五萬元一節，惟據證人丙○○於偵查中證稱：被告甲 ○○在出團前有要求要一人住一間，但實際住房情形，領 隊邱建忠比較清楚（偵字第一一０九七號卷第一一五頁） ，而證人即三優假期旅行社舉辦之前開「大陸江南七日遊 」帶團領隊邱建忠於偵查中則證稱：該次出團是安排二人 住一間房間，如果包括我在內團員是雙數的話，都是二人 住一間房間，該團並沒有人特別指定要一人住一房，也沒 有人住等級特別高的房間，住宿的房間等級都是一樣。在 旅遊期間沒有團員脫隊自由行動，除了團費之外沒有額外 收取費用，就連我的小費也是旅行社收團費時就包括在內 等語（同上偵卷第八九、九０頁），且據丙○○供稱：如 果一人住一間房，因房間每晚二千元，所以一個人住每晚 要只多付一千元（同上偵卷第一一五頁）。故被告甲○○ 所辯：因要求住單人房，所以六天的住宿費用就花了二萬 元，另又另外加上小費、乘坐電梯云云，難認實在。至其 私行購買煙酒招待，並非必要之開支，不能以「國外出差 旅費報支要點」報支，自不待言。至證人己○○於本院更 一審雖證稱：九十三年十月中旬有與被告甲○○一起出國 ，出國期間甲○○是單獨住一間，因我們會串門子，或去 泡茶，才知道她自己住一間，房間是她自己付錢，另到東 方明珠、外灘均是自己付費云云（本院更一審卷第一八五 至一八七頁），核與證人即領隊邱建忠前述證述不符，要 屬事後串飾，亦不足取。
（四）綜上所述，被告乙○○、甲○○二人均明知渠等與三優旅 行社所議定之團費係二萬五千元，因乙○○帶同其配偶羅 麗惠，甲○○帶同其父江榮芳，合計團費各五萬元，故要 求三優旅行社分別開立五萬元之「旅行業代收轉付收據」 予渠等之事實，足資認定。而被告乙○○、甲○○二人申 請出國考察所附「旅行業代收轉付收據」，自應以渠等個 人出國考察團費金額二萬五千元之「旅行業代收轉付收據 」申領，不能將眷屬之團費包括計算在內，詎被告二人竟 將要求旅行業者將眷屬團費合併填載於該「旅行業代收轉 付收據」，並以該填載團費為五萬元之收據作為原始憑證 申領，則該記載團費金額五萬元之「旅行業代收轉付收據 」內容顯然不實。又上開不實之「旅行業代收轉付收據」 係由三優旅行社負責人丙○○應被告乙○○、甲○○之要 求而開立，業經丙○○證述在卷，有如前述，且被告二人 亦直承該收據係由渠等要求丙○○開立後直接交付山上鄉 民代表會承辦人員，是被告等人確曾將該不實之「旅行業 代收轉付收據」交予台南縣山上鄉民代表會辦理核銷出國
考察費各五萬元，應可認定。
三、按商業會計憑證分下列二類：⑴原始憑證：證明會計事項之 經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證。⑵記帳憑證：證明 處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證，商業會 計法第十五條定有明文。「旅行業代收轉付收據」，係證明 會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，自係屬 商業會計之原始憑證。被告二人雖又辯稱渠等出國期間在國 外之花費等實際支出，包含團費在內，業均超過實際向鄉民 代表會請領之數額，因其取得國外消費支出收據不易，故依 以往慣例而以「旅行業者代收轉付收據」等便宜方式請領， 乃因渠等對於請領程序不甚明瞭云云。然按「會計憑證，依 其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負 責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務 之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者， 即該當商業會計法第七十一條第一款之罪，本罪乃刑法第二 百十五條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用 。良以商業會計法第三十三條明定：『非根據真實事項，不 得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。』倘 明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記入帳冊，即符 合本法第七十一條第一款之犯罪構成要件，立法認上開行為 當然足生損害於他人或公眾，不待就具體個案審認其損害之 有無，故毋庸明文規定，否則不足達成促使商業會計制度步 入正軌，商業財務公開，以取信於大眾，促進企業資本形成 之立法目的，反足以阻滯商業及社會經濟之發展。從而商業 會計人員等主體，就明知尚未發生之事項，一有填製會計憑 證或記入帳冊之行為，犯罪即已成立，不因事後該事項之發 生或成就，而得解免罪責。」（最高法院九十二年度臺上字 第三六七七號判決要旨參照）。本案被告乙○○、甲○○二 人明知渠等出國考察團費為二萬五千元，竟要求丙○○開立 不實之團費五萬元之「旅行業代收轉付收據」，並據以向台 南縣山上鄉民代表會辦理核銷，則被告二人明知「旅行業代 收轉付收據」與其實際所繳納之團費不符，主動要求旅行業 者開立上開內容之會計原始憑證，旅行業者丙○○依渠等要 求而填製不實之「旅行業代收轉付收據」，渠等間即有犯意 之聯絡，則不論其等於出國旅遊期間，所支出是否超出上開 團費之金額，因此不實填載，填製之旅行業負責人已違反商 業會計法第三十三條明定：「非根據真實事項，不得造具任 何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄。」之立法意旨 ，構成商業會計法第七十一條第一款：商業負責人、主辦及 經辦會計人員以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，被
告等雖非上開旅行業代收轉付收據開立人員，亦非商業負責 人或主辦及經辦會計人員，但與商業負責人間既有共同之犯 意之聯絡，而共同實行，依刑法第三十一條第一項之規定， 應以正犯論。綜上所述，被告二人之辯解，不足採信，本案 事證明確，被告二人上開犯行洵堪認定。
四、新舊法比較：
（一）被告等行為後，商業會計法第七十一條業於九十五年五月 二十四日修正施行，該條第一款原規定「商業負責人、主 辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員 有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項， 而填製會計憑證或記入帳冊者」，修正後則將上開條文之 刑度規定提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣六十萬萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，自應 適用被告二人行為時之法律即九十五年五月二十四日修正 施行前之商業會計法第七十一條第一款明知為不實之事項 而填製會計憑證罪處斷。
（二）被告等行為後，刑法業於九十四年一月七日修正，於同年 二月二日公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律 有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法 第二條第一項訂有明文。又按比較新舊法，應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較（參照最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次 刑庭會議決議第一、㈣），茲分別比較如下：
⒈刑法第三十三條第五款經修正為：「主刑之種類如下：五 、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，依修正後 之法律，九十五年五月二十四日修正施行前之商業會計法 第七十一條第一款之罪，所得科處之罰金刑最低額為新臺 幣一千元，然依被告行為時即修正前刑法第三十三條第五 款規定之罰金最低額為銀元一元，並提高十倍計算，前開 罰金刑，最低額為銀元十元，若乘以三倍而換算為新臺幣 ，最低額僅為新臺幣三十元。因此，比較上述修正前、後 之刑罰法律，自以被告二人行為時即修正前關於科處罰金 刑之法律較有利於被告二人。
⒉被告行為後，刑法第三十一條關於身分犯之規定亦有修正 ，修正前刑法第三十一條第一項規定：「因身分或其他特 定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關
係，仍以共犯論」。修正後刑法第三十一條第一項則規定 ：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆 或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕 其刑」。比較新舊法之結果，被告二人所犯填載不實會計 憑證罪，倘依修正後之規定，尚得減輕其刑，惟適用修正 前該條規定，則無從減輕其刑，自以修正後之刑法第三十 一條第一項規定對被告二人，較為有利。
⒊修正前刑法第二十八條共犯係規定：「二人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以 上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正 理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正 犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告二人所犯填載不 實會計憑證罪，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正後 之新法並無不利於被告。
⒋依據上述，舊法關於罰金規定，雖較有利於被告二人，惟 本件並未科以被告罰金之刑，且修正後刑法第三十一條第 一項有得減輕其刑之規定，綜合比較新舊法之結果，應依 刑法第二條第一項前段之規定，適用修正後刑法之相關規 定予以處斷。
五、論罪科刑：
（一）查本案之「旅行業代收轉付收據」係屬記載旅行社收受款 項所出具之證明收據，屬商業會計法所稱商業會計憑證之 原始憑證，有如前述。又本案被告二人所犯之商業會計法 第七十一條第一款之填載不實會計憑證罪，其成立要件與 本案被告二人嗣後是否將不實之會計憑證作為核銷出國考 察補助費之用無涉（詳如後述）。故核被告乙○○、甲○ ○二人所為，均係犯九十五年五月二十四日修正施行前商 業會計法第七十一條第一款明知為不實之事項而填製會計 憑證罪。又商業會計法第七十一條第一款之罪，與刑法第 二百十五條之業務文書登載不實罪屬法規競合關係，依特 別法優於普通法之原則，應優先適用前者之罰則，不另論 以刑法第二百十五條之業務文書登載不實罪（最高法院九 十二年度臺上字第六七九二號判決意旨參照）。檢察官起 訴時雖未論列被告二人所犯上開罪名，惟此部分之罪與檢 察官所起訴之罪（貪污治罪條例第五條第一項第二款，另 詳後述）有裁判上一罪之關係，本院自得逕予審究，附此 敘明。被告二人與三優旅行社負責人丙○○就本案填製不 實之「旅行業代收轉付收據」之犯行，分別有犯意聯絡及 行為分擔，皆為共同正犯，該被告二人雖非商業負責人， 惟其二人與上開旅行業者丙○○共同犯修正前商業會計法
第七十一條第一款之填載不實會計憑證罪，被告二人依修 正後刑法第三十一條第一項規定，均仍以共犯論。末按定 易科罰金之折算標準，係屬科刑規範事項，非屬法律適用 之情形，於適用法律時無以之為綜合比較之適用（最高法 院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑庭會議決議參 照），然於科刑時仍應比較，茲被告二人行為時，依刑法 第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條（ 現已刪除）之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準 ，原以銀元一百元、二百元、三百元折算一日（折合為新 臺幣三百元、六百元、九百元），修正後則規定為以新臺 幣一千元、二千元或三千元折算一日，自以被告等行為時 關於易科罰金之規定，較有利於被告等，爰依修正前刑法 第四十一條第一項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第 二條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
六、原審以被告二人犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見， 惟被告二人所為僅係犯商業會計法第七十一條第一款明知為 不實之事項而填製會計憑證罪，其餘部份並未犯罪（詳如後 述），乃原審論被告二人以刑法第二百十六條、第二百十五 條行使業務登載不實文書罪、同法第二百十四條使公務員登 載不實文書罪及貪污治罪條例第五條第一項第二款之依據法 令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪，容有 未洽。被告二人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，固 無可取，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由 本院撤銷改判，爰審酌被告乙○○、甲○○均為鄉民代表， 未能以身作則，為求便宜行事，竟主動要求旅行業者開立不 實之「旅行業者代收轉付收據」作為出國報帳核銷之用，所 為實屬不當，及被告二人之素行、生活狀況、犯罪動機、手 段、目的及所生危害等一切情狀，各量處如主文第二、三項 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告二人行為後 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日公 布施行，而被告二人之犯行係在九十六年四月二十四日以前 ，所犯之罪非為中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一 項所列之罪名，合於減刑條件，亦無同條例第五條規定例外 不得減刑之情事，爰依同條例第二條第一項第三款規定，就 所宣告之有期徒刑減其宣告刑二分之一，並依修正前之刑法 第四十一條第一項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二 條之規定，諭知易科罰金標準。又查被告乙○○於九十五年 七月二十日檢察官偵查中已坦承認錯，除供稱：「我是拿旅 行社的旅遊行程表向代表會申請出國考察，代表會准許後， 我再事後請領出國考察費的，此部分我不知道這是否詐領公
款。另外浮報二萬五千元這部分，我承認是詐領公款…我浮 報二萬五千元的公款，我承認有犯錯了，請檢察官從輕發落 」等語，並於九十五年七月二十七日繳交五萬元，有臺灣臺 南地方法院檢察署扣押筆錄及扣押物品目錄表各一件在卷可 憑，顯見被告乙○○確有悔意。且被告乙○○前未曾受有期 徒刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑 ，於本院審理時，亦坦承犯行。本院因認被告乙○○犯後態 度良好，經此偵審程序，應已知所警惕，信無再犯之虞，其 上開所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四 條第一項第一款規定，併予宣告緩刑二年，以啟自新。丙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○及甲○○均係臺南縣山上鄉第十 七屆鄉民代表，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之公務員，渠等利用依「地方民意代表 費用支給及村里長事務補助費補助條例」規定，每年每人可 申請五萬元出國考察費之機會，竟分別意圖為自己不法之所 有用，於九十三年十月十三日至同年月十九日，乙○○偕同 其配偶羅麗慧，甲○○偕同其父親江榮芳，參加三優旅行社 所舉辦之「大陸江南七日遊」旅遊活動，每人二萬五千元， 然卻要求不知情之三優旅行社人員將乙○○與羅麗慧二人、 甲○○與江榮芳二人之團費開立為一筆款項，出具日期為九 十三年十月二十八日、摘要「團費（甲○○）」、「團費（ 乙○○）」、數量均為「一」、單價均為「五萬元」之不實 旅行業代收轉付收據一紙，並於九十三年十一月一日持上開 旅行業代收轉付收據向山上鄉民代表會核銷詐領出國考察費 各五萬元。因認被告二人所為均涉犯貪污治罪條例第五條第 一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌云云。二、訊據被告二人均否認有利用職務上機會，詐取財物犯行，均 辯稱其等均依法報支，並無任何不法所得等語。經查：（一）按地方民意代表費用支給及村里長事務補助費條例第五條 第一項規定：「地方民意代表因職務關係，得由各該地方 民意機關編列預算，支應其出國考察費用」，揆其立法意 旨係為地方民意代表行使職權，監督各該地方政府自治事 項之需，由各該地方民意機關編列預算，支應地方民意代 表出國考察費，以提供地方民意代表訪問地方議事制度及 觀摩地方建設，增進彼此間之瞭解，藉以吸收國外新知， 增進代表知識技能，以收切磋之效。是以鄉民代表出國考 察，其中參加國際性會議、考察、訪問、姊妹市締盟或活 動等，自屬考察範圍，倘如考察地方經建、文化、農業等 ，同屬地方民意代表考察事項之範疇，以提升代表會問政
品質，並藉此觀摩考察，作為地方施政建言之參考，此業 經內政部以九十五年十月三十一日內授中民字第09500365 39號函釋在卷。復以地方民意機關每年均編列地方民意代 表出國預算，無非在鼓勵地方民意代表於任職期間踏出國 門，隨時隨地思想、見習，體會國外建設、制度、民情、 執政情形，以供隨時反省、參考，並增長學問，用以監督 施政，故自不應將考察侷限於出國行程中必須安排與當地 政府機關人員見面座談，始能謂之「考察」，否則即認係 「觀光」，如此自有違鼓勵民意代表出國考察之宗旨。被 告乙○○、甲○○自九十三年十月十三日起至同年月十九 日止前往大陸江南地區前，均有向臺南縣山上鄉民代表會 提出申請，經該會函覆稱：「貴席申請自九十三年十月十 三日起至九十三年十月十九日止，為期七天，赴中國大陸 考察及觀摩地方建設工作一案，所核定之出國行程不得隨 意變更，不得中途藉故轉往其他地區考察或遊歷；並應於 返國後三個月內，依規定撰提出國報告送本會；所需經費 ，每人新臺幣五萬元以內核支，不足部分由出國人員自行 負責，請檢據核銷：機票票根、購票證明單或旅行業代收 轉付收據」等語，有臺南縣山上鄉民代表會代表出國申請 書、因公派赴國外工作人員預定行程表、九十三年九月二 十二日函在卷可憑（原審卷第六四至六六頁及九十五年度 保管字第三０六九號扣押物品清單），則被告乙○○、甲 ○○在出國前，既有依規定向山上鄉民代表會提出申請， 並經山上鄉民代表會核准，自不能僅因被告在出國行程之 安排上未與當地政府機關人員見面、座談即認為非屬「考 察」，亦即縱認被告出國之主要目的或在觀光，然尚不能 因此排除其行程兼有考察之目的，或逕謂其二人該趟出國 行程與議事業務或鄉鎮建設事項完全無關，合先敘明。（二）次按有關地方民意代表出國考察係依「地方民意代表費用 支給及村里長事務補助費補助條例」第五條規定辦理。再 按「國外出差旅費報支要點」第二十點規定：「各級地方 政府機關與公營事業機構及駐外機構派駐在地以外國家出 差人員，其國外出差旅費之報支，準用本要點之規定」， 故依該點訂定意旨，本件鄉民代表自應準用「國外出差旅 費報支要點」之規定，報支出國考察旅費。依國外出差旅 費報支要點』第四條：「出差旅費應分為交通費、生活費 及辦公費，其內容如下：㈠交通費：出差人員乘坐飛機、 船舶及長途大眾陸運工具所需費用。㈡生活費：出差人員 之住宿費、繕食費及零用費。㈢辦公費：出差人員出國之 手續費、保險費、行政費、禮品及交際費、雜費。前項第
二款所稱零用費，包括市區火車票費、市區公共汽車車票 費、市區捷運車票費、洗衣費、小費及其他與生活有關之 各項費用。」。中央政府各機關派赴國外各地區出差人員 生活費日支數額表，由行政院另定之。前項生活費日支數 額之劃分，概以百分之六十為住宿費，百分之三十為膳食 費，百分之十為零用費。同要點第九條規定：出差由外國 政府、國際組織或其他來源提供膳宿或現金津貼者，其生 活費依下列規定報支：㈠供膳宿，且無其他現金津貼或現 金津貼未達該地區生活費日支數額百分之十者，得按日報 支或補足該地區生活費日支數額百分之十之零用費。本件 被告等出國考察均係委託旅行業辦理，於此情形，究應依 上述國外出差旅費報支要點第四條規定報領（即按中央政 府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表請領 全額之生活費）或僅能依同要點第九條規定報領（即因旅 行社團費用已包含膳食、住宿，關於生活費部份僅能按日 報支或補足該地區生活費日支數額百分之十之零用費）， 即待釐清。
（三）按『國外出差旅費報支要點』第九點所稱『其他來源所提 供膳宿或現金津貼者』主要係指外國政府、國際組織以外 ，其他無法逐一列示而有提供國外膳宿或現金津貼事實者 ，並不包括代辦出國考察行程之旅行業者在內，爰不宜作 為委由旅行社辦理出國考察者，不得報支生活費之依據。 地方民意代表雖然參加由旅行社組團之考察行程所繳團費 ，仍非屬國外出差旅費報支要點第九點所列之其他來源項 目，自得依日支數額表規定報支出國考察費用中之生活費 ，此有內政部九十七年五月三十日內授中民字第09707343 21號函、內政部98年6月3日函影本附卷可參（見本院上訴 卷第二四四、二四五頁、更一審卷第一七七、一七八頁） 。此亦經證人即內政部民政司科長丁○○於本院上訴審到 庭證稱：「（民意代表如果是由個人與旅行社簽約代辦交 通膳宿安排，是否可以依法在不超過限額的前提下，依規 定辦理核銷？）仍然可以依照國外出差旅費報支要點核銷 …如果拿國家經費出國考察，一般規範比公務人員寬，但 還是希望依照國外出差旅費報支要點核銷…」等語（本院 上訴卷第二０九至二一三頁）。再依內政部九十七年四月 三十日內授中民字第0970734283號函覆原審法院稱：有關 地方民意代表出國考察費檢據核銷事宜，前經本部於九十 六年十月三日召開會議研商，其中議決第三點：「地方民 意代表出國考察如係由個人辦理考察行程或由個人與旅行 社簽約（即非以民意機關為契約當事人）代辦交通膳宿安
排，則民意代表可在不超過出國考察經費編列標準規定限 額內，參照『國外出差旅費報支要點』規定辦理核銷案。 」有案（參照本院上訴卷第一三二至一九七頁）。依上所 述，有關民意代表出國考察，如機關依政府採購法招標， 委託旅行社代辦相關考察活動，代辦內容包含交通、住宿 與膳食安排、人員保險及簽證辦理等，因其已由機關發包 予旅行社辦理，付款對象是旅行社，故個人僅能依生活費 日支數額標準的百分之十報支零用費。但本件之出國考察 係由被告個人與旅行社簽約，辦理出國考察行程，與「機 關依政府採購法招標，委託旅行社代辦相關考察活動」不 全同，已不能比附援引，尤以內政部於九十六年十月三日 通知法務部、行政院主計處，行政院人事行政、縣市議會 縣市政府等相關人員開會討論，作成結論釐清，認民意代 表個人與旅行社簽約，辦理出國考察，旅行社之團費不包 括在國外出差旅費報支要點第九點所稱的其他來源提供膳 宿或現金津貼者（參照前開內政部九十七年四月三十日內 授中民字第0970734283號函附件）。考察行程回國後可以 百分之百核銷生活費，與本件出國考察情形完全相同，均 係由被告個人與旅行社洽談隨團出國，則被告等依內政部 開會相關結論，按照『國外出差旅費報支要點』第七條所
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