臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度重上字第86號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 王文聖律師
複 代理人 黃錦郎律師
被 上訴人 丁○○
庚○○
乙○○
丙○○
上四人共同訴訟代理人 李添興律師
被 上訴人 戊○○
訴訟代理人 賴思達律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國
97年 6月13日臺灣苗栗地方法院97年度重訴字第14號第一審判決
提起上訴，本院於98年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠先位聲明部分：上訴人前於民國96年 7月12日向被上訴人戊 ○○借款新台幣（下同）2500萬元，並將其所有、登記於訴 外人白光烈名下坐落苗栗縣通霄鎮○○段411、436、437、4 50、451地號等5筆土地，以附買回之方式出賣予戊○○作為 擔保，雙方並於同日簽訂不動產買賣附買回契約書，約定借 款期限為 6個月，期限屆滿時上訴人得以原價買回系爭土地 之方式清償借款。上訴人與戊○○簽定系爭買回契約後，即 將系爭土地之移轉登記手續資料交付予戊○○指定之代書， 戊○○隨即指示代書將系爭土地逕行登記於被上訴人丁○○ 、庚○○、乙○○、丙○○ 4人名下。嗣上訴人於上開借款 期限屆至前，通知戊○○欲清償借款，並請求返還系爭土地 ，詎竟遭戊○○拒絕，而丁○○、庚○○、乙○○、丙○○ 亦拒不返還系爭土地。按債權人預示拒絕受領之意思，或給 付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知 債權人，以代提出，民法第 235條但書定有明文。本件上訴 人於借款期限屆至前即通知戊○○將清償借款，惟戊○○拒 不受領，則依上開規定，上訴人應已完成其清償給付之提出 ，戊○○自應依系爭買回契約之約定將系爭土地返還予上訴 人。又系爭土地係由戊○○以丁○○、庚○○、乙○○、丙 ○○之名義登記，則丁○○、庚○○、乙○○、丙○○應負 有與戊○○相同之返還土地義務，從而丁○○、庚○○、乙
○○、丙○○應將系爭土地移轉登記予上訴人。為此，依系 爭買回契約之約定，請求丁○○、庚○○、乙○○、丙○○ 將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人。並聲明：丁○○ 、庚○○、乙○○、丙○○應將系爭土地所有權全部移轉登 記予上訴人，並陳明願供擔保請准宣告假執行。 ㈡備位聲明部分：戊○○與丁○○、庚○○、乙○○、丙○○ 間就系爭土地如為買賣關係，且丁○○、庚○○、乙○○、 丙○○為善意第三人時，則上訴人之先位請求部份恐無理由 。惟戊○○於上訴人借款期限未屆至前即將系爭土地出賣予 他人，致使上訴人無法買回系爭土地，上訴人因而受有喪失 系爭土地所有權之損害，就此損害戊○○自應依民法第 226 條第 1項規定賠償予上訴人，爰依系爭土地之公告現值計算 ，請求戊○○賠償3380萬6045元。並聲明：戊○○應賠償上 訴人3380萬6045元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年 2月16 日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並陳明願供 擔保請准宣告假執行。
㈢上訴人與戊○○簽訂系爭買回契約後，即將系爭土地過戶文 件交付予戊○○之代書己○○辦理過戶手續，系爭土地所有 權即由原所有權名義人白光烈移轉登記予丁○○等 4人，而 非先移轉予戊○○再轉過戶予丁○○等 4人，由此足見，丁 ○○等 4人僅係戊○○之登記名義人而已，渠等與戊○○間 並無真正之買賣關係。從而，丁○○等 4人除應受上訴人與 戊○○間系爭買回契約之拘束外，另一方面，渠等所受系爭 土地所有權之利益，因上訴人於期限內行使買回權而失其法 律上原因，則渠等自應負返還系爭土地之義務，並將系爭土 地所有權移轉登記予上訴人。丁○○等 4人雖謂系爭土地係 渠等共同集資向戊○○所購買，而由丙○○與戊○○簽訂土 地買賣契約書，並經訴外人洪塗生律師見證云云。然觀諸丁 ○○等 4人所提出之土地買賣契約書，不但內容甚為簡略， 與一般土地買賣合約大不相同，以價值數千萬元之土地買賣 而言，實有違常理。尤有進者，該份土地買賣契約簽訂之時 間為96年 7月11日，比上訴人與戊○○簽約系爭買回契約之 時間還早 1日，斯時戊○○根本尚未與上訴人簽訂系爭買回 契約，遑論取得系爭土地所有權，豈可能先行與丙○○簽訂 土地買賣契約。尤以該土地買賣契約第 8條約定之違約金高 達2000萬元，戊○○於未與上訴人簽約前即貿然與丙○○簽 訂此等條件，完全不顧慮將來有可能無法與上訴人締約之風 險，由此足見，丙○○與戊○○間之買賣關係顯係通謀虛偽 意思表示，應屬無效，則丁○○等 4人應負有將系爭土地返 還予上訴人之義務。上訴人與戊○○係於96年 7月12日在己
○○之事務所內簽訂系爭買回契約，嗣後於同年月16日在相 同地點取得戊○○交付之借款 900萬元，再於同年月25日在 訴外人癸○○即乙○○之兄弟處獲交付借款 500萬元，是以 上訴人於96年 8月間及10月間欲聯絡戊○○還款時，即分別 至己○○及癸○○住處，表明欲清償借款之意，惟戊○○均 避不見面。嗣上訴人於同年10月間以本院96年度重訴字第63 號塗銷土地所有權移轉登記事件，以系爭土地原登記名義人 白光烈名義起訴請求返還土地，表明欲清償債務之意。上訴 人已多次表示欲清償借款行使買回權，戊○○及丁○○等 4 人自應依約將系爭土地返還予上訴人。
二、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴聲明： ㈠先位聲明部分：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、乙○○應將坐落苗栗 縣通霄鎮○○段411、436、437、450、451地號等五筆土 地所有權全部移轉登記予上訴人。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人丁○○、庚○○、丙○○ 、乙○○等四人共同負擔。
㈡備位聲明部分：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人戊○○應給付上訴人3380萬6045元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息 。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑷第二項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 上訴理由補陳：
⒈上訴人與戊○○曾至雙方所委託之代書己○○處，將系爭土 地買回事宜，舉凡還款及將系爭土地移轉登記資料均交由己 ○○保管及授權己○○處理，亦即己○○受上訴人與被上訴 人之委任，就系爭土地買回事宜，為雙方之代理人，此有證 人辛○○於鈞院之證詞及己○○代書於原審之證詞足憑，從 而己○○有受戊○○委任為受任清償之權限；乃上訴人已於 買回期限內向己○○表示為清償亦即為買回之意思，是上訴 人所為買回意思表示之效力自及於本人亦即戊○○而已生買 回之效力。又上訴人於96年9月5日即以台中淡溝郵局第1434 號存證信函通知被上訴人等 4人暨己○○、癸○○，請戊○ ○於文到 3日內將系爭買賣之印鑑、印鑑證明、所有權移轉 、所有權狀、設定等資料，依約定將該等資料置放於己○○ 之處所，以利後續買回約款之履行，乃被上訴人均置之不理 ，此更足說明證人辛○○上揭所證堪予採信。又依苗栗地方
法院96年度重訴字第63號塗銷土地所有權移轉登記事件中， 第三人白光烈本為系爭土地之前手暨系爭不動產之登記名義 人，此為兩造所不爭執，是該起訴狀雖以白光烈名義為原告 ，唯真正所有權人為上訴人，且由上訴人委白光烈代為起訴 ；而白光烈於96年10月11日所提出起訴狀內已敘明「…二、 原告於日前要清償被告之債務，詎料被告竟置之不理，且避 不見面。」，且該起訴狀確經被上訴人等 4人收受，並分別 委請律師代理訴訟，解釋上應認上訴人有於買回期限內行使 買回權之意思表示，且該意思已到達戊○○始符當事人真意 。是上訴人於戊○○依系爭買回契約交付借款後 1個月左右 及預扣之 3個月利息期間屆滿時，即分別向戊○○之代理人 己○○為行使買回權之意思表示及以三張支票作為買回價金 之提出，故上訴人自得依系爭買回契約及民法第383條第1項 之規定，請求戊○○履行交付標的物之義務，即移轉系爭五 筆土地之所有權全部予上訴人。又如認代書己○○並無代理 戊○○受領買回意思表示及價金之權限，故上訴人行使買回 權之意思表示尚未生效，惟上訴人行使買回權之意思表示及 買回價金之提出時，戊○○均無法聯絡，即連己○○亦無法 與其聯絡，故系爭買回之約定顯係因戊○○故意避不見面而 無法成就，依民法第101條第1項規定，應認買回約定已擬制 成就。
⒉戊○○與丙○○就系爭土地所簽訂買賣契約第3條、第4條、 第 5條約定「乙方（指丙○○）與系爭土地第一順位抵押權 人通霄鎮農會協商承受債務，由乙方負擔債務，並設定以乙 方為債務人之設定。」「系爭土地第二順位抵押權，由乙方 與權利人郭助協商清償事宜，並塗銷第二順位抵押權。」「 付款方式─買賣總價款扣除前揭所示第三、四條之債務及稅 金等後，於辦理所有權移轉登記，交付土地由乙方占有後， 同時付清餘款。」；但系爭土地第一順位抵押權迄今仍以上 訴人及朱炳耀為抵押債務人，且系爭土地原第二順位設定抵 押債權為500萬元，實際所存抵押債權為235萬元，嗣經戊○ ○持指名丙○○、發票日均為96年7月17日，面額50萬元、1 80萬元二紙支票，交付上訴人後，上訴人於97年 7月25日據 以清償第二順位抵押權，並於該日塗銷第二順位抵押權，此 有土地異動索引表可稽，詎渠等竟未待塗銷第二順位抵押權 前即由丙○○交付發票日分別為96年7月12日面額250萬元支 票乙紙、96年7月17日面額分別為50萬元、170萬元、50萬元 、180萬元支票4紙予戊○○，如此作為，均與渠等所簽訂買 賣條款不合，且大違一般買賣交易慣例。又系爭土地移轉登 記予丁○○、丙○○、庚○○之時點為96年 7月17日，唯戊
○○收受上揭5紙支票之簽收日期為「97年7月19日」，即便 認「97年」為「96年」之誤載，唯竟有於土地移轉登記完畢 後，始收受價款之理，此更益徵，該等買賣顯為虛偽。另依 證人辛○○、己○○之證述，可知戊○○僅係出借系爭2500 萬元借款之人頭，丙○○等 4人實為幕後金主。足認，戊○ ○僅係丙○○人頭，渠等間之買賣契約，實屬虛偽。 ⒊上訴人已對戊○○行使買回權，仍未見戊○○請求丁○○等 4人履行移轉登記之義務，即有怠於行使權利之情事，故上 訴人自得依民法第242條規定，代位戊○○請求丁○○等4人 履行交付買回標的物並移轉所有權之義務。從而，上訴人先 位聲明請求被上訴人丁○○等 4人將系爭五筆土地所有權全 部辦理移轉登記予上訴人，自屬有據。
⒋縱丁○○等4人經由丙○○與戊○○於96年7月11日所簽訂之 買賣契約為真，渠等 4人亦為善意第三人，戊○○於上訴人 借款期限未屆至前即將系爭土地出賣予他人，致使上訴人無 法買回系爭土地，因而受有喪失系爭土地所有權之損害，自 得依民法第226條第1項規定，備位聲明請求戊○○應賠償原 告3380萬6045元及自起訴狀繕本送達翌日即97年 2月16日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人方面：
㈠戊○○則辯以：
⑴依系爭買回契約第 2條之㈡約定：乙方（即上訴人）應按 月支付42萬元之利息；另依該契約書第11條約定：乙方於 契約程序第㈠項第（a）款完成後起算6個月內有買回權； 第12條約定：未完成買回前，乙方有任何一次未按期繳息 ，即喪失買回權。本件上訴人自簽訂系爭買回契約後，除 前3個月利息已先扣除外，自第4個月即96年10月起即未再 給付每月之利息，依系爭買回契約第12條約定，上訴人已 喪失買回權。是上訴人起訴主張依系爭買回契約之約定， 請求將系爭土地返還或賠償損害，顯無理由。
⑵台灣苗栗地方法院96重訴第63號塗銷土地所有權移轉登記 案件之原告為白光烈，並非上訴人。且該案起訴狀僅提到 「原告於日前要清償被告之債務，詎料被告竟置之不理， 且避不見面」，所言雖與上訴人主張其與證人壬○○、辛 ○○、黃國峰、癸○○等人曾找過戊○○但未找到之情節 一致。惟依上開證人之證詞，充其量僅能證明上訴人曾偕 同證人欲找戊○○表示要清償，但均未聯絡到戊○○，則 上訴人表示要清償之意思表示並未到達戊○○，自不能認 上訴人已為買回之意思表示及完成其清償給付之提出。 ⑶又依系爭買回契約之約定，買回之期限為 6個月。上訴人
雖主張其於簽約後 3個月即96年10月間去找證人等人聯絡 戊○○，但聯絡不到云云。惟上訴人尚有 3個月之買回期 限，上訴人卻未繼續聯絡戊○○。且如上訴人有意清償借 款，可將清償款項提存於法院，以保障其買回權，上訴人 竟捨此不為，則其上開主張顯非可採。
⑷己○○縱為辦理本件買賣過戶登記之承辦代書，也僅限於 有關「過戶登記」事宜為雙方之代理，不能遽認就清償、 買回等事項亦為雙方代理。證人辛○○於原審證稱：渠等 先去三義找癸○○，拜託癸○○找戊○○，找不到人，又 去豐原找黃代書（即己○○），還是找不到戊○○等語。 是上訴人係先去找癸○○協助尋找戊○○，因找不到戊○ ○，才再去找己○○，顯見己○○並無代受清償之權限。 再者，證人辛○○於鈞院97年 9月15日準備程序時證稱： 「癸○○是否為金主我不清楚，但本案仲介的人很多」、 「戊○○也只是仲介人員」等語，顯然辛○○就本案借款 何人是金主，何人是仲介人員都搞不清楚，其何能知悉己 ○○有無代理戊○○代受清償之權限？而證人辛○○於鈞 院97年11月12日準備程序時卻又證稱：「（問：甲○○與 戊○○委託己○○辦理何事情？）只有辦理過戶手續…」 、「（問：有無論及甲○○還錢時，要還給何人？）金主 丙○○」，是辛○○先係證稱何人係金主伊不清楚，嗣又 改稱金主是丙○○，前後矛盾，不可遽信；且縱依辛○○ 所言，上訴人亦應還款於丙○○，並非戊○○，與上訴人 之主張又有不符。足見證人辛○○於鈞院證稱：當時約定 過戶後這些相關文件都由己○○保管，並約定己○○有代 戊○○受理清償之權限云云，顯係配合上訴人於二審提出 之新主張而杜撰，所言顯不可採。更何況證人己○○於鈞 院97年11月12日準備程序時明白證稱：「關於還錢的事項 ，並未受人委託」、「（雙方有無約定還錢的時候要拿給 你，由你拿去還給金主？）沒有」、「我告訴他們還錢應 該是要去債權人的住所還」、「我與他們雙方不是很熟悉 ，而且那麼多錢不可能還到我這裡」等語，足見己○○並 無代受清償之權限甚明。因此，上訴人縱有買回之意圖， 但其「買回」之意思表示並未到達戊○○，自不生買回之 效力。
⑸上訴人僅於買回期限內，向被上訴人表示買回其原出賣之 系爭不動產，並未將約定之買回價金提出，則買回契約尚 未發生效力」。最高法院79年台上字第2231號著有判例。 證人己○○於原審證稱：「他（上訴人）有來找過我要清 償，日期我忘記了，大概是在96年 8月」、「（問：找你
幾次？）表示清償應該是一次」、「（問：原告去找你時 有帶著錢去找你嗎？）我沒有看到錢」、「（問：他有拿 票子給你看嗎？）沒有」、「（問：有沒有聯絡到戊○○ ）沒有」、「（問：打不通之後原告就走了？）是」、「 （問 ：原告之後有沒有再去找你？）就清償這件事應 該是沒有」、「（問：為何原告要清償這筆錢要找你？） 找我是因為買賣契約是我幫他們簽的」，於鈞院亦為相同 之證述；另證人癸○○亦證稱：「（問：那天原告帶三個 人去找你說要找戊○○清償的時候，他們有沒有拿出現金 或是支票給你看？）沒有，他們只是用講的而已」。故縱 認己○○有代受清償之權限，但上訴人去找己○○表示欲 清償時，並未同時提出買回之價金，則依首揭判例說明， 其買回契約尚未發生效力。
⑹依系爭買回契約書第12條約定：「未完成買回前，乙方（ 指上訴人）有任何一次未按期繳息，即喪失買回權。…… 」。上訴人買回既未生效，且又未按期繳息，依系爭契約 第12條之約定，當然已喪失買回權。
⑺民法第101條第1項係規定：「因條件成就而受不利益之當 事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成 就」。本件如上訴人行使買回權，被上訴人之借款債權即 獲清償，並不因上訴人行使買回權而受不利益；且上訴人 欲行使買回權，只須上訴人以意思表示為之即可，戊○○ 無從阻止其為買回之意思表示。事實上，戊○○並未故意 避不見面，上訴人縱於借款 3個月屆至時曾試圖找戊○○ 而找不到，但亦僅有當天而已，豈能遽謂戊○○故意避不 見面？再者，上訴人於聯絡不到戊○○時，何以不依民法 公示送達程序將買回之意思送達戊○○？故上訴人主張系 爭買回之約定，因戊○○故意避不見面而無法成就，依民 法第101條第1項規定，應認買回約定已擬制成就云云，顯 非可採。
㈡丁○○、庚○○、乙○○、丙○○則辯以：
⑴上訴人與丁○○等 4人間並無任何契約或法律關係存在。 系爭買回契約既與渠等無涉，渠等自不受該契約之拘束。 且上訴人僅泛稱依系爭買回契約之約定請求丁○○等 4人 將系爭土地返還上訴人，但究依契約何條約定不明，其請 求權基礎尚非明確。
⑵系爭土地係丁○○等 4人共同集資向戊○○購買，而以丙 ○○名義與戊○○簽訂土地買賣契約書，並經洪塗生律師 見證，丁○○等 4人業已給付買賣價金予戊○○，並非戊 ○○借用丁○○等4人之名義登記。丁○○等4人因信賴登
記而向戊○○買受系爭土地，並已辦妥所有權移轉登記， 自應受土地法第43條之保護而取得系爭土地之所有權。 ⑶丁○○、庚○○、乙○○、丙○○向戊○○購買系爭土地 之價金1400萬元均係以支票支付價金，上開支票影本附於 原審96年度重訴字第63號案件卷被上訴人於96年12月25日 所提陳報狀支票影本11張。
⑷上訴人雖主張丙○○與被告戊○○間就系爭土地之買賣係 虛偽意思表示而為無效，惟未舉證證明。實則丁○○等 4 人確係共同出資而向戊○○購買系爭土地，以作開發使用 ，並已經有開發之計畫，且為便利開發，丁○○等 4人又 於97年 1月17日以庚○○之名義與訴外人陳李琴訂立買賣 契約，購買與系爭土地相鄰之同段499、500地號土地，並 辦妥所有權移轉登記，丁○○等 4人購買上開土地之目的 ，均係充作系爭土地之聯外道路使用，若丙○○無購買系 爭土地之意思而與戊○○為虛偽意思表示，則丙○○當無 須再於系爭土地旁購買上開499、500地號土地，而丁○○ 、庚○○、乙○○也無須再共同集資購買上開土地，由此 可證丙○○與戊○○間就系爭土地之買賣並非虛偽意思表 示，亦可證明戊○○並非借用丁○○等 4人之名義登記。 丙○○係因戊○○方面覓有洪塗生律師在場見證，且出示 系爭不動產之謄本、權狀，當然信任戊○○有權代理處分 系爭不動產，而因當時戊○○非系爭不動產之所有權人， 所以定較高之違約金，此非不符合常情。丁○○等 4人要 向苗栗縣苑裡鎮農會繳交利息與貸款，因上訴人之阻撓， 經丁○○等 4人委請律師發函，苗栗縣苑裡鎮農會方准許 被上訴人清償，而丁○○等 4人其後也都清償完畢，無上 訴人所稱戊○○未依其與丙○○簽訂之買賣契約向丁○○ 等4人請求違約金2000萬元之事實。
⑸上訴人於鈞院所為訴之變更、追加，嚴重妨礙被上訴人之 防禦且妨礙訴訟之終結，上訴人所為變更、追加訴之聲明 不合法，不應准許。
四、兩造不爭執事項：
⑴上訴人向戊○○借款2500萬元，為供該借款之擔保，上訴人 與戊○○於96年 7月12日簽訂系爭契約書，由上訴人將其所 有（登記名義人為白光烈）系爭土地出售予戊○○，約定總 價金為 2500萬元。戊○○已依系爭契約第2條之約定給付完 畢，上訴人亦已依約將系爭土地辦理不動產所有權移轉登記 所需文件提交登記專業代理人辦理移轉登記。
⑵丁○○、庚○○、丙○○等3人於96年7月17日以買賣為原因 （原因發生日期為96年 7月12日），各登記取得系爭土地應
有部分4分之1。乙○○則於96年9月4日以買賣為原因（原因 發生日期為96年8月20日），登記取得系爭土地應有部分4分 之1。
⑶丁○○、庚○○、乙○○、丙○○等 4人將1400萬元支票交 付戊○○，然後戊○○將此1400萬元支票交付上訴人，並由 上訴人提示並兌領完畢。
五、得心證之理由：
⑴上訴人於本院所為訴之變更、追加，與原訴之請求權基礎事 實同一，依民事訴訟法第446條第1項、第 255條第1項第2款 ，自應予准許，核先敘明。
⑵上訴人主張其於借款期限屆至前即通知戊○○將清償借款， 惟戊○○避不見面，拒不受領，則依民法第 235條但書之規 定，上訴人已完成其清償給付之提出；且其已向戊○○之代 理人己○○表示為清償亦即為買回之意思，及以三張支票作 為買回價金之提出，是上訴人所為買回意思表示之效力自及 於本人亦即戊○○而已生買回之效力。戊○○應依系爭買回 契約之約定將系爭土地返還予上訴人云云，戊○○則否認上 訴人有為有效之買回意思表示，且己○○並非其代理人等語 。依系爭契約第12條約定：「未完成買回前，乙方（即上訴 人）有任何一次未按期繳息，即喪失買回權。未繳利息從此 免繳，已繳利息、其他費用，也不得請求返還。」，系爭契 約第14條約定：「買回價金同為2500萬元，已付利息自屬甲 方（即戊○○），已付費用各自負擔，其他款項雙方互抵後 ，餘額再給付甲方。」，而上訴人亦自認其自96年10月起即 未按月給付利息42萬元予戊○○等情（見原審卷第89頁）， 則上訴人自96年10月未按月給付利息予戊○○前，如未完成 買回，依系爭契約上開約定，應認已喪失買回權。依證人壬 ○○、辛○○、癸○○、己○○於原審及證人辛○○、己○ ○於本院所證，均稱上訴人並未找到戊○○（見原審卷第59 至66頁、第79至83頁；本院卷第84頁、第85頁反面），則上 訴人之意思表示顯未達到戊○○，依民法第94條、95條第 1 項前段之規定，自未發生效力。是戊○○既未表示拒絕受領 ，上訴人行使買回權時，自仍應同時提出買回之價金，並無 民法第235條但書規定之適用。
⑶上訴人另以其於96年10月間於原審法院96年度重訴字第63號 塗銷土地所有權移轉登記事件，以系爭土地原登記名義人白 光烈名義起訴，請求被上訴人等返還土地，表明欲清償債務 之意，訴狀繕本也已送達戊○○，足證當時上訴人已有要行 使買回之意思云云。但上開96年度重訴字第63號請求塗銷土 地所有權移轉登記事件之原告為白光烈，依白光烈於96年10
月11日所提起訴狀所載，係主張系爭買回契約依民法第 873 條第 2項之規定，應屬無效，被上訴人等應將系爭土地所有 權回復為白光烈所有等情，並無一語提及本件上訴人有何欲 依系爭買回契約之約定行使買回權之意思表示，業據原審法 院依職權調取該案卷宗核閱無訛。是亦難憑該案起訴狀曾於 96年10月16日送達戊○○，即認上訴人曾對戊○○為買回之 意思表示通知。
⑷上訴人又主張己○○受上訴人與被上訴人之委任，就系爭土 地買回事宜，為雙方之代理人，上訴人已於買回期限內向己 ○○表示為清償亦即為買回之意思，是上訴人所為買回意思 表示之效力自及於本人亦即戊○○而已生買回之效力云云。 被上訴人則否認己○○就系爭土地買回事宜，有受戊○○委 任為受任清償之權限；並辯稱己○○縱為辦理本件買賣過戶 登記之承辦代書，也僅限於有關「過戶登記」事宜為雙方之 代理。查證人辛○○於本院雖證稱「（法官問）還錢的事情 與何人接洽？（答）把錢拿給己○○時，己○○就要把所有 的過戶資料拿給我們。己○○會把錢轉交給別人。我們只是 針對己○○。」、「（法官問）甲○○後來有無表示要還錢 ？（答）有。我們三個月未到時就去找己○○，我們有找到 己○○，而且有當面向他表示三個月到要還錢，但是己○○ 說在之前就把資料交給丙○○、丁○○等人，我們有告訴己 ○○三個月到的時候我們就會還錢，己○○就要把過戶資料 交出來，但是三個月到的時候，我們去己○○，己○○告訴 我們資料無法取回，也沒有辦法找到丙○○他們，己○○說 也不知道要把錢還給誰。」（見本院卷第83、84頁）；但證 人己○○於本院則證稱「（法官問）關於還錢的事項，有無 受人委託？（答）沒有。（法官問）甲○○或丙○○等人有 無說還錢的事項要找你？（答）沒有。（法官問）當時雙方 有無約定還錢的時候要拿給你，由你拿去還給金主？（答） 沒有。（法官問）後來有無償還？（答）沒有。當時去找我 是四個人去，有二個人在外面，有二個人進來，進來的人是 辛○○與甲○○，他們二人表示要全部還清，我當時就聯絡 戊○○，但是聯絡不上，我告訴他們二人還錢可能不是在我 這裡還，應該是要去債權人的住所還。」、「（法官問）剛 才辛○○證述你係受雙方當事人委託辦理登記手續外，還受 委託收受還款，有何意見？（答）我與他們雙方不是很熟悉 ，而且那麼多錢不可能還到我這裡。」（見本院卷第85頁、 第86頁反面）。上開二證人就己○○就系爭土地買回事宜， 是否有受戊○○委任為受任清償之權限所證不同，查本件買 回金額為2500萬元，數額甚巨，若非特別可信賴之人，當無
授權他人代為受領之可能，而己○○自承與兩造不熟，戊○ ○恐不可能委任己○○代為受領上訴人之清償買回；且上訴 人自述亦一再找尋戊○○、丙○○欲為買回系爭土地，則訂 約時戊○○倘有授權己○○代為受領上訴人之清償買回，上 訴人直接找己○○即可，何必大費周章找戊○○、丙○○？ 足見己○○並無代為受領清償買回之權限。
⑸又縱認己○○有代為受領清償買回之權限，惟上訴人主張其 於向己○○表示買回時，有攜帶即期支票 3張作為買回價金 云云，但證人己○○於原審證稱：「他（上訴人）有來找過 我要清償，日期我忘記了，大概是在96年 8月」、「（問： 找你幾次？）表示清償應該是一次」、「（問：原告去找你 時有帶著錢去找你嗎？）我沒有看到錢」、「（問：他有拿 票子給你看嗎？）沒有」、「（問：有沒有聯絡到戊○○） 沒有」、「（問：打不通之後原告就走了？）是」、「（問 ：原告之後有沒有再去找你？）就清償這件事應該是沒有」 、「（問：為何原告要清償這筆錢要找你？）找我是因為買 賣契約是我幫他們簽的」，於本院亦為相同之證述；另證人 癸○○亦證稱：「（問：那天原告帶三個人去找你說要找戊 ○○清償的時候，他們有沒有拿出現金或是支票給你看？） 沒有，他們只是用講的而已」（見原審卷第78至80頁）；於 本院證稱「（法官問）甲○○有無在借款期限到期前，去找 你表示要還錢？（答）有。（法官問）後來有無償還？（答 ）沒有。當時去找我是四個人去，有二個人在外面，有二個 人進來，進來的人是辛○○與甲○○，他們二人表示要全部 還清，我當時就聯絡戊○○，但是聯絡不上，我告訴他們二 人還錢可能不是在我這裡還，應該是要去債權人的住所還。 」、「（法官問）他們當天來表示還錢外，有無拿錢或支票 出來？（答）都沒有看到，我也沒有叫他拿給我看。」（見 本院卷第85、86頁）。而證人辛○○則證稱「（法官問）三 個月到時，有無攜帶錢去？（答）有，當天甲○○有帶三張 即期支票過去。」（見本院卷第84頁）。是上訴人於向己○ ○表示買回時，並未同時提出2500萬元，至多僅攜帶即期支 票 3張作為買回價金而已。而債務人本應依債之本旨提出給 付，民法第 235條訂有明文。依系爭契約第14條約定，買回 價金係2500萬元，則上訴人行使買回權時，應同時支付2500 萬元，始生買回之效力。但上訴人向己○○表示買回時，縱 有攜帶即期支票 3張，但即期支票得否兌現尚未得知，上訴 人並未依債之本旨提出給付，依最高法院79年台上字第2231 號判例意旨，本件買回契約尚未發生效力。
⑹綜上，本件上訴人既未於96年10月前對戊○○依系爭買回契
約之約定行使買回權，且未完成買回，又自96年10月起即未 依系爭買回契約之約定按月給付利息予戊○○，則依系爭契 約12條之約定，上訴人對系爭土地之買回權，自應認於96年 10月未按月給付利息予戊○○時起，即已喪失而不得再行使 。則縱認上訴人主張系爭土地係戊○○以丁○○等 4人之名 義辦理登記屬實，上訴人亦已無從再依系爭買回契約之約定 請求丁○○等 4人將系爭土地移轉登記予上訴人。是上訴人 先位聲明請求丁○○、庚○○、乙○○、丙○○應將系爭土 地所有權全部移轉登記予上訴人，核屬無據，應予駁回。 ⑺又如上所述，上訴人已無買回系爭土地之權利，則上訴人主 張戊○○於原告借款期限未屆至前即將系爭土地出賣予丁○ ○等 4人，致其受有喪失系爭土地所有權之損害云云，自無 足採。從而，上訴人依民法第226條第1項規定，備位聲明請 求戊○○應賠償3380萬6045元，及自起訴狀繕本送達翌日即 97年2月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦 無理由，應予駁回。另上訴人備位聲明既經駁回，其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、綜上所述，本件上訴人主張已有效買回系爭土地，為不足採 。則上訴人執此主張被上訴人移轉登記系爭土地所有權及請 求損害賠償，自無理由，不應准許。其備位聲明假執行之聲 請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及 駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與 本院前開判斷不生影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱樑
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。 書記官 江丞晏
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日