臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上字第15號
上 訴 人 誠信砂石股份有限公司
兼法定代理人 丁○○
上列二人
訴 訟代理 人 甲○○ 住同上
上 訴 人 丙○○ 住台北縣中和市○○街160巷6號
上列一人
訴 訟代理 人 徐曉萍律師
被 上 訴 人 經濟部水利署第三河川局
法 定代理 人 乙○○ 住同上
訴 訟代理 人 朱坤棋律師
複 代 理 人 戊○○ 住彰化縣員林鎮○○○街34號
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年11月
12日臺灣臺中地方法院第一審判決（95年度重訴字第183號）提
起上訴，本院於98年8月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決命上訴人等連帶給付被上訴人之金額超過新台幣4,786,320元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之45，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
被上訴人經濟部水利署第三河川局之法定代理人已變更為乙 ○○，此有其提出經濟部人事派令影本乙份在卷可稽，茲據 其具狀聲明承受訴訟，核無不合，爰由其承受本件之訴訟， 先此敍明。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：（一）伊為大安溪之管理機關，於民國（下 同）91年9月間辦理「大安溪河川區域內土石堆（二、三） 標售計畫」，由上訴人誠信砂石股份有限公司（下稱誠信公 司）得標，雙方進而於同年9月30日訂立「土石標售契約書 」，約定上訴人誠信公司清運土石之範圍應以清運作業前會 勘標示之範圍及高程為限。嗣兩造於92年4月7日就清運範圍 辦理會勘，除以陶林公司航測圖為準標示土石範圍及高程作 為清運範圍圖外，現場並釘樁為界，其後，伊發現上訴人超 出會勘範圍施設圍籬，乃通知上訴人應確實按會勘標示範圍 清運土石。惟上訴人誠信公司之法定理人即上訴人丙○○與
工地主任即上訴人丁○○竟仍基於不法所有之概括犯意，自 92年5月1日起至同月14日止利用清運系爭土石之機會，連續 逾越範圍盜採砂石，經伊於同月15日會同臺灣臺中地方法院 檢察署（下稱台中地檢署）查驗結果，其編號二、三土石堆 超挖土石數量各為9,660立方公尺、52,500立方公尺，合計 超挖土石數量達62,160立方公尺，其等盜採砂石犯行並經刑 事判決在案。（二）上訴人丙○○、丁○○所為已侵害伊權 益，依民法第184條第1項前段、第185條第1項之規定，應對 伊應負共同侵權行為之損害賠償責任，上訴人誠信公司依民 法第28條、第188條之規定，並應連帶負賠償責任。退而言 之，縱認上訴人丙○○等無盜採砂石犯意，然渠等逾越清運 範圍大量超挖土石顯然具有重大過失，所為仍應構成侵權行 為。依民法第213條第1、3項規定，伊得請求上訴人給付回 復原狀之必要費用，而回復原狀之必要費用包括按市價購置 砂石之價金、運至現場回填之運費及工資等；或請求返還相 當數量之砂石以回復原狀，並以返還砂石所必要之費用以代 回復原狀，則伊自得請求上訴人按起訴時即93年9月間該地 區即苗栗地區之砂石市價給付賠償金額，依苗栗縣政府96年 3月30日函覆（不含運費）為每立方公尺為新台幣（下同）1 30-180元，鑑於經濟部礦物局所編制「臺灣地區93年砂石售 價調查結果統計表」所示苗栗縣93度1月及12月之砂、石價 格至少在每立方公尺420元以上，則本件以每立方公尺180元 為計算標準應不為過，是上訴人應賠償金額合計為11,188,8 00元（62,160立方公尺180元／立方公尺＝11,188,800元 ）等情，爰依上開規定，提起本件訴訟，聲明求為判決命上 訴人等連帶給付伊11,188,800元及自起訴狀繕本最後送達上 訴人翌日起，至清償日止，按年息5％加計法定遲延利息之 判決（被上訴人起訴，原請求上訴人連帶給付26,728,800元 本息，嗣於原審審理中，於96年6月15日減縮聲明為如上所 示）。
二、上訴人則以：（一）本件係以「現況總價標售」之原則辦理 招標，有關估價單及示意圖所載之數量，僅供參考，非確定 數量，須由上訴人自行查估現況總量並承擔數量增、減之危 險。惟，因被上訴人於招標作業開始前，由經濟部水利署河 川勘測隊（下稱勘測隊）於91年7月23日至現場測量而定有 木樁為界，並繪製示意圖作為招標公告附件，而被上訴人招 標之附圖之數量轉載錯誤，上訴人誠信公司得標、簽約後， 發現清運「數量」有疑義，即於91年10月7日發函通知被上 訴人，並請求准予展延期限；被上訴人仍依「現況總價標售 」之原則，於91年11月1日函覆要求上訴人誠信公司依現況
清運。因雙方就清運之「範圍、高程及數量」均有極大之歧 見，上訴人誠信公司乃二度拒絕被上訴人會勘點交清運範圍 之要求，並表示應向司法審判機關聲請確認法律關係「範圍 」之訴判決確定後，再依約辦理，詎被上訴人堅持限期要求 上訴人誠信公司配合辦理清運前之會勘作業，並謂否則除上 訴人公司應負受領遲延之責，其將依法終止契約。嗣於92年 4月7日會勘時，被上訴人要求上訴人誠信公司依現場所釘木 樁（勘測隊91年7月23日現場量測所訂）設置圍籬，並於圍 籬圈圍之範圍內清運，上訴人丙○○等即指揮工人釘立樁點 ，在系爭第二、三土石堆以刺網圍籬及黃色警示帶圈圍區域 ，遽被上訴人之人員於當日會勘完畢後突然表示須依陶林航 測圖確認清除位置，並記載於會勘結論，上訴人誠信公司之 現場人員黃俊傑因不同意該會勘結論而未簽名。其後，上訴 人誠信公司就上開刺網圍籬所作之清運範圍，從未變動，詎 被上訴人之承辦人員庚○○於92年4月30日現場勘查時，自 行推翻92年4月7日點交之土石範圍，誣指上訴人公司「擴大 圈圍區域」，被上訴人並於同日發函檢送陶林航測圖為範圍 圖告知上訴人誠信公司所做刺網圍籬範圍超出實際且過大， 經上訴人核對發現陶林航測圖所載土石堆面積及數量，均與 實際面積及數量不符，旋於同日即發函予被上訴人，表示庚 ○○此舉有違契約約定，並指明清運之範圍應包括舊砂堆（ 似鳥頭形狀之區域）。若庚○○92年4月30日現場勘查時確 實發現上訴人公司「擴大圈圍範圍」，被上訴人豈會未要求 上訴人誠信公司拆除圍籬，反於92年5月2日發函予上訴人誠 信公司表示，數量之差異係屬契約所定不可歸責於廠商之責 任，准予展延清運期限9天？上訴人誠信公司均在92年4月7 日會勘時圈圍之範圍內清運砂石，未越界或超深挖掘砂石， 被上訴人於92年5月1日、6日、7日、14日多次勘查，均未發 現上訴人誠信公司有越界超挖盜採之情事，直至92年5月15 日會同臺中縣調查站人員至清運現場查驗，經繪圖計算出數 量，被上訴人始得以認上訴人誠信公司有超挖砂石之情形。 被上訴人於招標後，擅自指示陶林公司航測，將相連第三堆 土石，切割為鳥嘴和鳥身二段，且將鳥頭形的碎石基臺，排 除在第三堆土石之外，無非片面改變招標條件，被上訴人要 求本件之清運範圍以陶林公司之航測圖為據，並據以指摘上 訴人超挖，自無理由。是上訴人丙○○信其有法律上之原因 而清運，欠缺不法所有之意思，亦無為自己不法利益之竊佔 意圖要難構成竊盜罪或竊佔罪，刑事判決遽以本案挖取之砂 石超過「供參考之數量」，而認上訴人丙○○有盜採砂石之 犯意，尚有未合。（二）被上訴人於履約期內，認上訴人有
超挖，卻未先要求填平，即逕以刑事訴追，其不僅亦有違約 ，且有入人於罪之嫌。依被上訴人98年3月11日覆函，其尚 無回復原狀之定論，且系爭第二、三堆土石堆位於行水區域 內，強令回復原狀將有害於公共安全，是被上訴人並無請求 回復原狀之實益，本件並無回復原狀之必要。又被上訴人就 其主張受有損害之砂石數量，未舉證證明之，其請求之數量 即非正確。另被上訴人如有損害，應屬河川土石之原料「成 本價格」，苗栗縣政府96年3月30日函覆謂每立方公尺為130 至180元，為「市場價格」，扣除其中各種作業費、人事成 本及稅捐費用等開採成本後，應以天然級配淨價每立方公尺 37 元計算之砂石價格為相當等語，資為抗辯。三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人主張上訴人等人逾越契約約定範圍盜採砂石，應 堪採信。上訴人丙○○、丁○○所為超挖土石之行為，已侵 害被上訴人之權益，從而，被上訴人依共同侵權行為損害賠 償之規定，請求上訴人三人應連帶給付恢復原狀之必要費用 ，即屬有據。上訴人丁○○、丙○○共同盜採之砂石，達28 6,056立方公尺，被上訴人請求上訴人3人連帶賠償之砂石為 62,160立方公尺，並未逾上開範圍，應予准許；再被上訴人 主張本件以每立方公尺180元作為計算損害賠償金額之標準 應屬適當。從而，本件被上訴人請求上訴人連帶賠償11,188 ,800元（62,160立方公尺180元／立方公尺＝11,188,800 元）及自起訴狀最後送達上訴人之翌日即93年11月4日起至 清償日止按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許 。而為被上訴人勝訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當 之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不 服，提起上訴，聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二） 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一 、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為 判決：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執之事項
（一）大安溪舊山線鐵路橋至蘭勢橋、蘭勢橋至白布帆橋河段之 河川區域內土石堆，經臺灣高等法院臺中分院檢察署調查 結果係屬贓物，依刑事訴訟法第133條第1項規定予以扣押 ，並依同法第142條第1項發還給經濟部水利署依規定處理 ，水利署遂發函交由被上訴人將該土石堆標售拍賣清除。 被上訴人就其中第二、三堆土石辦理「大安溪河川區域內 土石堆（二、三）標售計畫」，於91年9月17日由上訴人 誠信公司得標。被上訴人及上訴人誠信公司乃於91年9月 30日訂立「經濟部水利署第三河川局土石標售契約書」，
約定由上訴人誠信公司就系爭地二、三堆土石進行清運， 契約金額為3,077,800元，並於第1條約定：「本契約所稱 土石標售係指依契約圖說標示之土石堆，乙方（按指上訴 人誠信公司）依契約圖說數量概括承受，得標廠商除依補 充說明書另有規定外，不得向甲方（按指被上訴人）提出 異議。」（影本參見原審94年度附民字第248號卷第5至10 頁）
（二）系爭土石標售契約書之附圖係水利署河川勘測隊於91年7 月23日測量後所繪製，就系爭二、三堆土石之體積分別載 為300立方公尺及2498立方公尺，惟河川測量隊就系爭第 三堆土石測量之結果，其體積原係24,980立方公尺。（三）上訴人誠信公司於91年10月7日寄發信字第90004號函予被 上訴人，表示該公司標得之系爭第2、3堆土石堆，「總數 量2798立方米，依貴局所定履約期限為5日曆天，因現況 米數估算約達20萬立方公尺，恐難於5日內清運完畢，懇 請貴局准予展延期限」（參見原審卷第74頁）；被上訴人 於91年11月1日函函覆：「……本標案本局已於91年9月17 日辦理土石堆總價標售，當時之參考數量係以水利署勘測 隊91年7月23日所測二、三堆合計之參考數量為2798立方 米，在本標售案之補充說明書第22條已詳載『各該土石堆 標售計畫估價單及示意圖等所載僅供參考，如有增減，其 利益及危險悉由各該得標人自行承受及負擔』」（參見原 審卷第75頁）
（四）兩造於92年4月7日至現場會勘清運範圍，但上訴人誠信公 司人員未簽名於會勘紀錄。
（五）上訴人誠信公司於92年4月18日發函予被上訴人，表示依 水利署委請陶林數值測量公司以航測方式測量，系爭第二 、三堆土石數量應各為516、65,222立方公尺，共計65,73 8立方公尺，每日清運量以3000立方公尺計算，需要22天 ，擬請訂定日期准予清運，清運期限22天，（參見原審法 院卷第203頁）；被上訴人於92年5月2日函覆被上訴人， 表示因91年9月11日陶林公司航測影像圖資料，第二、三 堆土石體積應各為516立方公尺、41090立方公尺，及原標 售時參考依據數量為2798立方公尺，顯見數量之差異係屬 契約第4條之「不可歸責於廠商之責任，而准予總工期14 日清運，即展延工期9日（參見原審卷第84頁）（六）上訴人誠信公司曾起訴請求被上訴人履行契約，容忍其繼 續清運土石，經原審法院以92年度訴字第1606號判決駁回 其訴，本院以94年度上字第80號判決駁回其上訴（參見原 審法院卷第205至213頁）。
四、本院之判斷：
（一）查被上訴人主張其為大安溪之主管機關，於91年9月間辦 理「大安溪河川區域內土石堆（二、三）標售計畫」，由 上訴人誠信公司得標，而與其訂有「土石標售契約書」， 約定上訴人誠信公司清運土石之範圍應以清運作業前會勘 標示之範圍及高程為限。嗣兩造於92年4月7日就清運範圍 辦理會勘，除以陶林公司航測圖為準標示土石範圍及高程 作為清運範圍圖外，現場並釘樁為界，其後，伊發現上訴 人超出會勘範圍施設圍籬，乃通知上訴人應確實按會勘標 示範圍清運土石。惟上訴人誠信公司之法定理人即上訴人 丙○○與工地主任即上訴人丁○○竟仍基於不法所有之概 括犯意，自92年5月1日起至同月14日止利用清運系爭土石 之機會，連續逾越範圍盜採砂石，經伊於同月15日會同台 中地檢署檢察官查驗結果，其編號二、三土石堆超挖土石 數量各為9,660立方公尺、52,500立方公尺，合計超挖土 石數量達62,160立方公尺，其等盜採砂石犯行並經本院刑 事庭以95年度上訴字第1031號刑事判決分別判處6月、7月 有期徒刑確定在案等情，業據被上訴人提出與所述情節相 符之土石標售契約書，查驗記錄報告等為據（見原審94年 度附民字第248號卷第4-13頁），並經原審法院傳喚於92 年9月17日負責測量系爭標售砂石現場之苗栗縣大湖地政 事務所測量員己○○到庭結證屬實（見原審卷第223-228 頁），且相關事證，並經丁○○、丙○○二人所涉竊盜犯 罪於台中地檢92年度偵字第22887號、93年度偵字第12781 號、台中地院93年度訴字第1746號、本院95年度上訴字第 183號偵審中詳予偵審，此據原審法院調取上開刑事案卷 影印在卷，經本院查核屬實。上訴人丁○○、丙○○二人 並因此經本院刑事庭判處有期徒刑6月及7月確定在案，有 刑事判決附卷可憑。上訴人等雖以前詞置辯，惟查： 1.大安溪舊山線鐵路橋至蘭勢橋、蘭勢橋至白布帆橋河段之 河川區域內土石堆，經臺灣高等法院臺中分院檢察署調查 結果係屬贓物，而依刑事訴訟法第133條第1項規定予以扣 押，並依同法第142條第1項發還給水利署依規定處理，水 利署遂發函交由被上訴人將該土石堆標售拍賣清除。系爭 第二、三堆土石，由上訴人誠信公司以總價3,077,800元 得標，上訴人丙○○則於91年9月30日代表誠信公司與被 上訴人簽定土石標售契約書，並繳清價款，雙方約定由誠 信公司就上開系爭第二、三堆土石進行清運，嗣誠信公司 自92年5月1日起開始進行清運，由上訴人丁○○在現場執 行指揮監工等情，有臺灣高等法院臺中分院檢察署91年7
月8日中分檢茂寬91查76字第008382號函、經濟部水利署 91年7月17日經水政字第09150332800號函、被上訴人92年 4月30日水三管字第09250037440號函、經濟部水利署第三 河川局土石標售契約書各1份、經濟部水利署第三河川局 自行收納款項統一收據1張在卷可憑（參見92年度他字第9 61號卷一第43、44、69、11頁、卷二第21頁）。 2.系爭土石標售契約書之附圖係水利署河川勘測隊於91年7 月23日測量後所繪製，就系爭二、三堆土石之體積分別載 為300立方公尺及2,498立方公尺（參見92年度他字第961 號卷二第164頁所附之河川區域內土石堆置示意圖⑴）。 惟河川測量隊就系爭第三堆土石測量之結果，其體積原係 24,980立方公尺，然卻於轉載時發生錯誤，而誤載為2,49 8立方公尺，被上訴人未察而於辦理標售時逕予引用，而 於標售計畫預算書亦誤載為2,498立方公尺，系爭第三堆 土石實際之體積遠大於圖面所載，業據證人陳雍正、庚○ ○於92年10月20日警訊中供述及白錫禧於原法院刑事庭95 年2月27日審理時證述無誤（參見92年度他字第961號卷三 第117至118頁、第124頁、原法院93年度訴字第1746號貪 污治罪條例等案件卷四第7頁，下以案號稱之），且有經 濟部水利署92年7月4日經水勘字第09232000910號函檢送 測量誤差事宜補充說明簽註單及計算方式等影本在卷可稽 （參見92年度他字第961號卷三第42至64頁）。又誠信公 司於91年10月7日以現況數量立方公尺數估算約達20萬立 方公尺為由，向被上訴人申請准予展延期限（參見92年度 他字第961號卷一第27頁所附之誠信公司91年10月7日誠信 字第90004號申請書），是契約雙方就系爭土石堆之體積 、數量固存有疑義。然依系爭土石標售契約書第2條第2項 明文約定，關於系爭土石標售之範圍，上訴人誠信公司應 依照「清運作業前會勘之標示範圍及高程」作業。被上訴 人於91年10月8日辦理會勘，然因河川勘測隊未派員到場 而未能順利完成，遂於92年2月19日、92年4月7日二度辦 理會勘（以上參見92年度他字第961號卷一第50、56、61 頁所附之91年10月8日、92年2月19日、92年4月7日會勘紀 錄）。佐以上訴人誠信公司於92年5月2日發文給被上訴人 ，於函文中亦表示該公司就92年4月7日之點交並無爭議（ 參見92年度他字第961號卷二第179頁所附之誠信公司92年 5月2日函），足認該次點交作業已順利完成，上訴人誠信 公司應依92年4月7日會勘所定之範圍就系爭土石堆進行清 運。
3.證人庚○○於92年10月20日警訊中陳稱：92年4月7日當天
其依照陶林公司之航測影像圖釘製噴紅漆界樁，並製作會 勘紀錄，但其在製作會勘紀錄第三點時，誠信公司的黃俊 傑就將會勘紀錄拿去影印，惟影印後黃俊傑拒絕簽名，迄 92年4月25日其收到上訴人誠信公司的誠信字第920425號 函，請求准予同年5月1日開工，並在函中說明該公司以刺 網圍籬作為清運範圍，其遂於92年4月28日會同被上訴人 駐衛警郭信國到現場，並自行拍照存證，92年4月30日會 同被上訴人駐衛警楊始皇、郭信國、林豐程等人到現場， 一到現場估算上訴人誠信公司將整個第二、三堆附近約比 原來航測圖大好幾倍的河川區域，以刺網圍籬及黃色警示 帶圈圍起來。其在辦理會勘時都有將陶林公司的航測影像 圖提示給上訴人誠信公司人員看，並於92年4月30日以水 三管字第09250037440號函文，告知該公司所做刺網圍籬 範圍超出實際且過大，若有逾越範圍將依契約規定移請法 辦等語（參見92年度他字第961號卷三第125頁）；復於原 審法院證稱，「（你們發現砂石場已經超挖到爭議的部分 ，你們如何處置？）我們請他們停工接受檢測，那一天測 量的時候，我們有請調查局人員在場，後續依照檢測出來 的圖，去換算超挖的數量，我先裁罰500萬元，之後就移 送法辦，再依據契約規定給予罰款，總共做了三項處分。 」、「（你剛剛說92年4月7日有會同被告砂石公司去到現 場會勘，是依照什麼標準？）我剛剛已經說過是依照水利 署航測圖。」、「（提示96年11月19日狀附證五的圖面， 此圖是否就是你所謂的航照圖？）是。」、「（當初有爭 議的地方是在何處？）是在圖面標示三號左上角一個鳥頭 形狀的區塊。」、「（92年4月7日會勘當天，點交的範圍 有無包括你剛剛所說的鳥頭範圍？）沒有。」、「（請你 按照這張航照圖，明確指出你92年4月7日會勘點交範圍在 何處？）圖面標示二號及三號這二塊，三號沒有包括鳥頭 。」、「（依照經濟部水利署第三河川局92年4月30日水 三管字第09250037440號函意旨，這個函的主旨為何如此 擬定？）依照契約規定，會勘之後，土石堆要做刺網圍籬 ，來確定範圍，因為他們有把我們沒有點交的部分順便圍 起來，對於他們圍起來的部分，我們不承認。」、「（當 天有無交付航測圖給被告誠信砂石股份有限公司？）沒有 交付，但是有給他們看。」等語（參原審卷第228至235頁 ）。關於上開庚○○辦理會勘時有將陶林公司航測影像圖 提示給上訴人誠信公司人員看乙節，核與上訴人丁○○於 92年11月18日警訊時供稱：庚○○於92年2月19日辦理編 號二、三標土石堆現場範圍及清運高程測量，依據之圖表
數量為陶林公司製作之航照圖，當天其有參加等語（參見 92年度偵字第22887號卷第21頁背面）相符，並有上訴人 誠信公司92年4月25日誠信字第920425號函、原告92年4月 30日水三管字第09250037440號函在卷可佐（參見92年度 偵字第22887號卷第45頁、92年度他字第961號卷一第69頁 ），足認上訴人誠信公司明知系爭第二、三堆土石係依91 年9月11日陶林公司航測影像圖為清除範圍，竟仍於92年4 月7日會勘後，擅自以刺網圍籬及黃色警示帶將圈圍區域 擴大之事實。
4.證人庚○○於92年10月20日警訊中陳稱：其辦理時都以航 測影像圖結果為清運範圍，航測影像圖上也載明面積及體 積，其係以航測影像圖所載之第二堆的底面積為0.0457公 頃（即457平方公尺）、體積516立方公尺，第三堆的底面 積為1.3699公頃（即13,699平方公尺）、體積41,090立方 公尺為基準，估算系爭土石堆置之範圍。92年2月19日當 天並無釘定樁點，是在92年4月7日會勘時才釘定界樁，當 場點交予上訴人誠信公司，該公司也在旁邊另釘定噴紅漆 之鐵樁，釘樁的範圍都是依照航照測量圖。其在92年5月 14日一早發現上訴人誠信公司有逾越航測圖範圍超挖情形 ，並已將吉林砂石行碎解廠基臺砂石堆挖除，乃要求該公 司停止作業等語（參見92年度他字第961號卷三第127-128 、129-130頁），足認92年4月7日點交之範圍並不包括鳥 嘴型碎解場基臺部分甚明。又證人陳雍政、庚○○於92年 5月15日會同臺中縣調查站人員前往上訴人誠信公司清運 現場查驗，經繪圖計算出上訴人誠信公司主張之範圍，第 二堆之面積為14,200平方公尺，第三堆面積為56,600平方 公尺（參見92年度他字第961卷二第99、100頁所附之大安 溪河川圖籍第128號、92年5月15日查驗紀錄），足證上訴 人誠信公司確有於點交範圍外清運土石之事實。 5.系爭第二、三堆土石之數量，經水利署勘測隊於91年6月2 4日測量結果為96,750立方公尺（18,000＋78,750＝96,75 0），於91年7月23日再次前往測量結果為25,280立方公尺 （300＋24,980＝25,280），而陶林公司航測結果為41,60 6立方公尺（516＋41,090＝41,606），有經濟部水利署91 年10月11日經水勘字第09132000410號函附大安溪（舊山 線鐵路至白布帆橋）土石堆置情形異動比較表在卷可考（ 參見92年度他字第961號卷一第107頁），該三次測量之數 量雖然有異，然各次測量之總數量均未超過100,000立方 公尺。查陶林公司測量時，係以每0.5公尺為一個取樣點 ，再依據前後航測的每個取樣點高差相減後，將每個高差
計算值相加，再乘以面積，即求得體積，乃此次航測最精 密之計算方式，有原法院刑事庭93年12月27日勘驗筆錄在 卷可參（參見93年度訴字第1746號卷二第83頁），應認陶 林公司之航測圖就體積之計算為正確。再查上訴人誠信公 司自92年5月1日起至同年月10日止，總計挖掘土石數量超 過27萬餘立方公尺（即17,313車次，其中尚不包括5月10 日未統計之土石清運聯單），此經刑事案件扣得「怪手取 料明細」及砂石清運聯單等可憑（參卷附原法院及本院刑 事判決記載內容）在第二堆挖掘之挖土機、砂石車在內） ，而臺中縣調查站派員到場蒐證顯示有大型挖土機十餘部 及砂石車百餘部在現場施作，有該站92年5月12日豐肅字 第09261502060號函（參見92年度他字第961號卷一第7頁 ）可憑，堪認被告誠信公司確有超挖土石情形。 6.證人即陶林公司之法定代理人沈明佑於92年7月23日、92 年9月9日偵查中具結證稱：在清運前（91年9月11日航測 ）編號第三堆之土石堆，其最低點大約在海平面280公尺 左右，而於清運後（92年5月20日航測）最低點則是海平 面275公尺左右，二者高低差距約有5公尺，甚或在該堆的 東邊部分區域也被挖成斜坡，就第三堆的土石量前後二次 航照的差距是323,625.5立方公尺，第二堆的土石量前後 二次航照的差距是4,037立方公尺等語，並有其提出之小 航照圖8張及大安溪土石堆航測作業計算說明一紙附卷可 佐（參見92年度他字第961號卷三第80、83-92、105頁） ，另於原法院刑事庭93年11月29日審理時證稱：91年7月 22日航測時第三堆砂石數量是41,090立方公尺，不包碎解 廠基臺部分，該基石砂土數量是24,132立方公尺，第三堆 土石於開採前後，南邊深度相距3、4公尺，北邊相距較大 ，有相距到11公尺，92年5月20日航測時，東南部分就是 第三堆，被挖起砂石230,648立方公尺，西北就是碎解廠 基臺，被挖起砂石92,898立方公尺左右，總共32萬多立方 公尺包括第一次測量時的6萬多立方公尺，也就是高於地 面的部分挖到地平之後再往下挖等語（參見93年度訴字第 1746號卷二第43-47頁），復參以臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官會同陳雍政、庚○○及丙○○、案外人黃俊傑（ 上訴人丙○○之子）、臺中縣調查站人員於92年5月15日 前往會勘結果，第二堆已呈凹陷區，距離地面差由0至3.2 公尺不等，第三堆鄰近農田部分與農田高低差約由7.6公 尺至10公尺不等，有履勘現場筆錄（參見92年度他字第96 1號卷一第103頁）及92年4月7日、4月10日、4月28日、5 月15日等清運前後之現場照片（參見92年度他字第961號
卷一第109-122頁大安溪河川區域內土石堆照片）可稽， 足認扣除系爭第二、三堆土石原得清運範圍共41,606立方 公尺，上訴人丙○○及丁○○2人確有逾越範圍超挖盜採 土石約286,056（即327,662減41,606）立方公尺之行為。 7.查上訴人誠信公司於92年5月30日對原告提出履行契約之 訴，請求被上訴人應容忍其依「大安溪河川區域內土石堆 （二、三）標售計畫」附圖編號二、三所示之土石堆尚未 清運部分為清運，亦經原法院以92年度訴字1606號民事判 決駁回其訴，並認上訴人誠信公司已有超挖之事實（參事 實及理由欄四之 (三)所載），嗣上訴人誠信公司提起上 訴，並經本院以94年度上字第80號判決、最高法院以94年 度台上字第1881號裁定駁回上訴而告確定在案，此有原法 院調閱上開券證資料可憑，亦堪為本件被上訴人主張被告 等人已有超挖土石之佐證。
8.查，上訴人丙○○為上訴人誠信公司之法定代理人，其於 91年9月30日代表誠信公司與被上訴人簽訂土石標售契約 書，並與其多次公文往來，對於被上訴人指定清運之範圍 自甚為明瞭，又其亦無不知上訴人誠信公司自92年5月1日 起至同年月14日止，每日進帳約2萬多立方公尺之土石數 量，並動用數量龐大之挖土機及砂石車載運系爭土石堆達 32萬多立方公尺之可能，自無不知業已超挖之理；另上訴 人丁○○於刑事案件偵審中均自承其有參加92年2月19日 之會勘及92年4月7日之點交，則其就點交之範圍自應知之 甚詳；而誠信公司於92年4月7日會勘以後，確有擅自以刺 網圍籬及黃色警示帶將圈圍區域擴大之事實，則上訴人丁 ○○係在現場負責指揮調度之人，就此事實當無不知之理 ，其辯稱係在點交範圍內進行清運，顯非可採。綜上，本 件被上訴人主張上訴人等人逾越契約約定範圍盜採砂石， 應堪採信。
9.查證人甲○○於上開本院被告黃國榮等二人竊盜刑事案件 中之證述內容，即認屬實；然上訴人誠信公司自92年5月1 日起至同年月10日止，計挖掘土石數量超過27萬餘立方公 尺（即17,313車次，其中尚不包括5月10日未統計之土石 清運聯單），已如上述，自不因嗣後承辦人員之偵查犯罪 手法而使其侵權行為合法化，附此敘明。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責 任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加 於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；受僱人因 執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連
帶負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定 或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，前項 情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回 復原狀，惟不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應 以金錢賠償其損害，分別為民法第184條第1項、第185條 第1項、第28條、第188條第1項、第213條第1、3項及第21 5條明定。再按「再審原告砍伐毀棄再審被告種植之桃樹 及樹薯，縱能以移植同年生、同品種、同數量之桃樹及樹 薯方法賠償損害，亦難期與原桃樹、樹薯完全相同，則其 回復原狀即顯有重大困難情形，再審被告依前開法條規定 ，自得請求以金錢賠償其損害」，最高法院亦著有67年台 再字第176號判例意旨可資參照。本件上訴人丙○○、丁 ○○所為超挖土石之行為，已侵害被上訴人之權益，有如 前述；從而，被上訴人依上開共同侵權行為損害賠償之規 定，請求上訴人三人應連帶賠償其損害，固屬有據。惟民 法第213條所謂「回復原狀」，係指回復原來之狀態而言 。查本件上訴人誠信公司標得清運之土石，原係他人盜挖 之贓物，經部分堆置於大安溪之行水區內，此有97年7月 23日之「河川區域內土石堆置示意圖⑴」在卷可稽（見本 院卷第125頁），而上訴人所超挖之本案土石，則除於上 開原有土石堆最下層往下超挖外，尚有往外超挖之情形， 均據陶林公司法定代理人沈明佑供證甚詳，並經檢察官會 同上訴人丙○○與證人陳雍政、庚○○等勘驗屬實，均如 前述。惟該處原屬部分在行水區域內，被超挖部分，究具 疏濬性質，抑維護河牀所必要，乃無定論，故被上訴人機 關以98.3.11水三管字第09802604680號函回復本院，亦不 諱言：「賠償…金錢是否實際用於回復原狀乙節，應俟誠 信砂石股份有限公司等日後實際給付損害賠償金額後，屆 時本局再依行政程序配合當時之河牀變化，通洪斷面及相 關政策辦理，目前尚無定論」等語（見本院卷第75頁）。 則縱日後再探究其後之河牀變化及通洪斷面之尚不可知情 形，依此所為河牀之整治，亦非必屬上揭所謂之恢復原來 狀態之情形。且上開沈明佑所證及檢察官勘驗所見超挖情 形，乃於超挖後之大概記錄，關於其斜坡之斷面、角度、 大小、挖堀不規則面積之確切範圍均未能完全復原記錄， 則欲回復原狀，亦因難窺其原貌，而有所不能。且被超挖 之土石，其種類、品質、大小、密度暨各分佈於何處等情 形，亦皆不知，依上開67年度台再字第176號判例意旨所 示，即屬回復原狀顯屬重大困難之情形，即被上訴人就本 件其所請求者，亦不諱言乃為按該被超挖數量之砂石以市
價計算而以金錢返還而已，並未要求回填砂石云云（見本 院卷第116頁），亦與上述所謂回復原狀顯有重大困難而 請求以金錢賠償之情形相符。而民法第213條第3項所稱回 復原狀必要之費用，乃為回復原狀所需之費用，例如汽車 受損須更換零件，而須支出零件費用及所需裝修之工資， 本質上均為回復原狀之代替方式而已，自與同法第214條 所稱「以金錢賠償其損害」之情形不完全相同，是被上訴 人既稱是否回復原狀，行政程序未定論，且稱不要求回填 土石云云，即不要求回復原狀，卻主張應以經開採之天然 級配依市價計算並計回復原狀所需之費用為損害賠償之方 法，則屬無據。查被訴人於本件之損失，為未經開採之河 川土石，自應以此計算其損害，方為正確。按，台灣土地 砂石市場關於砂石售價有按依天然級配洗選加工後砂與碎 石一定比例之「成品價格」，與未經加工之「天然級配價 格」之區分，於93年9月間案發地區之砂石成品價格為317 元，天然級配價格則為167元，後者再扣除申請使用河川 公地使用費（大安溪上游為每立方公尺40元，下游為80元 ，以白布帆橋為上下游分界點）、開採費用（挖方費用） 每立方公尺15元、運費及相關管理費用約為每立方公尺35 元後則為淨價（依此計算，上游為77元、下游為37元），
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