給付工程款
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,97年度,18號
TCHV,97,建上,18,20090825,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　97年度建上字第18號
上　訴　人　日南紡織股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　乙○○
訴訟代理人　謝勝隆律師
　　　　　　陳居亮律師
被上訴人　　永祥營造股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　林坤賢律師
　　　　　　邱華南律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年12
月20日臺灣臺中地方法院93年度建字第30號第一審判決提起上訴
，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、程序方面：
本件被上訴人永祥營造股份有限公司之法定代理人原為林永 文，於訴訟中變更為鄧振昌，其具狀聲明承受訴訟，依民事 訴訟法第175條第1項規定應予准許，核先敘明。乙、實體方面：
壹、兩造之聲明：
一、上訴人上訴聲明：
（一）原判決關於命上訴人給付暨其假執行之裁判部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（被上訴人於原審起訴請求上訴人應給付被上訴人新台幣（下 同）10,697,001元，及自起訴狀繕本送達翌日起至給付日止， 按年息5%計算之利息。經原審判命上訴人應給付被上訴人8,63 6,019元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率 百分之5計算之利息；並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人對 原審駁回其請求部分，未據聲明不服）
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人承攬上訴人「苗栗大將軍第六期九戶住宅新建工 程」（下稱系爭原承攬工程），雙方並於民國（下同）90



年12月19日簽署工程承攬契約書（下稱系爭契約），依契 約書第6條付款辦法第1款約定：「開工後乙方依工程款明 細表於每月7日或22日為申請估驗工程款初驗作業日，但 每項請款須達兩戶以上，甲方於估驗計價審核無誤後，開 立自作業日起15天期票支付乙方。」，被上訴人進場施工 後，亦依約向上訴人請款，而前19期款項，上訴人均有依 約付款，惟至第20期時，即發生不依約付款之情況，甚至 自斯時起（91年11月22日起）上訴人即不同意被上訴人向 其請款。惟查：⑴系爭工程被上訴人於於91年7月23日即 申報完工，並申請主管機關核發建築使用執照，主管機關 於91年8月2日核准建築使用執照。⑵被上訴人領取建築使 用執照後，即將使用執照交付與上訴人，上訴人於91年9 月17日即完成保存登記。⑶上訴人於91年11月8日在工地 現場舉辦完工慶祝酒會。⑷上訴人於92年3月14日就全部 建築物予以初驗驗收，雖有驗收表列之瑕疵，唯被上訴人 均一一予以整修完成，上訴人於92年5月29日也予以驗收 合格。⑸再由建物謄本顯示，上訴人於92年6月25日及8月 27日將其中兩戶建築物產權移轉與第三人，並完成點交使 用中。綜上所述，系爭工程既已完工驗收，上訴人即應依 約給付全部工程款，亦即系爭工程簽約金額為新台幣（下 同）72,732,000元，上訴人已給付67,428,560元，則上訴 人應再給付被上訴人工程款5,303,440元。（二）系爭契約第10條規定：「甲方得為本工程辦理變更設計， 乙方應須配合之，如變更設計造成乙方承攬數量有增減時 ，以合約之單價計算增減工程款。」第24條其他事項第2 款約定：「變更追加減費用於變更工程施工完成後依請款 作業估驗申領。」；而系爭工程追加三次，追加工程金額 共計為5,393,561元。即：⑴91年5月29日完成第一次變更 ，被上訴人亦依約請求付款，其金額為2,720,620元；嗣 經上訴人核對後確定金額為2,441,320元。⑵91年6月27日 完成第二次變更，被上訴人亦依約請求付款，其金額為 2,816,791元；嗣經上訴人核算後確定其金額為1,832,140 元。⑶91年10月2日完成第三次變更，被上訴人亦依約請 求付款，其金額為1,127,483元；嗣經上訴人核算後其金 額確定為1,120,101元。據上，系爭工程已完工驗收，並 經上訴人交付第三人管理使用中，被上訴人自得依約請求 上訴人給付上開追加工程，共計10,697,001元。二、被上訴人對上訴人抗辯之陳述：
（一）兩造於90年12月19日簽署系爭契約書後，被上訴人依約進 場施工，一直至全部工程施工完畢，在此期間被上訴人均



依契約書第6條付款辦法第1款規定，請求上訴人估驗及付 款，惟91年11月22日為最後一期估驗日期，因上訴人拒絕 派人估驗，就此有當時製作之估驗計價表為證。而此期估 驗之項目有四，即「室內油漆」、「衛生器具」、「水電 、電信監控」、「環境工程」，這些項目由上訴人於92年 3月14日所製作之初驗記錄表可以證明該些工作項目均已 完成。唯上訴人拒絕收受全部估驗完成之計價表，依民法 第101條規定視為己完成估驗，被上訴人自得依約請求給 付全部工程期款。
（二）查三次變更工程，被上訴人所提建築執照、材料送審表、 會議記錄、工程交辦單、圖說等書面資料均為上訴人所提 供。且被上訴人於完工（91年5月29日、91年6月27日、91 年10月2日）後，即備齊工程變更加減帳詳細表向上訴人 請求核算及給付工程款，上訴人指派其公司之工務經理丁 ○○及監工主任庚○○與原告公司現場負責人戊○○予以 核算後，並作成工程變更加減帳詳細表。再據被上訴人提　　　出之證據顯示，工程之追加、變更均經上訴人公司指示後 　　予以施作，施作期間亦予以變更建築執照，並於施作完成 　後，依施作成果作成竣工圖，並向主管機關申領使用執照 。惟當被上訴人依約請求追加工程款，並與上訴人核對工 程變更加減帳表，上訴人卻不予書面同意，上訴人之行為 不符合誠實信用則。
（三）就工程之變更，被上訴人依上訴人公司負責人（或現場工 地負責人）指示，就系爭工程為增作或減作；至於增作工 程項目，上訴人雖拒絕辦理追加減帳之簽認，而由台灣省 建築師公會鑑定報告所示，被上訴人追加之單價是屬依約 相合之單價。次依上開鑑定報告第6頁第㈢點結論謂：「　 本工程已經苗栗縣政府建設局核准設計，並領得使用執照 在案，客觀上應認定現況已經雙方協調或同意後再施工。 」可證，被上訴人得依約請求給付追加之工程款。（四）系爭工程追加三次之內容及金額說明如下： ①第一次變更工程：
a.變更內容：編號A1、A2、B1、B2、B3、B5C1、C2、D共9戶 之建築面積皆追加。
b.事實及原因：依被上訴人合約之建築執照圖所核准之面積 為3784.24平方公尺，於施工過程中，上訴人申請變更建 築執照，故於施工完成請領之使用執照之面積為4030.07 平方公尺，兩者面積相差245.73平方公尺。 c.追加金額為2,441,320元，其變更追加減帳並經雙方核對 會算。




②第二次變更工程：
a.變更內容：a.材料變更。b.入口大門變更。c.主臥浴室門 變更。d.B棟浴室變更。e.A、C棟浴室變更。f.D棟基礎加 深。g.其他環境變更。
b.事實及原因：一項材料變更部份，上訴人主辦工程人員於 91年4月12日予以簽認材料送審表。二至五項係上訴人主 辦工程人員於工地會議No:5、No:6，開會時或交付之工程 交辦單指示辦理。第六、七項係配合現況地形修正，經上 訴人主辦工程人員同意辦理。
c.追加金額為1,832,140元，其變更追加減帳並經雙方核對 會算。
③第三次變更工程：
a.變更內容：僅D棟1戶，1至3F室內隔間全變更。因上訴人 提出變更時，原結構均已按原設計施工完成，故變更造成 敲除及增作重工狀況。
b.事實及原因：上訴人主辦工程人員於91年8月15日提供變 更圖說（詳93年9月23日準備書狀所附證物資料），要求 原告據以施工。
c.追加金額為1,120,101元。
（五）被上訴人已依債務本旨施工，上訴人終止系爭契約為無理 由：
⑴上訴人主張被上訴人未依合約圖說施作之原因，是基於上訴 人之指示變更所致，此由被上訴人於94年6月17日提出之陳 報狀所附證據，即建築執照、使用執照、材料送審表、會議 記錄、工程交辦單、施工圖等書面證據及上訴人公司工務經 理丁○○之證詞為證，足證被上訴人確實有依債務本旨施作 工程。
⑵系爭工程之施作，均依上訴人之指示而為之；至於系爭工程 雖仍有瑕疵，但非屬重大瑕疵，依民法第493、494、495條 規定，上訴人僅得請求償還修補之必要費用，或請求減少報 酬而已。而系爭工程早已完成，且上訴人也已將系爭房屋出 售，交付第三人使用。且台灣省建築師公會鑑定報告亦謂：　 「經查本案工程係屬民間營造承包行為，依營造慣例承包商 應本著營造專業知識依設計圖及在不違反相關建築法規下， 配合業主需求指示施工。且本工程已經苗栗縣政府建設局核 准變更設計並領得91年栗建管苗字第0129號使用執照在案， 客觀上認定現況係已經雙方協調或同意後再施工，雖現況與 原合約有出入，但並不違反合約精神，應視為原工程合約的 延續。」故上訴人謂其得終止契約，顯然無據。再者，系爭 工作物上訴人既已完成受領程序，台灣省建築師公會鑑定報



告謂系爭建築存有瑕疵，被上訴人依約固應負保固之修繕責 任，然如被上訴人不予修繕，上訴人依約亦得使第三人修繕 ，再從工程款中亦予扣除。
⑶上訴人於系爭工地舉辦完工酒會時，系爭工程即已完成全部 工程；然上訴人自斯時起即拒絕依約估驗全部工程，且不依 約給付估驗完成之款項，故雙方一直在洽談付款事宜及工程 後續問題。據此，由被證58號確認文意「92年2月間達成三 協議」，及上訴人92年3月14日即派人驗收系爭全部工程， 以及該確認書簽名之時間（92年5月8日），再由被上訴人於 92年5月22日將全部工程缺失改善完畢，上訴人指派之驗收 人員梁星東於初驗記錄表簽認「6期缺失查驗完成，梁星東 5/29」等事實得知，被上訴人確實有依協議進行修繕工程。 上訴人抗辯被上訴人未依協議進行修繕云云，顯與事實不合 。
⑷上訴人不依約估驗工程，亦不依約將估驗完成之款項支付與 上訴人，就此雙方一直尋找解決之方案。於92年10月上訴人 提議「被上訴人只要提出建築師及技師簽證之結構安全證明 書，上訴人就付款」，被上訴人取得建築師、技師同意後， 乃依上訴人指示擬妥被證59號之書面草稿傳真與上訴人，惟 上訴人不同意僅就4F水平樑部份認證，而要求全面性的認證 ；被上訴人予以更改書面草稿後傳真與上訴人確認，上訴人 亦同意如此做，惟復要求完成對保手續。故上訴人指派其公 司人員（劉政華、李永祥）至立保證人公司就負責人、建築 師、技師之簽名部份予以對保，當對保最後一人時，被上訴 人請求依約付款，上訴人拒絕，對保人亦未就最後一人簽章 部份予以對保。由此事實得知，上訴人根本不依協商內容履 約，竟反控被上訴人故意不依圖施工，其主張與事實不合。（六）被上訴人並無逾期完工，上訴人不得主張違約罰款： ⑴依系爭契約第7條第1款規定意旨得知，本案之工程期限在其 他因素不變之情形下，應為13個月，即自簽約日（90年12月 19日）起至92年1月18日止，超越此期限，始有所謂遲延完 工之事實。
⑵系爭契約第7條第1款約定：「乙方應於合約簽訂後300個日 曆天完工，及負責向主管機關取得建築使用執照交給甲方， 並依本契約第24條第1項規定處理之。」，而第24條第1項規 定：「本契約第7條及第20條工程期限之計算標準，以乙方 取得建築使用執照交給甲方為認定標準。」，而兩造於90年 12月19日簽署承攬契約，被上訴人於91年8月2日取得使用執 照，上訴人於91年9月17日完成第1次保存登記，由此事實得 知，即兩造自簽署系爭工程契約至上訴人完成保存登記為止



，亦僅歷時272個日曆天，亦即被上訴人就交付使用執照部 份，並無遲延完工情事。
⑶系爭契約第7條第2款約定，依民法第247條之1規定，為無效 條款：
①依系爭契約第5條及10條約定可知，被上訴人必須無條件 　配合施工及變更工程。
②由鈞院審理事實得知，上訴人完全否認變更工程之事實， 且不同意被上訴人請求追加工程之工程款。依通常經驗法 則，被上訴人有何辦法能取得上訴人之書面同意書？再則　 ，民法所規定之債務不履行，其前提構成要件必須為可歸 責於債務人事由，如無可歸責事由，甚至為可歸責於債權 人事由，卻要債務人負債務不履行之責任，此種約定自屬 符合民法第247條之1之要件，應宣告為無效條款。 ⑷依系爭契約第24條第1項但書規定，被上訴人應於取得使用 執照後3個月內完成契約工程範圍內之所有工程項目，並交 付甲方驗收合格。依此規定，被上訴人依約似乎應於91年11 月2日前完成，否則應負違約責任。惟查：
①系爭契約第7條第2款約定：「如因天災、不可抗力之原因 或可歸責於甲方之原因及變更設計而造成逾期者，乙方應 於事前以書面申請展延工期，並經甲方書面核定同意後， 始得延長完工日期。」，此條款中除加重乙方責任及免除 甲方責任部份依民法第247條之1規定為無效約款外，依前 揭規定，如有可歸責甲方（上訴人）之原因，或甲方有變 更設計之情形，被上訴人自得延長完工日期。上訴人前後 三次重大工程變更，第1次變更屬於建築執照之變更，與 此部份不合，至於第2次及第3次變更工程部份，均屬使用 執照取得後之工程。據此，依前揭規定，被上訴人自得延 長完工日期。
②上訴人於91年11月8日在本案工地舉行完工酒會，即表示 系爭工程全部已經完工，且已完成清潔程序，系爭房屋已 處於可得交屋（交付與買受人）狀態。由此事實足以證明 ，被上訴人於91年11月8日以前即已完成所有工程。而被 上訴人就系爭工程之施工期限有13個月，依此期限，於92 年1月18日以後始有遲延違約事由，則被上訴人於91年11 月8日完成全部工程，即無所謂遲延違約之事實。 ⑸退步言之，前述延展之工期仍屬不足，被上訴人仍應負遲延 違約責任，被上訴人仍得主張同時履行抗辯權及不安抗辯權 。蓋依系爭契約第6條第1款約定：「開工後乙方依工程款明 細表於每月七日或二十二日為申請估驗工程款初驗作業日， 但每項請款須達兩戶以上，甲方於估驗計價審核無誤後，開



立自作業日起十五天期票支付乙方。」被上訴人依約於每月 之7日或22日請款，前18期上訴人均依約付款；惟自第19期 起即遲延付款，甚至第20期期款僅支付30%金額。據此事實 得知，上訴人已構成遲延付款之事實。再則，系爭工程於92 年3月14日完成初驗，被上訴人於92年5月29日完成全部修繕 ，在此期間（即91年11月22日起至92年5月29日）上訴人完 全拒絕被上訴人之請款。至於嗣後上訴人一再提出系爭工程 有瑕疵，被上訴人雖派工處理，上訴人仍拒絕付款及工程之 合格驗收，依民法第264條、265條規定，被上訴人得主張同 時履行抗辯權及不安之抗辯權。另依上訴人95年11月2日準 備書狀自認之事實得知，被上訴人確實多次向上訴人主張同 時履行抗辯權。又依爭契約第6條第1項約定可證，系爭工程 承攬報酬之支付時期並不是系爭工程全部完工驗收後，而是 按工作之程度分期支付，上訴人已自認完成21次估驗，依同 條第1項但書約定，上訴人應於91年11月22日前支付第20期 之工程款；於91年12月22日前應支付第21期之工程款，惟上 訴人均不予支付，已構成債務不履行之責任。依學者通說認 為，就繼續性之契約，被上訴人就下期之給付（工作完成） ，自得行使同時履行抗辯權，或者主張繼續契約所生一方的 履行拒絕權。且本案被上訴人已履行契約義務，依「舉輕明 重」或「舉重明輕」之法則所示，應同時履行時，如未予履 行者，不得請求損害賠償。被上訴人已履行完成工作，上訴 人未依約給付報酬，卻要被上訴人負遲延之損害賠償責任， 其輕重顯然失衡。是上訴人抗辯依民法第490條規定，被上 訴人有先行給付之義務，故無同時履行抗辯之權利云云，為 不可採。
（七）如前所述，被上訴人並無任何違約事由，上訴人於92年12 月29日以台中大全街郵局第1571號存證信函以被上訴人違 約為由終止系爭契約，依法不生終止之效力。退步言之， 依民法第511條規定，上訴人縱得隨時終止契約，惟系爭 工程既已完成，而終止契約並無溯及既往之效力，則被上 訴人仍得請求全部之工程承攬報酬。
三、上訴人抗辯謂以：
（一）被上訴人不得向上訴人請領第20期剩餘之工程款及第21期 工程款：
⑴系爭工程並未完工驗收：
①「核發使用執照」、「完成保存登記」、「舉辦完工酒會 」、「交與客戶使用」等節，或為行政事務性質使然，或 為上訴人單方招攬客人業務所需，或為「交屋」係基於上 訴人與客戶間之約定，與被上訴人無關，而上述情事，既



不干兩造之契約權利義務，且合約條文內並無以上事項之 踐行即認定為「完工」之約定，是否「完工」，尚需依系 爭契約書第18條規定之「複驗」程序為之。依系爭契約第 18條第1項第1款約定，系爭工程需經「初驗合格後」始得 再為「複驗」，於「複驗合格後」始得再進一步為「正式 驗收」，而且「經正式驗收合格後，才視為驗收完成」， 但系爭工程確無踐行此等程序。系爭工程於92年3月14日 及92年5月29日查驗程序之後，均仍有諸多缺失存在，並 未通過「初驗合格」階段。兩造於92年8月14日再次進行 之查驗程序者，仍然只是屬於初驗程序階段而已。且92年 8月14日查驗紀錄上的缺失，並經被上訴人公司董事、工 務副理兼工務所所長戊○○簽名，被上訴人及證人戊○○ 對其內容之真正亦未否認。嗣後上訴人更以存證信函正式 通知被上訴人上開諸多缺失存在之事實，並請被上訴人於 文到十日內妥善處理，惟被上訴人並未予以改正，反而以 所謂的「認知差距」加以推諉，顯見系爭工程並無完工之 事實，自是更無驗收合格可言。至工程進度分期給付之工 程估驗款，乃基於「融資」目的之暫付性質款而已，不能 視為已估驗之部分業經檢驗合格，亦不因之而減免承攬人 依承攬契約應負的責任。
②92年3月14日所行，係辛○○初到公司上班，未持原設計 圖對照而僅以肉眼觀察之「初驗」程序，此觀起訴狀原證 5，係以「初驗紀錄表」為其名稱，堪可認之。況「初驗 」之瑕疵，被上訴人經催告後亦未經補正，自不屬契約書 第11條、第18條所規定之「完工驗收程序」甚明。再參以 系爭契約第11條第3項第7款、第18條第1項及為系爭契約 書附件之「投標須知」第肆、注意事項第7點等規定，於 程序上，被上訴人應先取得建築師于驗收過程中或其他之 污水、送水、送電、瓦斯、電信等簽證文件以證明其「已 完工」之事實。但被上訴人迄今不曾提供任何一紙上述證 明，即逕自稱「已完工」云云，揆諸上開契約規定，顯有 未合。
③況且，依系爭之鑑定報告，被上訴人尚有「未按圖施做」 部分，而此一「未施作」部分，亦未行契約書第18條規定 之「完工驗收程序」，對此，被上訴人迄今未提出本件工 程全部均有經「甲方書面確認」及「監造工程師之監督及 查核」等程序之證明。
⑵綜上，本件工程有「未施作」或瑕疵情形存在，被上訴人尚 未完成一定工作，當無報酬請求權，至於已施作部分仍存有 諸多瑕疵，上訴人於被上訴人修繕完畢前，自得依民法第26



4條之規定，為同時履行之抗辯，故被上訴人之請求，即無 依據。
⑶被上訴人主張本件工程「已完工」並經驗收合格，此情倘為 真實者，則依契約書第6條第2款之約定，其須「以總工程費 10%之履約保固本票作為本工程履約之保固金」，交與上訴 人收執。但被上訴人從未依上揭約款交付保固金本票予上訴 人收執。由此可稽，系爭工程根本未完工，更未經驗收合格 ，故被上訴人才未簽發保固金本票交與上訴人。（二）系爭工程並無變更或追加工程，被上訴人不得請求追加或 變更之工程款：
⑴依系爭契約第11條第4款及第9條第3款末段規定，即為昭慎 重，防止員工勾串舞弊，並杜爭議，雙方就工程變更設計事 ，明示以「上訴人公司書面同意」為成立生效要件，此即「 約定要式行為」，為意思表示的要式性，約款文義甚為清楚 ，被上訴人派駐工地現場之戊○○經理亦證稱清楚系爭條款 ，然渠等明知丁○○無權為原設計圖說之變更指示，其竟聽 從為之，顯屬「惡意不值得保護」。又姑不論丁○○是否有 權作變更設計的指示，縱有之，亦須以書面為之，然被上訴 人自93.03.26起訴迄今，仍未提出相關書面文件作為論述基 礎。況丁○○非上訴人公司負責人，上訴人公司章程或契約 均未授權丁○○有變更工程設計的權限，而經理人亦不得變 更董事之決定，故丁○○如有口頭指示變更，依約對上訴人 自不生效力。且上訴人公司董事長甲○○以73高齡於原審親 自出庭陳稱：「... 並未授權丁○○可以決定系爭工程何處 不必施工，我只告訴他要按圖施工，工程品質要維持，工程 變更要公司書面同意，我沒有口頭告訴工地施工人員工程要 如何施工，追加工程也一定要有公司書面同意，在本件契約 以前之其他工程契約也規定一定要公司書面同意... 」。可 見，丁○○或被上訴人所謂「董事長口頭指示」云云，誠屬 東窗事發後的卸責之詞。
⑵依系爭契約第10、11條之規定，工程如有變更，需經「甲方 書面確認」及「監造工程師之監督及查核」等程序後，始能 施作。但查，前述之未施作工作項目，並無經上述「加減帳 程序」機制之跡象，被上訴人即便於所謂之三次變更設計追 加明細表上，亦無提及此等應「減帳」部分。若上訴人公司 高層確有指示，本應擬具書面呈送核批，以明權責，為何證 人丁○○就係爭「未施作」部分，不能比照其他之「浴廁變 更」等事項，以上開「會議記錄」或「交辦單」之形式往上 呈核？又鈞院96年度建上更（二）字第80號民事判決之對造 當事人「述震營造有限公司」係承作上訴人同一「苗栗大將



軍」社區之第三、五期房屋新建案，當時營造商所用現場人 員，亦是戊○○、丙○○等人主司其事，丁○○當時亦職司 其事。丁○○及戊○○等人，於該案中之「變更追加」程序 ，均有親身經歷，甚知雙方合約內之「變更追加」之流程約 定，故於工程遇有變更追加時，向於第五期工務會議上提出 ，並俟其追加金額得到上訴人公司總經理林銘崇發文確認後 才施作，嗣後雙方亦互有往來函文及其相關單據為憑，本件 又豈會一反常態捨此不為，其間之轉折，無非因渠等於本件 中推諉責任，互為掩飾所致。且證人於離職前即與被上訴人 關係密切，甚與被上訴人公司負責人丙○○合組經營團隊包 攬「苗栗高中天橋新建工程案」，故渠等在系爭工程勾串舞 弊之情，實不難理解。故證人丁○○所陳「有經上訴人公司 法定代理人同意」之說，有違情理，更失之偏頗，甚難採信 。又被上訴人所據之「工程變更追減帳詳細表」，並無上訴 人或監造工程師之簽章確認，本件工程當不生變更或追加之 效力。
⑶就「變更設計」乙節，倘若鈞院不採上訴人為全數否認之陳 述時，以被上訴人所舉「上訴人有同意變更」之證據，亦即 「91年3月29日之上訴人公司工程交辦單」、「91年5月29日 之被告公司六期工務會議記錄」及「91年6月26日之上訴人 公司六期工務會議記錄」等書面資料所示，有記載上訴人公 司董事長指示變動者，實際上僅有以下4項：①A棟1、2樓浴 廁取消，2樓老人房浴廁隔間內推改為公共浴廁。②B棟2樓 公共浴廁移到次主臥室位置。③C棟2樓公共浴廁取消，佣人 房1/2B磚取消。④D棟室內隔間不恰當，應辦理變更，惟其 實際內容不明。但由於上訴人處並無保有以上所謂之「變更 設計追加減帳」作業資料，除非被上訴人另行舉證，證明雙 方有經契約第11條所定程序外，否則於兩造之間，尚未達意 思表示之合致，自不應賦予變動兩造間承攬契約原有約定內 容之效力。從而，被上訴人主張所謂「變更追加」部份認有 「承攬關係」存在，揆諸民法第153條規定，殊難謂合。 ⑷被上訴人於原審93年9月23日準備書狀附件之10紙附圖，經 上訴人一一比對系爭建照變更設計案卷即「90年度栗建管苗 字第089號建造執照卷內於91年6月12日間申請變更設計時所 附之建築計畫工程圖樣70張及施工說明1張」，發覺兩者（ 有新舊之分）間，已有8紙不同，即便是相同之2紙，亦有與 其它圖面牴觸或有以偏概全之嫌，究以何為準，被上訴人亦 莫衷一是，前後矛盾，則其所述「兩造同意變更」乙節，誠 屬不實。且適足彰顯上述建照變更設計案卷，確屬兩造就系 爭建物之「最後合意」，故任何與此一變更設計申請內容相



左之「變更」，自非經上訴人之同意。
⑸退步言，縱有變更或追加工程，因均非合於兩造間契約書第 11、18條所定驗收程序，該工程即尚未完工並經驗收。被上 訴人既未經複驗合格，又有未按圖施作之工作，於「完工」 之要件，相去甚遠，故於「逾期完工」之責任，即難免責， 則上訴人所為「逾期罰款30,765,636元」之主張，自屬合於 系爭契約書第20條之規定。從而，即便認有變更或追加工程 之情事存在，但上訴人既得為上開「逾期罰款」之抵扣，則 被上訴人之請求，即屬無據。
（三）被上訴人未依債務本旨施工，上訴人終止系爭契約為有理 由：
⑴系爭工程因有諸多未施作及瑕疵存在，上訴人分別於92 年7 月15日、8月15日及8月25日催請被上訴人儘快修繕，惟被上 訴人並未修繕，上訴人因而於92年12月29日以台中大全街郵 局第1571號存證信函終止系爭工程契約，終止之事由為「未 按圖施工」、「故意偷工減料」及「逾期完工」等，終止之 依據為系爭合約書第21條第1項第2、4款、第24條第1款後段 ，被上訴人於12月30日收受。
⑵再依鑑定報告，被上訴人尚有「未按圖施作」部分，然此部 分既未曾因變更或追加而致免除施作之義務，則被上訴人就 此未施作所致之「未按期完工」狀態，自應負起契約責任。 上訴人依系爭契約書第21條第1項之規定，為終止契約之意 思表示，自屬合宜。又終止後，依同條第2項規定，已興建 部分概歸上訴人所有，被上訴人亦無為權利上之主張，並應 擔負起損害賠償責任。
⑶此外，因鑑定當時，尚有不及發現之諸多「瑕疵」情形存在 ，經住戶陸續發現反映後，上訴人始知其情事，並再以存證 信函告知被上訴人；更形印證被上訴人之施作品質不良，其 工作確有「偷工減料」之情事，故上訴人依約為終止，並無 不合。
（四）被上訴人逾期完工，上訴人得主張違約罰款： ⑴上訴人所謂遲延係針對系爭合約第24條第1款但書之約定， 並非合約第7條之約定；且被上訴人對於有合約第24條第1款 但書之逾期事實並無爭執，但認為系爭合約有民法第247條 之1之情事，並主張可自行延長工期云云。惟查，上述約款 係雙方本諸自由意識及平等地位自主決定而合意簽訂，為當 事人契約自由、私法自治原則之體現，自有拘束雙方當事人 之效力，系爭合約並非附合契約，且兩造均為公司法人，並 無民法第247條之1之適用。依上述約款，其損害賠償之方法 為「金錢賠償」，賠償之範圍是依該合約「每逾一日曆天按



工程項目承攬總價千分之一（即72,732元）」，即其數額「 可得確定」，且無不能履行之情事。
⑵系爭工程於91年11月8日舉行酒會，僅係象徵性選擇「良辰 吉日」，邀請各界貴賓、朋友前來與會，並非完工交屋，更 不得因此視為全部工程均已施作完成，此關之被上訴人於91 年12月7日始提出第21期款之估驗申請，顯見系爭工程於91 年12月7日尚未全部完工，至為灼然。
⑶「初驗記錄表」性質上，當系系爭契約書第18條第1項前段 所指之「初驗」階段中所用，尚非透過由甲方工程師或報請 甲方派員「複驗」之程序，故此一「初驗記錄表」所載之缺 失，縱有補正，但仍與「複驗合格」之結果，尚非一致。被 上訴人未經複驗合格，又有未按圖施作之工作，故於「完工 」之要件，相去甚遠，於「逾期完工」之責任，即難免責， 則上訴人之「逾期罰款」主張，自當合於系爭契約書第20條 之規定。
⑷依系爭契約書第24條第1款但書、第20條約定，被上訴人應 於取得使用執照後三個月內完成本契約工程範圍內之所有工 程項目並交上訴人驗收合格，否則每逾一日曆天按工程項目 承攬總價千分之一（即72,732元）作為賠償上訴人之計算標 準。而系爭建物於91年8月2日取得使用執照，三個月之終期 日為同年11月2日，此間及其後經上訴人多次催告被上訴人 應按圖施作及瑕疵修補，被上訴人均敷衍了事，以「認知不 同」為由，悍拒為履行，此有往來之信函為憑，故本件確無 被上訴人所謂之「上訴人拒絕伊為瑕疵之修補」情事。上訴 人不得已乃於92年12月29日由台中大全街郵局寄發存證信函 向被上訴人為終止系爭承攬契約之意思表示，而截至被上訴 人收受時即92年12月30日止，共計423日曆天，每日以72,73 2元計，合計逾期罰款為30,765,636元，此為被上訴人應賠 償上訴人之金額。
⑸末查，本件「違約罰款」之性質為「約定的損害賠償之債」 ，於契約成立時，損害賠償的方法與範圍，乃「可得確定」 ，即排除民法第213條第1項後段與同法第216條第1項後段之 適用。又「約定的損害賠償之債」與「違約金」，是分屬兩 個不同之概念，系爭契約書上亦無使用「違約金」乙詞，則 本件當無適用違約金酌減問題。縱令本件有民法第252條酌 減違約金之適用，然違約金是否過高應由債務人即被上訴人 負舉證之責。
（五）本件被上訴人不得行使同時履行抗辯權或不安抗辯，且無 民法第247條之1之適用：
⑴依系爭契約第6條第1款約定，被上訴人須於每期施作完成後



，始得向上訴人申請估驗，而上訴人在估驗後計價審核無誤 後，才有付款義務。系爭工程因被上訴人未按圖施作，上訴 人乃要求按圖施作後再付款，並非被上訴人已按圖施作而上 訴人不付款。又依民法第490條規定，定作人須「俟工作完 成」後始須給付承攬報酬予承攬人，亦即承攬人有先為給付 之義務；被上訴人既有先為給付之義務，原則上即無同時履 行抗辯權，自不得以上訴人尚未支付報酬為由，拒絕提供勞 務。又系爭工程存有多項「應作未作」及「偷工減料」之情 事，為兩造所不爭，參照最高法院著有94年度台上字第93號 民事判決，本件僅上訴人得依法行使同時履行抗辯，自不待 言。
⑵再者，「不安抗辯」係於上訴人有「先為給付」或「財產於 締約後顯形減少，有難為對待給付之虞」之情事存在，始足 得主張。然上訴人無向被上訴人先為給付之義務，上訴人之 財產也沒有顯形減少之情形，即無被上訴人所謂「不安抗辯 權」存在。況不安抗辯權與同時履行抗辯權，兩者「異其性 質，既有前者，不能仍認後者之存在。」被上訴人竟謂其有 同時履行抗辯權及不安抗辯權可以主張云云，是項法律見解 ，顯有誤會。
⑶本件承攬契約，當事人間俱屬從事營造、建設行業多年之公