臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第935號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 ｔ○○
己○○
丑○○
樓
未○○
號
ｅ○○
ｏ○○
ｚ○○
卯○○
Ｂ○○
樓之3
Ｎ○○
樓
Ｗ○○
樓
ｘ○○
甲未○
甲酉○
Ｍ○○
Ｑ○○
ｙ○○
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣彰化地方法
院95年度訴字第1957號中華民國98年2月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵續字第42、43號、95年
度偵字第5288、8042、9974、9975號，移送併辦案號：同署95年
度偵字第11329號、96年度偵字第749號，臺灣高雄地方法院檢察
署95年度偵字第8265、11653、13593號，臺灣新竹地方法院檢察
署96年度偵字第70號，臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第23
38號），提起上訴，並經檢察官移送本院併案審理（臺灣彰化地
方法院檢察署97年度偵字第5812號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
ｔ○○所犯如附表五所示之罪，各處如附表五主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案如附表四所示之物沒收。己○○所犯如附表六所示之罪，各處如附表六主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案如附表四所示之物沒收。緩刑叁年。
丑○○所犯如附表七所示之罪，各處如附表七主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年叁月。扣案如附表四所示之物沒收。緩刑肆年。
未○○所犯如附表八所示之罪，各處如附表八主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案如附表四所示之物沒收。緩刑叁年。
ｅ○○所犯如附表九所示之罪，各處如附表九主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案如附表四所示之物沒收。緩刑伍年；並向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
ｏ○○所犯如附表十所示之罪，各處如附表十主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案如附表四所示之物沒收。緩刑肆年。
ｚ○○所犯如附表十一所示之罪，各處如附表十一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案如附表四所示之物沒收。卯○○所犯如附表十二所示之罪，各處如附表十二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年肆月。扣案如附表四所示之物沒收。緩刑伍年。
Ｂ○○所犯如附表十三所示之罪，各處如附表十三主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年伍月。扣案如附表四所示之物沒收。Ｎ○○所犯如附表十四所示之罪，各處如附表十四主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案如附表四所示之物沒收。緩刑叁年。
Ｗ○○所犯如附表十五所示之罪，各處如附表十五主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年。扣案如附表四所示之物沒收。緩刑貳年。
ｘ○○所犯如附表十六所示之罪，各處如附表十六主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月。扣案如附表四所示之物沒收。緩刑伍年；並向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
甲未○所犯如附表十七所示之罪，各處如附表十七主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月。扣案如附表四所示之物沒收。緩刑伍年；並向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
甲酉○所犯如附表十八所示之罪，各處如附表十八主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案如附表四所示之物沒收。Ｍ○○所犯如附表十九所示之罪，各處如附表十九主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年叁月。扣案如附表四所示之物沒收。緩刑伍年；並向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
Ｑ○○所犯如附表二十所示之罪，各處如附表二十主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年叁月。扣案如附表四所示之物沒收。緩刑肆年。
ｙ○○所犯如附表二十一所示之罪，各處如附表二十一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年叁月。扣案如附表四所示之物沒收。緩刑叁年。
犯罪事實
一、甲酉○前於因竊盜等案件，經臺灣士林地方法院於民國86年 2月20日，以85年度訴字第539號判決，判處有期徒刑1年9月 確定；復因竊盜案件，經臺灣士林地方法院於86年11月 3日 ，以86年度易字第2570號判決，判處有期徒刑10月確定，前 揭兩案經其入監接續執行，而於87年9月4日假釋附保護管束 出監，並於89年 2月27日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行 完畢；Ｂ○○前因違反著作權法案件，經臺灣屏東地方法院 於90年10月22日，以90年度易字第1020號判決，判處有期徒 刑3月，得易科罰金確定，經其入監執行，而於91年2月26日 執行完畢，詎均不知悔改：
（一）甲酉○、ｏ○○、ｚ○○、丑○○（起訴書誤載為江嶸恩 ）、ｅ○○（起訴書誤載為郭汶玲）、ｔ○○、Ｍ○○、 Ｂ○○、甲未○、ｘ○○、ｙ○○、Ｎ○○、己○○、卯 ○○、未○○、Ｑ○○、Ｗ○○與葉祥哲（參與期間自92 年間至95年 8月30日，為新安徵信社業務經理，現經原審 法院通緝中）等人，於95年7月1日前之如附表 1所示之參 與期間內陸續加入，而共同基於意圖為自己不法之所有， 以詐術使人將本人之物交付為常業之犯意聯絡，以為他人 處理債務催討、尋人及外遇跟監等徵信業務為名，共同為 如附表1、附表2編號1至83（編號19及52除外）所示之分 工行為，而為如附表2編號1至83（編號19及52除外）所示 之詐欺取財犯行，並恃以維生而以之為常業。
（二）甲酉○、ｏ○○、ｚ○○、丑○○、ｅ○○、ｔ○○、Ｂ ○○、甲未○、ｘ○○、Ｎ○○、己○○、卯○○、未○ ○、Ｑ○○、Ｗ○○與葉祥哲等人，於95年7 月1 日後之 如附表1 所示之參與期間內，先後多次各別基於共同意圖 為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之犯意聯 絡，以為他人處理債務催討、尋人及外遇跟監等徵信業務 為名，共同為如附表1、附表2編號19、84至88所示之分工 行為，先後詐騙如附表2編號19、84至88所示之人。二、Ｑ○○自報章雜誌上，得知真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿寶」之成年男子，可提供「刷卡換現金」即「真刷卡、假 消費」之服務，遂欲以上開方式，要求Ｙ○○、甲○○、ｗ
○○及Ｊ○○陸續交付金錢，以便遂行其常業詐欺取財之結 果，即於Ｙ○○、甲○○、ｗ○○及Ｊ○○均表示已無剩餘 金錢得以再行繳交相關徵信費用之際，與天○○（另案經臺 灣高等法院高雄分院審理中）共同基於明知為不實事項、填 製會計憑證之概括犯意聯絡，於95年7月1日前如附表2編號 19 、53、64、81所示之時、地，將Ｙ○○、甲○○、ｗ○ ○及Ｊ○○先後帶往設在高雄市○○區○○路「吉安愛買倉 儲量販店」內之菸酒專賣店、設在高雄市○○路637號「大 統超市澄清店」地下一樓之菸酒專賣店及設在高雄市○○路 「大樂倉儲量販店」內之菸酒專櫃等地，由前述綽號「阿寶 」之成年男子導引Ｙ○○、甲○○、ｗ○○及Ｊ○○至特定 收銀機臺刷卡。而Ｑ○○、天○○、前述店家內經辦會計、 出納業務之不詳員工與上述綽號「阿寶」之成年男子，均明 知公司行號與財團法人聯合信用卡處理中心（以下簡稱信用 卡中心）簽約成為信用卡特約商店後，應以該公司營業範圍 內之簽帳消費為限，不得接受任何非消費性之簽帳融資墊款 ，且所製作之2聯式消費簽帳單之第二聯特約商店存根聯及 第一聯顧客存根聯，分別係其商業本身自行製存之內部憑證 及給予其商業本身以外之人之對外憑證，均屬會計原始憑證 ，不得為不實之填載，竟仍由擔任收銀員之洪素貞及許秋月 （該2人已經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分 確定）等人，分於附表2編號19、53、64、81所示時間、地 點，持用如附表2編號19、53、64、81所示之VISA、MASTER 信用卡，刷卡如附表2編號19、53、64、81所示之金額，致 使各該發卡銀行均誤認前揭各筆刷卡，皆係各該持卡人之實 際消費，分別同意通過上開各筆刷卡。Ｙ○○、甲○○、ｗ ○○及Ｊ○○刷卡後，洪素貞及許秋月等人即將各該筆消費 簽帳單（均1式2聯）交付甲○○及ｗ○○等人簽名後，將第 一聯（顧客存根聯）分別交由甲○○及ｗ○○等人收執，再 由前述商家內負責承辦系爭業務之不詳員工將如附表2編號 19、53、64、81所示交易成功之該不實刷卡消費記錄，登載 於其業務上作成之帳冊，另將消費簽帳單第二聯（特約商店 存根聯）留存作為內部交易憑證，而足以證明會計事項發生 ，屬商業會計原始憑證之消費簽帳單，而洪素貞及許秋月等 人則將甲○○及ｗ○○等人分於附表2編號19、53、64、81 所示之假消費金額，以電子結帳終端機結帳，經附表2編號 19 、53、64、81所示之各銀行確認後，直接以電子終端機 傳輸消費紀錄，嗣前開菸酒專賣店之出納人員則持另1聯簽 帳單，透過信用卡中心向各該發卡銀行請款，各該發卡銀行 因而將附表2編號19、53、64、81所示各筆消費款項先行電
匯予信用卡中心，再由前開菸酒專賣店之出納人員向信用卡 中心請領簽帳款之方式，致信用卡中心先後撥款至上開店家 使用之特定金融帳戶中，足以生損害於Ｙ○○、甲○○、ｗ ○○及Ｊ○○所申設、使用信用卡之發卡銀行及信用卡中心 ，總計迄今據以請款之金額共新臺幣（下同）64萬5100元。三、嗣於95年8 月30日，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮內 政部警政署刑事警察局第六偵查隊第二偵查組、彰化縣警察 局刑警大隊偵四隊及北斗分局員警，持搜索票，前往位於高 雄市○○○路65號7 樓之新安徵信社執行搜索，當場扣得如 附表4所載之物件。
四、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，及臺灣彰化、高雄、新竹、臺東地方法院檢 察署檢察官移送併辦。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5定有明文。查本案於原審及本院審理，被告ｔ○○、己 ○○、丑○○、未○○、ｅ○○、ｏ○○、ｚ○○、卯○○ 、Ｂ○○、Ｎ○○、Ｗ○○、ｘ○○、甲未○、甲酉○、Ｍ ○○、Ｑ○○、ｙ○○（下稱ｔ○○等17人）及其等所選任 之辯護人，就本院下列所引被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述均同意作為證據，本院審酌該等言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院 於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告等人於訴訟上 之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自 有證據能力。
二、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因 記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者 為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手 段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可 能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不 得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年 度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取
捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證 據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾 ，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形， 作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實 者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據， 前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌 其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部 ，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第69 43號判決要旨參照）。
三、訊據被告ｔ○○等17人於原審及本院審理對上開犯罪事實均 供承不諱，核與如附表2所示之被害人分別於警詢、偵訊、 原審審理時所為之證述大致相符，堪係屬實。此外，復有被 告甲酉○、ｅ○○、ｚ○○、ｔ○○、己○○之通訊監察譯 文，及如附表2證據索引欄所示被害人之委託書、保證書、 結案切結書、匯款回條、支票、報紙分類廣告影本等件附卷 可稽，與如附表4所示之物扣案可佐。雖被告Ｍ○○、ｙ○ ○雖於原審準備程序時曾陳稱：其等於95年6月間即已自前 開徵信社離職云云，惟依被告Ｍ○○、ｙ○○所涉他詐欺案 件（原審法院另案於98年2月24日以96年度訴字第1376號判 決被告Ｍ○○、ｙ○○有罪在案）之被害人王秋惠、王文麟 、楊安道所為之證述，及本案附表2編號85之被害人Ｆ○○ 所為之證言可知，被告Ｍ○○、ｙ○○於95年7、8月間，仍 分別與被害人王秋惠、王文麟、楊安道、Ｆ○○接洽聯繫徵 信事宜，從事詐欺取財之犯行，是被告Ｍ○○、ｙ○○恐因 時間久遠，記憶未能清晰，而生前開陳述上之錯誤，應認其 等上開所言離職之時間，並無可採。本案事證明確，被告ｔ ○○等17人均應予以依法論科。
四、起訴、併案意旨或原審判決關於犯罪事實記載錯誤之更正：（一）本院判決附表2編號48號被害人Ｖ○○於94年6月至95年2 月間受詐騙1260萬元之行為人係ｚ○○、ｔ○○等人，並 非楊建誠，此經楊建誠與ｚ○○於本院審理時所陳明（本 院卷第234頁），並經被害人Ｖ○○於警詢中供明（如附 表2編號48之證據索引），併案意旨及原判決就此之附表 所載有誤。另Ｗ○○僅是擔任新安徵信社之會計及為名義 負責人，並非附表2編號35、46、56犯罪之主嫌，此由被 害人之指述內容可明，原審誤增列其為主嫌之一，亦有誤 載。
（二）原審判決附表2編號62被害人戊○○受詐騙部分，原審誤 載被害人於95年4月間受詐騙3萬4千元，該部分應刪除， 被害人戊○○受詐騙金額應更正如本院判決附表2編號62
所示之154萬8千元。另如原審判決附表2編號46 被害人申 ○○受詐騙部分，其中94年間詐騙80萬元，並未得手，原 審誤列為已得手，亦應更正詐騙金額僅65萬元。（三）本院判決附表2編號88被害人黃○○受詐騙部分，為本案 原起訴範圍，此與臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於原審 審理期間以96年度蒞字第2890號具狀補充理由暨追加起訴 書所追加起訴之附表12被害人林昀立部分之犯罪，係屬同 一事實，林昀立為黃○○之父，由林昀立製作警詢筆錄， 本應由原審併予審理，乃檢察官及原審均誤認係二件不同 犯罪，原審並將96年度蒞字第2890號具狀補充理由暨追加 起訴書所追加起訴之附表12被害人林昀立部分之犯罪，重 覆於原審法院96年度訴字第1376號案件中審判，有所違誤 。
（四）其餘原審判決附表2內部分詐欺之犯罪時間、金額有誤植 及誤計者；部分主嫌姓名記載為「不詳公司職員」者，據 被害人等於警詢指述分別係甲酉○、非本案被告之「王清 水」、「天○○」等公司職員所為，而為原審所誤載；另 有主嫌非僅一人者，而原審僅列一人者，以上均應更正以 本院判決之附表2內所載者為準。
五、新舊法比較：
查刑法於94年2月2日修正公布，於被告ｔ○○等17人行為後 之95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑 法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準 據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現 行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以 本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分 ，臚列如下：
（一）修正前刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的 之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是 否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他 職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字 第510號判例可資參照）。考量新刑法刪除常業犯理由，
乃因常業犯其本身含有連續犯性質，為變相連續犯，刑法 總則既已廢除連續犯，則配合連續犯刪除，自應將刑法分 則有關常業犯之規定全數刪除（中華民國刑法部分條文修 正草案總說明第2編參照）。是以本件被告ｔ○○等17 人 就犯罪事實欄一、（一）所載涉犯刑法第340條常業詐欺 罪部分（即附表2編號1至83，編號19及52除外），既因刑 法廢除常業犯規定而刪除，自應依上開最高法院決議意旨 ，就被告犯行，比較其適用舊刑法第340條常業犯規定， 與適用刑法第339條第1項普通詐欺取財罪規定，以何者為 有利於被告，而為本件法律之適用。查本件被告ｔ○○等 17人於舊刑法時期行為之次數眾多，經依上述決議之意旨 為比較後，認依舊刑法第340條常業犯規定處斷，較有利 於被告ｔ○○等17人。至犯罪事實欄一、（二）所載附表 2編號19、84至88之詐欺取財，係屬95年7月1日後所犯， 逕適用刑法第339條之詐欺取財罪處斷，無比較新舊法問 題。
（二）修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以 上，以100 元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規 定「罰金：1 元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法 較有利於行為人，新法並無對被告ｔ○○等17人較為有利 之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第 340 條常業詐欺取財罪之法定刑罰金部分，自應適用行為 時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定決定其罰金部分 之法定刑。
（三）刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊 法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括 構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行 為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之 實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法 條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同 或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解 、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行 為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為 新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法 外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之 比較。刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實 行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同 正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均 屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比 較適用之問題，則依修正後之刑法第2條第1項前段，自應
適用行為時即修正前之刑法第28條規定（最高法院96年度 臺上字第6651 號判決可資參照）。
（四）修正前刑法第55條關於牽連犯之規定，業已修正刪除，經 比較新、舊法結果，應以被告Ｑ○○行為時之法律即修正 前第55條之規定，較有利於被告Ｑ○○。
（五）被告Ｑ○○連續犯商業會計法第71條第1款之罪行為後（ 最終行為在95年6月，故商業會計法雖於95年5月24日修正 公布施行，仍直接適用修正商業會計法，無比較新舊法之 適用），刑法第56條連續犯之規定，業已修正公布刪除， 則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，原 屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正 前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利 於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項之規 定比較新、舊法結果，仍以修正前刑法第56條之規定有利 於被告。
（六）綜上，整體綜合比較共同正犯、罰金刑、連續犯、牽連犯 等規定於修法前、後之差異，仍以修正前之規定較有利於 被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應一體適用修正前 刑法之相關規定予以處斷。
（七）被告甲酉○、Ｂ○○前受有期徒刑之執行完畢，於5年內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，參照最高法院97年度第 2次刑事庭會議決議意旨，無論依修正前刑法第47 條或修 正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之 情形，無庸為新、舊法之比較。而因本件前開共同正犯、 罰金刑等規定，經比較新舊法結果，均應適用行為時之舊 法，基於整體適用法律，關於累犯之規定，亦一體適用修 正前刑法第47條規定。
（八）關於定應執行刑之部分，並不包括在上開最高法院刑事庭 會議決議之「綜其全部罪刑之結果而為比較」之範圍，應 依刑法第2條第1項之規定另為比較。被告ｔ○○等17人為 犯罪事實欄一、（一）所載附表2編號1至83（編號19及52 除外）之常業詐欺罪一罪，與犯罪事實欄一、（二）所載 附表2編號19、84至88之詐欺取財罪數罪，係屬併合處罰 關係，而被告ｔ○○等17人為事實欄一、（一）所載之行 為後，刑法第51條亦經修正。修正前刑法第51條第5款規 定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年；修正後刑法 第51條第5款規定為：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之
最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾 30年。比較結果，修正前刑法第51條第5款自較有利於被 告ｔ○○等17人。
（九）案件是否宣告緩刑，乃法官於裁判時，就當時存在之緩刑 規定，審酌緩刑之效果是否適當，始為宣告。故被告行為 後，法律對於緩刑之效力是否及於從刑之規定若有增訂或 變更者，當以裁判時法律之規定為準，並無比較新舊法適 用之問題。最高法院95年度第8次刑事庭會議決議「犯罪 在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第 74條之規定」，亦同斯旨。
六、論罪科刑：
（一）按共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人 其犯罪已達於既遂之程度者，其他正犯亦應以既遂論科（ 最高法院29年上字第3617號判例參照）。次按修正前刑法 上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之 職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為 唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙 於該常業犯罪之成立（最高法院85年度臺上字第510號判 例要旨參照）。經查：
⒈被告ｔ○○等17人組成徵信社，共同意圖為自己不法之所 有，基於詐欺之犯意聯絡，透過廣告招攬、電話聯繫及面 洽，於如附表1所示之參與期間內，對如附表2所示之人施 以詐術，使其等陷於錯誤而交付金錢，並分工負責刊登廣 告、接聽電話、面洽勸說、收取款項等事宜，從中獲取不 法之報酬，於95年6月30日以前遭詐騙匯款之被害人人數 即多達82人，依被告ｔ○○等17人實施犯罪之手段、時間 、被害人數、及詐得之金額所示，顯屬反覆以同種類行為 為目的之社會活動之職業性犯罪，自屬常業犯無疑。再按 現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其 以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯 罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負 責（最高法院92年度臺上字第54 07號判決意旨參照）。 ⒉被告Ｗ○○於上揭徵信社中主要負責會計之工作，其對於 內部資金之流動知悉甚詳，縱使明知其他被告向被害人收
取超額、不實之徵信費用，仍負責公司內部所得、支出之 紀錄、管理，再將資金分配，作為本案其他被告之報酬， 衡情其所參與者，亦為詐欺取財犯行中，提供資金、收取 詐騙所得、加以分配酬勞等構成要件行為，必須亦對發生 之詐欺取財結果，共同負責無訛，應認亦屬正犯，起訴書 所載容有誤會，併予敘明。
⒊另按依一般交易上之經驗，以信用卡刷卡消費，特約商店 必須製作簽帳單1式3聯，由刷卡人於其上簽名認證後，特 約商店除將其中1聯交由刷卡人收執，1聯持向財團法人聯 合信用卡處理中心或發卡銀行請款外，另1聯則由特約商 店留存作為內部憑證，再憑以製作記帳憑證並登入帳簿， 於此，簽帳單乃足以證明會計事項發生之會計憑證，並無 疑義（最高法院90年度臺非字第20 號、90年度臺上字第 802號刑事判決要旨參照）。又信用卡發卡銀行如知有「 假消費、真刷卡」之情形，會拒絕付款給特約商店，而特 約商店之負責人如已明知持卡人並無實際消費事實，猶製 作簽帳單而予融資借款，並持以向金融機構請領帳款，自 無異於使用詐術，而該當於刑法上所稱之詐欺行為。其犯 罪行為迄銀行付款給特約商店時，已達既遂之程度，不因 借款人嗣後有無依約向銀行繳款而受影響（參見臺灣高等 法院暨所屬法院90年度法律座談會法律問題研討結果）。 本案被告Ｑ○○與天○○、前述綽號「阿寶」之成年男子 均明知信用卡持卡人刷卡消費時，應以實際消費情形之簽 帳單，方可持單向信用卡中心清（請）款，竟仍以「假消 費、真刷卡」之方式於借款人等持卡向其借款時，製作其 業務上登載之不實之消費簽帳單，並持單向信用卡中心清 （請）款，致使該信用卡中心陷於錯誤，而依刷卡金額付 款，被告Ｑ○○此部分之行為，顯係以上開方式，遂行以 詐騙被害人Ｙ○○、甲○○、ｗ○○、Ｊ○○為常業之結 果。
⒋又信用卡簽帳單為商業會計法第15條規定之商業會計憑證 ，被告Ｑ○○以「假消費，真借款」之不實事項，填製銷 售商品簽帳單之行為，自應成立商業會計法第71條第1款 之罪（最高法院88年度臺上字第1149號、90年度臺非字第 20號刑事判決要旨參照）。復按被告Ｑ○○所犯之商業會 計法第71條第1款之明知不實事項填載會計憑證罪，原即 含有業務上登載不實之本質，不應再論以刑法第216條、 第215條之罪名。依法規競合、特別法優於普通法之原則 ，應優先適用商業會計法第71條第1款之罪論處（最高法 院89年度臺上字第2689號、90年度臺上字第5808號刑事判
決要旨參照）。
（二）核被告ｔ○○等17人所為犯罪事實一、（一）部分即如附 表2編號1至83（編號19及52除外）所示之行為，均係犯修 正前刑法第340條之常業詐欺罪（公訴人認被告ｔ○○等 17人所為犯行係分別觸犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪 ，容有誤會，惟起訴之基本社會事實均相同，本院自均得 變更法條而為審理）。被告ｔ○○等17人所為犯罪事實一 、（二）部分如附表2編號19、84至88所示之行為，均係 犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告Ｑ○○所為如事實 欄二、所載之行為，則係犯商業會計法第71條第1款明知 不實事項填載於會計憑證罪。
（三）被告ｔ○○等17人於其分別參與犯罪之期間內，就常業詐 欺取財之行為間，被告ｔ○○等17人於其分別參與之期間 內，就前揭普通詐欺取財犯行間，被告Ｑ○○與天○○、 前揭綽號「阿寶」之成年男子，就明知不實事項填載於會 計憑證行為間，各自均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為 共同正犯。
（四）被告ｔ○○等17人雖於如附表1所載之參與期間內，對同 一被害人各有如附表2所示多次詐騙之行為，惟其各屬本 於同一目的之單一接續犯意所為之多次舉動，各侵害一個 法益，各為接續犯，均屬單純一罪，並以其最終行為時為 認定是否適用95年7月1日施行之新刑法之基準。（五）被告Ｑ○○先後多次犯商業會計法第71條第 1款明知不實 事項填載於會計憑證罪犯行，時間緊密，犯罪構成要件相 同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條 規定，以一罪論，惟與其所犯修正前刑法第340條常業詐 欺罪間，具有方法目的之牽連犯關係，應依修正刪除前刑 法第55條之規定，從一重之常業詐欺罪處斷。被告ｔ○○ 等17人分別所犯如附表2編號1至83（編號19及52除外）之 修正前刑法第340條之常業詐欺罪、附表2編號19、84至88 之刑法第339條第1項普通詐欺取財各罪間，均犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
（六）併案審理部分：
⒈如附表編號2、9、16、20、23、25、26、28、33、34、35 、36、37、38、41、45、46、47、48、49、51、55、56、 58、60、63、69、70、71、75、76、77所示之被害人於95 年7月1日前遭詐騙匯款之情形，經臺灣彰化地方法院檢察 署檢察官以95年度偵字第11329號、96年度偵字第749號， 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第8265、11 653、13593號，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以96年度
偵字第70號，臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以96年度偵 字第23 38號移送原審併案審理，因該部分與起訴被告ｔ ○○等17人所為常業詐欺犯行之部分，分別具有常業犯之 一罪關係，基於審判不可分之原則，本院自應一併審理之 。
⒉被告ｔ○○等17人於如附表2編號3、4、5、6、7、8、13 、14、15、17、22、24、27、29、30、31、39、40、42、 44、50、54、57、59、61、65、68、72、73、74、82、83 所示之95年6月30日前之期間內，共同基於意圖為自己不 法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業之犯意聯絡 ，共同分工詐騙如上揭附表編號所示之人，並恃以維生而 以之為常業等犯行，雖亦未據公訴人提起公訴，其中3、4 、7、8、13、14、15、17、22、24、27、29、30、31、39 、40、42、44、50、54、57、59、61、65、68、72、73、 74、82、83等部分，係臺灣彰化地方法院檢察署檢察官分 別以96年度蒞字第2890號、96年度蒞追字第1號具狀補充 理由暨追加起訴書所追加起訴之部分犯罪（該二次追加起 訴之全案經原審法院另分96年度訴字第1376號、96年度易 字第1468號分別繫屬審理）；至其中編5、6部分，則係原 審依職權調查審理所發現未據起訴及併案但屬常業詐欺之