臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1375號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在監）
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院98年度訴字第237號中華民國98年5月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第14396號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案第三級毒品愷他命重伍貳點陸玖公克（含包裝袋）及電子磅秤壹個均沒收。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法 院以91年度訴字第2169號判處應執行有期徒刑1年（施用第 一級毒品部分有期徒刑8月，施用第二級毒品部分有期徒刑6 月）確定；又因竊盜案件，經同院以91年度豐簡字第220號 判處有期徒刑5月；復因贓物案件，經同院以91年度易字第1 416號判處有期徒刑6月；再因竊盜案件，經同院以91年度易 字第1616號判處有期徒刑1年，上訴後由本院以91年度上易 字第1994號判決駁回上訴確定；四案經本院92年度聲字第40 號裁定合併應執行有期徒刑2年8月，於95年7月14日假釋付 保護管束，於96年7月7日假釋付保護管束期滿，未經撤銷， 而以已執行完畢論，竟仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine ，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品， 不得無故販賣、持有，其於97年6月3日凌晨2時許，在臺中 市○○路之「辣妹紅茶店」，向真實姓名年籍不詳綽號「柏 彥」之男子，以新台幣2萬2000元之價格，販入毛重約52.69 公克之愷他命後，竟於同日某時，心生販賣該等愷他命以營 利之犯意，在某泡沫紅茶店及其不詳姓名友人住處，利用其 電子磅秤及夾鏈袋，將上述愷他命分裝出9包（重分別為 1.17公克、1.17公克、1.18公克、1.2公克、1.18公克、 1.18公克、1.17公克、1.18公克、1. 21公克，其餘尚未分 裝者重42.05公克，是總計10包扣案），伺機出售，旋於97 年6月4日14時5分許，在臺中縣豐原市○○街210號前，因形 跡可疑，為警盤查，扣得甲○○上述愷他命10小包及電子磅 秤1個、夾鍊袋1包，暨海洛英1小包毛重0.37公克（持有第 一級毒品犯行另案偵審）。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○固坦承持有上述第三級毒品愷他命及電子磅 秤、夾鍊袋經警查獲情事，惟矢口否認有何不法犯行，辯稱 扣案愷他命係伊買來供己施用，電子磅秤亦係供自己使用， 夾鏈袋係用來分裝安非他命，只要花十元，就可以買到很多 夾鏈袋云云，惟查被告已於本院坦承伊於97年6月3日凌晨2 時許，向「柏彥」買得本案愷他命後，於同日某時以電子磅 秤及夾鏈袋，將上述愷他命分裝情事，而電子磅秤及夾鏈袋 係習見之販毒工具，如僅係施用毒品，並無須準備電子磅秤 等工具，被告稱本案電子磅秤係為確保毒販交付伊足夠份量 毒品云云，然市售毒品純度差距甚大，電子磅秤僅具秤重功 能，並無法檢驗毒品純度，僅以電子磅秤並無法確保購得毒 品之份量，且吸毒者荒誕墮落，無力自拔，豈可能在意是否 遭毒販偷斤減兩，甚至思及利用電子磅秤精密秤重之事，如 有避免遭毒販佔便宜以減省吸毒費用之心，何不乾脆戒毒了 事，只有販毒者為均一販出毒品之數量，並確保本身獲利， 始有準備電子磅秤及夾鏈袋，以精密秤重分裝毒品之必要， 況被告將多達10包愷他命攜出，卻未同時攜帶施用愷他命之 工具，謂僅具施用犯意，實大可存疑，如為方便攜出施用或 贈與、轉讓他人，只須酌估約略份量裝入夾鏈袋即可，並不 須精密秤重，然依卷附經被告親筆簽名確認之扣押物品目錄 表記載，本案扣案愷他命共計10包，除尚未分裝之42.05公 克該包外，其餘共分二種規格，即1.17或1.18公克者共計7 包，另1.2或1.21公克者共2包，顯經過精密秤重齊一規格， 況被告於原審供承大約1星期施用1次愷他命，其施用數量並 不多，如有攜出施用之必要，只須攜帶1包即可，又何須將 多達10包（其中9包已秤重分裝畢）之愷他命攜出，其顯具 販賣意圖無訛。又本案扣案之愷他命經內政部警政署刑事警 察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定後，認為 送驗愷他命10包（經編號為A1至A10），均為白色細晶體， 外觀型態均相似，經鑑定檢出第三級毒品愷他命成分，純度 約98％，再依據抽測純度質，推估A1 至A10均含愷他命之驗 前總純質淨重約48.02公克等情，有該局97年11月26日刑鑑 字第0970163737號鑑定書在卷可稽（詳偵㈡卷第66頁），又 被告於97年6月4日16時30分許，為警採集其尿液經以氣相層 析質譜儀鑑定後，其尿液中僅有鴉片類、安非他命類代謝物 呈現陽性反應，至於第三級毒品愷他命之代謝物即去甲基愷 他命、愷他命等均呈陰性反應一節，有臺中縣警察局之尿液 採證同意書及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿
液檢驗報告等在卷可參，此與本院認定被告係基於販賣意圖 而持有愷他命並無齟齬，綜上，本案事證明確，被告所辯無 非飾卸之詞，無可憑採，其犯行至堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪，公訴意旨認被告係犯同條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪，然本案並無事證證明被告已賣出第 三級毒品，被告固以2萬2000元價格向「柏彥」買入本案愷 他命，惟亦無確切事證證明其於販入之時即具販賣營利之犯 意，是本院依現有事證認定被告係於買入毒品後，始生販賣 營利意圖而予分裝，尚難以販賣罪論處，爰變更檢察官所引 應適用之法條，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣臺中地方法院以91年度訴字第2169號判處應執行有期徒刑 1年（施用第一級毒品部分有期徒刑8月，施用第二級毒品部 分有期徒刑6月）確定；又因竊盜案件，經同院以91年度豐 簡字第220號判處有期徒刑5月；復因贓物案件，經同院以91 年度易字第1416號判處有期徒刑6月；再因竊盜案件，經同 院以91年度易字第1616號判處有期徒刑1年，上訴後由本院 以91年度上易字第1994號判決駁回上訴確定；四案經本院92 年度聲字第40號裁定合併應執行有期徒刑2年8月，於95年7 月14日假釋付保護管束，於96年7月7日假釋付保護管束期滿 ，未經撤銷，而以已執行完畢論，茲於五年以內再犯本件有 期徒刑以上之罪，是為累犯，應依刑法第47條第1項規定加 重其刑；被告意圖販售其持有之毒品以牟利，無視國家對於 杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌其持有 之愷他命共僅重52.69公克，數量不多，相較於大盤中盤毒 販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性無從比擬 ，倘仍遽以科處法定本刑之最低刑度即有期徒刑三年，未免 情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，其犯罪情狀 相較於法定之重刑言，並非全無可憫，爰依刑法第59條之規 定，酌量減輕其刑，原審未酌及上情，逕為被告無罪之判決 ，尚有未洽，檢察官上訴非無理由，應予撤銷改判。爰審酌 被告欲販售賣毒品牟利之動機、手段、持有毒品數量，所可 能造成之危害，並參酌其犯罪後態度等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑示懲。
三、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並 就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其 處罰，因第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第18條
第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段 應沒入銷燬之毒品，在修法前應專指查獲施用或持有之第三 、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而 持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四 級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即 非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第 1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用 或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定 為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如 其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物， 應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之 ，始為適法（參考最高法院95年度台上字第5252號、96年度 台上字第884號判決意旨），是本案扣案之第三級毒品愷他 命10包係違禁物，此等愷他命摻雜之雜質及愷他命包裝袋因 與毒品已無法完全析離（法務部調查局調科壹字第09300113 060號函亦同此見解，詳法官辦理刑事案件參考手冊㈠－毒 品危害防制條例部分－334頁），亦屬違禁毒品，應依刑法 第38條第1項第1款宣告沒收，扣案電子磅秤係被告所有，供 犯本件犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，另尚未使用之夾鏈袋一包，被告尚未以 之犯本罪，又非違禁物，是毋庸宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 13 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 欣 安
法 官 姚 勳 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 98 年 8 月 13 日
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。