臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第975號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
被 告 子○○
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易
字第4990號中華民國98年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署97年度偵字第23961號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於竊盜罪部分撤銷。
壬○○共同犯竊盜罪，共十一罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴竊取丑○○行動電話部分，無罪。
子○○犯竊盜及共同竊盜罪，均累犯，共十二罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、子○○前因妨害風化罪，經臺灣臺中地方法院於民國 (下同 )96 年7月24日以96年度訴字第1950號判處有期徒刑四月確 定；甫於96年9月17日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。二、子○○與壬○○係男女朋友關係，且壬○○已懷有六個多月 身孕，二人因謀職無著，缺錢花用，子○○即基於意圖為自 己不法之所有．於97年7月24日前之7月下旬某日，在臺中縣 太平市○○路○段100號「宜欣國小」籃球場旁，見丑○○所 有大同廠牌TC-619型號（序號000000000000000）之行動電 話一支放置在籃球場旁，認為有機可趁，遂趁無人注意之際 ，徒手行竊該行動電話，得手後，隨即逃離現場，旋於97年 7月24日，與明知該手機係子○○所竊取之贓物之壬○○（ 所涉犯贓物罪未據起訴）共同持往臺中市○○○路與太原路 口之跳蚤市場內，用壬○○之名義，以新臺幣（下同）500 元之價格，轉售予不知情之攤販章富盛。子○○上開犯行得 逞後，即向壬○○提議，可利用子○○參與打球之際，引開 注意力，再由壬○○下手竊取，或由子○○下手竊取，而由 壬○○把風，在臺中縣市之國小、國中籃球場內，趁無人注 意之際，竊取行動電話，於得手後，再共同持往不知情之手 機販售業者以變賣換現花用，經壬○○同意後，二人即共同 基於意圖為自己不法之犯意聯絡，自97年7月下旬起至97年9 月下旬止，先後為下列竊盜犯行：
(一)子○○與壬○○於97年7月下旬某日，在臺中縣太平市○○
路○段100號「宜欣國小」籃球場旁，見戌○○所有SONYERIC SSON廠牌W660i型號（序號000000000000000）之行動電話一 支放置在籃球場旁，認為有機可趁，由子○○下場打球引開 注意力，再由壬○○趁無人注意之際，由壬○○徒手行竊該 行動電話，得手後，隨即逃離現場，並於97年7月26日，共 同持往臺中市○區○○路129號「金豐通訊」內，用壬○○ 之名義，以800元之代價，轉售予不知情之李梅郡。(二)子○○與壬○○於97年8月上旬某日，在臺中縣市一帶某國 中或國小之籃球場旁，見姓名年籍不詳之人所有OKWAP廠牌 C112型號（序號000000000000000）之行動電話一支放置在 籃球場旁，認為有機可趁，由子○○下場打球引開注意力， 再由壬○○趁無人注意之際，徒手行竊該行動電話，得手後 ，隨即逃離現場，並於97年8月9日，共同持往臺中市○區○ ○路129號「金豐通訊」內，用壬○○之名義，以500元之代 價，轉售予不知情之李梅郡。
(三)子○○與壬○○於97年8月初某日，在臺中市○區○○路223 號「力行國小」籃球場旁，見卯○所有SONY ERICSSON 廠牌 K850i型號（序號000000000000000）之行動電話一支放置在 籃球場旁，認為有機可趁，由子○○下場打球引開注意力， 由壬○○趁無人注意之際，徒手行竊該行動電話，得手後， 隨即逃離現場，並於97年8月12日，共同持往臺中縣太平市 ○○路○段114號曾世榮所經營之「中友通訊行中山店」內， 用壬○○之名義，以4000元之代價，轉售予不知情之曾世榮 。
(四)子○○與壬○○於97年8月下旬某日，在臺中市○區○○路 74號「太平國小」籃球場內，見巳○○所有之背包一個放置 在籃球場旁，認為有機可趁，遂趁無人注意之際，由壬○○ 把風，子○○則開啟巳○○之背包後，徒手行竊巳○○所有 SONY ERICSSON廠牌K550i型號（序號000000000000000）之 行動電話一支，得手後，隨即逃離現場，並於97年8月22日 ，共同持往臺中縣太平市○○路163號「中友通訊行中興店 」內，用壬○○之名義，以1000元之代價，轉售予不知情之 許志增。
(五)子○○與壬○○於97年8月下旬某日，在臺中市○區○○路 50號「省三國小」籃球場旁，見庚○○所有之背包一個放置 在籃球場旁，認為有機可趁，由子○○下場打球引開注意力 ，由壬○○趁無人注意之際，開啟庚○○之背包後，徒手行 竊庚○○所有SONY ERICSSON廠牌K580i型號（序號00000000 0000000）之行動電話一支，得手後，隨即逃離現場，並於 97年8月25日，共同持往臺中市○○區○○路1段278號「三
通電信中古手機行」內，用壬○○之名義，以1800元之代價 ，轉售予不知情之陳世忠。
(六)子○○與壬○○於97年8月下旬某日，在臺中市○區○○路 258號「雙十國中」籃球場旁，見癸○○所有NOKIA廠牌7610 型號（序號000000000000000）之行動電話一支放置在籃球 場籃球架下方處，認為有機可趁，由子○○下場打球引開注 意力，壬○○趁無人注意之際，徒手行竊該行動電話，得手 後，隨即逃離現場，並於97年8月26日，共同持往臺中市○ 區○○○街135號2樓144室陳璟右所經營之店面內，用壬○ ○之名義，以1000元之代價，轉售予不知情之陳璟右。(七)子○○與壬○○於97年8月下旬某日，在臺中縣太平市○○ 路336巷9號「新平國小」籃球場旁，見丙○○所有SONYERIC SSON廠牌K550im型號（序號000000000000000）之行動電話 一支放置在籃球場籃球架下方處，認為有機可趁，由子○○ 下場打球引開注意力，壬○○趁無人注意之際，徒手行竊該 行動電話，得手後，隨即逃離現場，並於97年8月29日，共 同持往臺中市○區○○○路401號「通訊王廣場」內，用壬 ○○之名義，以300元之代價，轉售予不知情之陳琮旻。(八)子○○與壬○○於97年8月28日16時許，在臺中縣大里市○ ○路236號「立新國中」籃球場旁，見己○○所有SONY ERIC SSON廠牌S500型號（序號000000000000000）之行動電話一 支放置在司令台旁，認為有機可趁，由子○○下場打球引開 注意力，壬○○趁無人注意之際，徒手行竊該行動電話，得 手後，隨即逃離現場，並於97年8月29日，共同持往臺中市 北區○○○路401號「通訊王廣場」內，用壬○○之名義， 以2000元之代價，轉售予不知情之陳琮旻。(九)子○○與壬○○於97年9月上旬某日，在臺中市○區○○路 30號「育英國中」籃球場旁，見酉○○所有G-PLUS廠牌ES81 2A型號（序號000000000000000）之行動電話一支放置在籃 球場旁，認為有機可趁，由子○○下場打球引開注意力，由 壬○○趁無人注意之際，徒手行竊該行動電話，得手後，隨 即逃離現場，並於97年9月7日，共同持往臺中市○○○路與 太原路口之跳蚤市場內，用壬○○之名義，以500元之代價 ，轉售予不知情之攤販章富盛。
(十)子○○與壬○○於97年9月下旬某日，在臺中市○區○○路 258號「雙十國中」籃球場旁，見未○所有CHT廠牌3000型號 （序號00000000000000000）之行動電話一支放置在籃球場 旁，認為有機可趁，由子○○下場打球引開注意力，壬○○ 趁無人注意之際，徒手行竊該行動電話，得手後，隨即逃離 現場，並於97年9月24日，共同持往臺中縣太平市○○路622
號廖重庭所經營之「偉達行動電話通訊行」內，用壬○○之 名義，以600元之代價，轉售予不知情之廖重庭。(十一)子○○與壬○○於97年9月27日16時許，在臺中縣大里市 ○○路236號「立新國中」籃球場旁，見午○○所有SONYERI CSSON廠牌K530型號（序號000000000000000）之行動電話一 支放置在籃球場旁，認為有機可趁，由子○○下場打球引開 注意力，壬○○趁無人注意之際，徒手行竊該行動電話，得 手後，隨即逃離現場，並於97年9月27日，共同持往臺中市 中區○○○街135號1樓之43陳麗琪所經營之「網路精靈中古 手機通訊行」內，用壬○○之名義，以2100元之代價，轉售 予不知情之陳麗琪。
三、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告子○○、壬○○對於上揭時地，先後為上開犯行， 坦白承認，核與被害人丑○○之母戊○○、被害人寅○○之 父寅○○、被害人巳○○之母申○○、被害人庚○○之母乙 ○○、被害人丙○○之母丁○○、被害人己○○之母甲○○ 、被害人酉○○之母天○○、被害人戌○○、被害人癸○○ 、被害人未○之母亥○○、被害人辛○○、被害人午○○之 父辰○○分別於警詢中之指述情節及證人章富盛、曾世榮、 許志增、陳世忠、陳琮旻、李梅郡、陳璟右、廖重庭、林惠 鈴、陳麗琪等人於警詢中之證述情節大致相符，並有廠商舊 機回收單讓渡證明書二份、手機讓渡書三份、買賣契約書二 份、讓渡來源切結書一份、金豐通訊中古機買賣證明單二份 、中古手機買賣同意書二份、通聯調閱查詢單六份在卷為憑 （檢察官、被告對上開言詞及文書證據，於本院審理時均無 異議，本院審酌該等證據作成時之情況均無不當，依刑事訴 訟法第一百五十九條之五規定，咸有證據能力），被告自白 供述與現有事證相符，應堪置信。本件事證已臻明確，被告 犯行，洵堪認定。
二、核被告子○○就上開十二次竊盜犯行之所為，均係犯刑法第 三百二十條第一項之竊盜罪；被告壬○○就上開十一次竊盜 犯行之所為，均係刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告 子○○、壬○○就上開犯罪事實二（一）至（十一）之十一 次竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又 被告子○○就前開十二次竊盜犯行間，壬○○就前開十一次 竊盜犯行間，犯意個別，行為之時間、地點亦異，應予分論 併罰。又被告子○○前因妨害風化罪，經臺灣臺中地方法院 於96年7月24日以96年度訴字第1950號判處有期徒刑四月確
定，甫於96年9月17日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷為憑，被告子○○前受有期徒刑 之執行完畢後，五年以內故意再犯前開有期徒刑以上之各罪 ，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，分別加重 其刑。原審以就被告等上開犯行，罪證明確而予科刑，固非 無見，惟查：被告子○○、壬○○共同涉犯之各罪究係如何 犯意聯絡及行為分擔，原審並未究明，尚有未洽；又被告壬 ○○被訴竊取丑○○行動電話部分，並無證據顯示被告壬○ ○有參與（詳後述），原審對被告壬○○予以論罪科刑並就 此部分論與被告子○○間有共犯關係，亦有未洽；又被告子 ○○、陳香琪行竊時，固因陳香琪懷孕在身，謀識無著始為 上開犯行，又能坦白犯行，是原審在宣告刑上予以輕判本無 不當，惟按數罪併罰，分別宣告數有期徒刑時，應依刑法第 51條第5款之規定，採「限制加重原則」，以最重之宣告刑 為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之 規定，然此一數罪併罰之規定，係為了避免累罰之效應存在 而設，而必須重新為整體刑之形成。本件被告子○○行竊次 數達十二次、被告陳香琪達十一次，顯係行竊所得花用完畢 後即再為他次竊盜犯行，使被害人遭受財物損失，危害非輕 ，尚難僅以被告2人犯後坦承犯行、行竊時被告壬○○正值 懷孕時期、行竊後有幼子仰其等照料等情，即置上情不顧， 則原審判決各判處定應執行刑分別為有期徒刑五月及六月， 顯有量刑失當之違誤。是原判決既有上述瑕疵，自應由本院 予以撤銷改判，檢察官上訴認本件有量刑失當之違誤為上訴 理由，為有理由。爰審酌被告子○○、壬○○二人，因謀職 無著，且被告壬○○於案發當時已經懷有六、七個月之身孕 ，在生活無以為繼之情況下，遂鋌而走險，多次在學校籃球 場內，趁機行竊被害學生之行動電話，犯行非輕，危害之人 亦眾，其等犯行自屬可議，惟其等因犯罪所得之財物總額尚 屬非鉅，又供基本生活所需，且又能犯罪後坦承犯行，被告 壬○○已於97年11月間產下雙胞胎，二名幼子目前僅五個月 餘，仍仰賴被告壬○○扶養照顧等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並均合併定其應執行之刑及併予諭知易科罰金 ，以示懲儆。
三、無罪部分：
(一)公訴意旨另以：被告壬○○與子○○基於共同犯意聯絡，於 97年7月下旬某日，在臺中縣太平市○○路○段100號「宜欣 國小」籃球場旁，見丑○○所有大同廠牌TC-619型號（序號 000000000000000）之行動電話一支放置在籃球場旁，認為 有機可趁，遂趁無人注意之際，由子○○徒手行竊該行動電
話，得手後，隨即逃離現場，並於97年7月24日，共同持往 臺中市○○○路與太原路口之跳蚤市場內，用壬○○之名義 ，以新臺幣（下同）500元之價格，轉售予不知情之攤販章 富盛，因認被告壬○○涉另與陳柏帕共犯刑法第三百二十條 第一項之竊盜罪。
(二)按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。(三)訊據被告壬○○坦承與子○○一起持上開行動電話，以五百 元之價格，轉售予不知情之攤販章富盛等情，惟堅決否認有 上開竊盜犯行，辯稱：其當時在操場散步，並不知子○○這 一次的竊盜犯行等語。經查，被告壬○○自警訊時即對本次 犯行辯以：其當時在球場附近散步，並沒有參與把風等語（ 警卷第九頁）。同案被告子○○於警訊亦未指述被告壬○○ 有參與本次之犯行，於偵查中稱：被告壬○○未參與本次等 語，原審審判時亦稱：第一件係其開始偷的等語（原審卷第 一五二頁），於本院審理時亦陳以：當時壬○○在操場散步 ，並未參與本次之把風等語，經核二人所陳相符，再參以本 次係同案被告子○○第一次在學校為竊盜行為，得手後與始 與被告壬○○一同前往轉售手機，尚難認被告壬○○於被告 子○○為第一次竊盜犯行即知悉，並擔任把風工作，是被告 壬○○所辯尚合於常情而堪採信。
(四)綜上所述，被告壬○○所辯既堪採信，即無直接、積極、明 確之證據足以證明被告壬○○確有前揭竊盜犯行，此外，復 查無其他積極證據足以證明被告壬○○有公訴人所指訴之上 述犯行，自應就被告壬○○此部分為無罪之諭知，原審未及 審酌上情就此部分遽為被告壬○○有罪之認定，自有未洽， 自應由本院予以撤銷，並就此部分為被告壬○○無罪之判決 。
(五)至被告壬○○此部分所涉犯之贓物罪，未據起訴，應由檢察 官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條、第三百六十四條、二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官地○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日 刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柯 孟 伶
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日