臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上更(一)字第341號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號
選任辯護人 張庭禎律師
熊治璿律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院94年度訴字第2894號中華民國94年11月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第11455、13281
號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如
下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，無故製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案鑽床用鑽頭拾支、砂輪機用砂輪棒拾參支、撞針半成品拾支、玩具槍管伍支（內有阻鐵）、土造金屬槍管貳支、土造金屬槍管半成品貳支、改造手槍槍機（內含撞針）貳組、彈簧條壹拾貳條、不具殺傷力土造子彈半成品貳顆、手槍改造設計圖柒張、含手槍設計圖之電腦磁片伍片、改造槍枝用工具壹組、自製虎鉗壹個及改造手槍用撞針半成品參支，均沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍砲及子彈分別係槍砲 彈藥刀械管制條例第4條第1項、第2 項管制之違禁物，未經 許可不得製造、寄藏及持有。甲○○竟未經許可，因其為設 在臺中縣神岡鄉○○路 851巷51弄21號「啟暘線割工業股份 有限公司」（下稱啟暘公司）之機械操作員，竟基於單一之 製造犯意，利用其上開機械技術專長，先於民國94年3、4月 間，在臺中市○○○路與忠明南路附近某不詳店名之模型槍 玩具店，以新台幣（下同）6000元價格購買仿制式半自動手 槍製造之金屬玩具槍（模型槍）一把。繼於 94年4月間，在 臺中市○○○路與向上路附近某不詳店名之模型槍玩具店內 ，以每顆 100元之價格購買玩具子彈一批（含彈頭及彈殼） 。隨即在電腦網路下載相關子彈製造技術，及利用電腦開始 一比一圖繪上開模型槍之各細部，利用該公司負責人不在之 際，以工廠內之相關線切割機器製造槍管、撞針等相關零組 件，並於 94年4月間某日，在台中市○區○○○街208之3號4 樓居住處，將上開金屬玩具槍之塑膠槍管部分抽換為已貫通 之鐵製槍管，欲製造為具有殺傷力之改造手槍；並同時以原
購買子彈時，店家附贈之底火，自行裝填火藥方式製造具有 殺傷力之子彈一顆完成。迄至為警查獲時，已製造完成具有 殺傷力之子彈 1顆（該顆子彈經警鑑定時實際試射，已不具 殺傷力），但改造槍支部分因技術仍未成熟，致未完成（槍 支部分未扣案）。
二、嗣於94年7月12日下午10時50分許， 經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官指揮彰化縣警察局北斗分局、臺中縣警察局豐原 分局及海巡署中部地區巡防局臺中機動查緝隊，在臺中縣神 岡鄉○○路 851巷51弄21號外逮捕白國華（業經原審法院判 處有期徒刑 3年4月，併科罰金新台幣5萬元，經本院前審上 訴駁回，未經上訴而確定）及甲○○ 2人，並在甲○○駕駛 之車牌號碼 PI-7101號自用小客車內扣得甲○○所有，供改 造槍支、子彈之鑽床用鑽頭10支、砂輪機用砂輪棒13支、撞 針半成品10支、玩具槍管5支（內有阻鐵）、土造金屬槍管2 支、土造金屬槍管半成品2支、改造手槍槍機（內含撞針）2 組、彈簧條4條、具殺傷力土造子彈1顆（此部分業經警鑑定 時實際試射，已不具殺傷力）、不具殺傷力土造子彈半成品 2顆、手槍改造設計圖 7張、含手槍設計圖之電腦磁片5片。 又在甲○○台中市○○○街208號之3號4樓住處扣得其所有， 亦屬供其改造槍支、子彈之改造槍械用工具1組、彈簧條8條 、自製虎鉗1個及改造手槍用撞針半成品3支等物。三、案經彰化縣警察局北斗分局、臺中縣警察局豐原分局及海洋 巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊分別報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
上訴人即被告（以下簡稱被告）甲○○之選任辯護人雖以94 年7月12日警員在檢察官到場前， 經被告甲○○同意搜索其 所有車牌號碼 PI-7101號自用小客車，因未搜得任何物證； 嗣檢察官到場後，再命警員對該小客車進行另次搜索，經查 扣相關物證後，再對 「臺中縣神岡鄉○○路851巷51弄21號 」即啟暘公司及被告住居所「臺中縣豐原市○○○路○段221 號」、「臺中市○區○○○街208號之3號4樓」執行搜索扣押 ，因上開搜索未經被告甲○○自願性同意，且被告甲○○亦 不可能帶同警員起出可作為對其不利之證據，故警員取得上 開不利於被告甲○○之證物，顯然未依法定程序取得，上開 證物之證據能力應予排除云云。經查：按搜索，經受搜索人 出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證 件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1 定有明文。被告甲○○於本院前審審理時即供承：「當時那
麼多人，要搜我的車子我也沒有辦法。（問：有經過你的同 意？）我有同意，但是我不同意也不行。‧‧‧（問：對於 搜索扣押筆錄〈94年度偵字第 11455號偵查卷第70、73、76 頁〉有何意見？）關於簽名的部分，豐原的部分搜索之前就 簽了，但是大墩七街、神岡鄉、車輛的部分是搜索完才簽的 ，當時我不簽也不行。」等語。被告甲○○業已明確供稱本 件搜索，伊不同意也不行等語，顯然本件執行搜索人員係在 被告甲○○非自願性同意之情況下，而執行本件搜索。惟查 ：刑事訴訟法第158條之4規定：除法律另有規定外，實施刑 事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證 據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。本 件搜索雖未具搜索票，亦屬被告甲○○非自願性同意而為搜 索之執行，但依證據排除之目的係在透過排除證據之目的達 到防止違法取證，如偵查人員係基於善意執法，且係依法定 程序有發現該證據之必然性，依上開人權保障及公共利益之 均衡維護，仍應認有其證據能力。要屬無疑。本件執行搜索 之人員係於北斗分局經過同案被告白國華同意搜索之後，在 白國華後車廂發現槍支、改造槍支設計圖、帳冊等，方始盤 查被告甲○○，顯係發現證據之必然性，應屬善意執行搜索 ，而執行人員搜索被告甲○○所駕駛之車牌號碼 PI-7101號 自用小客車之際扣得鑽床用鑽頭10支、砂輪機用砂輪棒13支 、撞針半成品 10支、玩具槍管5支（內有阻鐵）、土造金屬 槍管2支、土造金屬槍管半成品2支、改造手槍槍機（內含撞 針）2組、彈簧條 4條、具殺傷力土造子彈1顆、不具殺傷力 土造子彈半成品2顆、手槍改造設計圖7張、含手槍設計圖之 電腦磁片5片。又在臺中市○○ ○街208號之3號4樓住處扣得 改造槍械用工具1組、彈簧條 8條、自製虎鉗1個及改造手槍 用撞針半成品 3支等物，顯已合權衡原則之發現該證據之必 然性。本院認為檢察官指揮警員所執行搜索時，對於搜索之 程序，固有瑕疵，然依前揭說明，既合於刑事訴訟法第 158 條之 4之規定，依人權保障及公共利益之均衡維護，上開情 形，即具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認涉有何製造 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：伊未製造槍 支，且伊無法製造手槍，因為伊無該項技術，底火部分是買 子彈時，店家附送的，伊買來時底火就已經裝好了，是伊在 整理時，底火掉下來，伊再把它裝回去，伊確不知道子彈裡 面有底火；至於扣案之物品，係伊改造遙控汽車用的；伊未 組合槍支，伊僅承認有組合道具槍而已。被告辯護人為其辯
護稱：扣押筆錄係警員嗣後所製作，被告之簽名亦係事後補 簽的，且本件在被告住處及車上所查獲之證物，並不能證明 被告有製造槍械之證據，復未有證據證明被告之犯罪意圖。 至於子彈部分是被告於夜市中所買，無實際殺傷力，鑑定報 告與事實有差距，即令可以擊發亦未必有殺傷力，況且擊發 後子彈即掉落，自不可能成立製造子彈罪。另扣案物品都是 白國華所留的，且模型槍部分不能製造成槍支云云。二、惟查：上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審 審理時自承不諱，被告甲○○於警詢中自承：「‧‧‧鑽床 用鑽頭1捆、砂輪機用砂輪棒、撞針半成品1捆、手槍槍管 5 支（內有阻鐵）、改造手槍槍管 4支、改造手槍槍機（內有 撞針）2 組、彈簧條4條、改造手槍子彈1顆、改造子彈半成 品2顆、手槍改造設計圖 7張、設計圖之電腦磁片5片；上述 物品皆為伊所有，是伊本人親自製造及改造的。‧‧‧伊又 帶警方前往伊之現住地（台中市○區○○○街208之3號4樓） ，查獲改造槍械工具用 1組、彈簧8條、自製虎鉗1個、改造 手槍用撞針半成品 3支，上述物品皆為伊所有，上述物品是 伊用來改造槍支的。伊是因為興趣所以才製造槍支，想要測 驗自己能力。」（見94年度偵字第11455號卷第67、68頁） ；其於偵查中供稱：「‧‧‧（問：為何要改造槍支的槍管 ？）答：好奇，想要模仿。（問：槍管如何打通？）答：用 線切割機就可以了。（問：設計圖電腦磁片及手槍改造設計 圖的用處？）答：伊是買模型槍用一比一比例來劃的，好奇 ，看能不能做成。‧‧‧（問：改造的子彈何人做的？）答 ：我從網路拉資料，在家中自己試試看，彈殼是在模型店買 的，以一顆100元，含彈頭，在忠明南路與向上路的模型店 買的，我自己再加上火藥，用一般他們送的底火，我只做子 彈一顆」（見同上偵查卷第121、122頁）；「（問：自己組 合的槍枝何用？）答：伊只有組過一次，玩道具槍，自己打 通槍管。」（見同上偵查卷第169頁）。其於原審供承：「 （問：提示扣押物〈詳如扣押物清單〉，有何意見？）答： 有殺傷力的子彈是我自己做出來的。（問：何時開始組合槍 支？）答：94年4月份自家組合。（問：該子彈何時製作成 功？）答：94年4月。槍、彈伊有空的時候，伊試著自己同 時組合。」（見原審卷第87、90頁）各等語。此外並有扣案 之具殺傷力改造子彈、不具殺傷力之改造子彈、子彈半成品 、土造槍管、相關零組件、改造工具、槍枝設計圖及現場照 片等各在卷為憑，而被告甲○○製造完成之土造子彈1顆， 經送請內政部警政署刑事警察局，依性能檢驗法、試射法之 鑑定方法進行鑑定，經鑑定結果，認送鑑定土造子彈1顆，
係土造子彈（具直徑8‧7ＭＭ金屬彈頭），經實際試射，可 擊發認具殺傷力等情，有該局94年8月12日刑鑑字第0940111 918號槍彈鑑定書1紙附卷可稽（見同上偵查卷第174、175頁 ）。顯與被甲○○前揭自白之情節一致，是被告甲○○於本 院審理時否認犯行，暨其辯護人為被告辯護稱：本件在被告 住處及車上所查獲之證物，並不能證明被告有製造槍械之證 據，復未有證據證明被告之犯罪意圖等語，顯均係卸責之詞 ，毫無足採。另辯護人復辯稱：子彈係被告於夜市中所買， 無實際殺傷力，鑑定報告與事實有差距云云。然上開子彈之 鑑定方法係依性能檢驗法、試射法之鑑定方法進行鑑定，經 實際試射，可擊發認具殺傷力，業經專業單位鑑定明確，尚 難謂鑑定與事實有異，辯護人所為之前揭辯護，亦難採信。 又被告於警詢時供稱：伊帶同警方前往戶籍地（台中縣豐原 市○○○路○段221號），沒有查獲東西。伊又帶同警方前往 伊現住地（台中市○區○○○街208之3號4樓）查獲改造槍械 用工具1組、彈簧8條、自製虎鉗一個、改造手槍用撞針並成 品3支。於原審審理時供稱：伊係在94年4月份在自家組合槍 支；（問：該子彈何時製作成功？）答：94年4月。槍、彈 伊有空的時候，伊試著自己同時組合等語。（見同上偵查卷 第68頁、原審卷第90頁）。依被告上開供述，顯然被告係在 其台中市○區○○○街208之3號4樓同時製造槍、彈，要無疑 義。是本件事證明確，被告甲○○之犯行均堪認定。三、新舊法之比較：
被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95 年6月14日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於95年5月17日 修正公布，並均於95年7月1日施行，又罰金罰鍰提高標準條 例復於 98年4月29日經公告廢止，關於本案應適用之新、舊 法，茲比較如下：
㈠修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從 輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰 法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於 95年7 月1日刑法施行後，應逕行適用新法第 2條第1項之規定，為 「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會 議決議第1點第1項參照）。又修正後刑法第11條係增訂刑法 於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯 罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第11條之規定。 ㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第 33條第5款業經修正公布，修 正後刑法第 33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以 百元計算之」，與修正前刑法第 33條第5款規定「罰金：（
銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰 金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正施 行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定 ，本案關於被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第1項、第5 項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪之 併科法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（修正 前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑。 ㈢刑之加減：刑法第 64條第2項有關死刑之減輕效果，修正前 規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年 以上有期徒刑」，而修正後同條項則規定：「死刑減輕者， 為無期徒刑」；另刑法第 65條第2項有關無期徒刑之減輕效 果，修正前規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑 」，而修正後同條項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年 以下十五年以上有期徒刑」，經比較結果，有關死刑、無期 徒刑之減輕效果，自以修正前之規定有利於被告，自應依刑 法第 2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第64條第2項、 第65條第2項之規定，作為本案減輕刑度之依據。 ㈣依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重 、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行 為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（ 最高法院 24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會 議決議第1點第4項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以 被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規 定，是本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第 33條第5款、第65條第2項之規定。
㈤又刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生 新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正， 對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相 同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法 第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。修正刑法第55條 規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較 輕罪各所定最輕本刑以下之刑。不論依95年7月1日修正施行 前之刑法第55條或修正施行後之刑法第55條之規定，均成立 想像競合犯，對被告而言，並無有利或不利之情形。依上說 明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用 之問題（參見最高法院95年度台上字第5589號判決意旨）。 是本件關於被告成立想像競合犯部分，毋庸依刑法第2條第1 項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁
判時刑法第55條之規定，論以想像競合犯（參照最高法院95 年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨、97年4月22日97年度 第1次刑事庭會議決議及95年度台上字第7241號判決）。 ㈥刑法第57條關於科刑審酌之規定，於94年2月2日修正公布， 於95年7月1日生效施行，惟因該條規定，為法院就刑之裁量 審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，自無刑法第 2條 第1項新舊法比較適用之問題（參照最高法院95年5月23日刑 事庭第8次會議決議）。
㈦被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第1項、第5項未經許 可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，為普通未 遂犯，刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第 1 項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」 之規定並未修正，而同條第2項於94年1月7日修正、95年7月 1 日施行前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者， 為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為 限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第26條修正前為： 「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發 生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則 為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是 除不能未遂犯修正為不罰以外，僅二條文條項之移列，上開 修正內容無涉罪刑實質內容之變更，而無新舊法比較適用之 問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第 25條第2 項之規定減輕其刑（參見最高法院九十五年十一月七日九十 五年度第二十一次刑事庭會議）。本案被告所犯槍砲彈藥刀 械管制條例第 8條第1項、第5項未經許可製造可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍未遂罪，其未遂型態既非不能未遂犯， 應適用裁判時刑法第 25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑。
㈧被告行為後，刑法第三十八條沒收之相關規定業於九十四年 二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，刑法第三 十八條第二項僅將沒收對象由舊法之「犯人」修正為「犯罪 行為人」，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第二款 、第三項規定，屬於被告（或共犯）所有且供犯罪所用之物 ，均得沒收，對於本件之認定並無影響。是刑法第三十八條 之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，亦非屬 法律之變更，依上說明，並無適用修正後刑法第二條第一項 之規定比較新舊法適用之問題。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定製造槍支、子彈等罪，所謂 「製造」，係指製造槍支之零件（包括初製與改造），已達 於即可組合而成為槍支，具有殺傷力之效用者而言。苟行為
人主觀上有製造具有殺傷力槍支之犯意，客觀上又未受許可 而著手製造，即成立犯罪。被告甲○○先在電腦網路下載相 關子彈製造技術，及利用電腦開始一比一圖繪上開模型槍之 各細部，利用該公司負責人不在之際，以工廠內之相關線切 割機器製造槍管、撞針等相關零組件，始於 94年4月間某日 ，在台中市○區○○○街208之3號4樓居住處，將上開金屬玩 具槍之塑膠槍管部分抽換為已貫通之鐵製槍管，其係基於單 一之犯意，而為一個單一之製造手槍之行為。是核被告甲○ ○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第 5項未 經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪及第12 條第 1項未經許可製造子彈既遂罪。被告甲○○未經許可製 造子彈後「持有」之低度行為，已為「製造」之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告甲○○亦供明其係同時製造槍支、 子彈，是被告顯係以一製造行為觸犯上開二罪名，屬想像競 合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重依未經許可製造可 發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪處斷。未經許可製造 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪部分，應依刑法第 25條第 2項規定減輕其刑。檢察官認被告所犯前揭二罪名， 係犯意各別之數罪，應分論併罰云云，尚屬誤會。五、原審判決認被告觸犯上開罪名之罪證明確，予以論罪科刑， 固非無見，惟：（一）本件警員之搜索過程顯有瑕疵，原不 具證據能力。但因審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依 證據排除之目的係在透過排除證據之目的達到防止違法取證 ，如偵查人員係善意執法，且係依法定程序有發現該證據之 必然性，依上開人權保障及公共利益之均衡維護，應認有其 證據能力。原判決認檢察官指揮警員在上開處所執行搜索經 被告之同意為之，其扣押取得證據之程序應合法，具有證據 能力，結論固屬相同，但理由則屬違誤，尚難認係合於法律 之規定。（二）按本件卷附之搜索、扣押筆錄及扣押物品目 錄表之內容，並無查扣槍支之登載（見同上偵查卷第70至82 頁），檢察官亦於起訴書記載：「甲○○改造之槍支並未扣 案，無法判斷是否具有殺傷力」（見起訴書第2頁倒數第4至 5 行），則所憑論處被告犯罪證據之改造槍支即難謂實際存 在，原判決竟於理由欄內記載：並有扣案之具殺傷力改造「 手槍」．．．等各在卷為憑（見原判決第6頁實體部分第2至 4 行），其理由與證據即有矛盾，自難認屬有據。（三）如 所處之主刑有罰金易服勞役之情形時，關於易服勞役部分應 以「宣告刑」為準據，分別為新舊法有利、不利之比較，依 刑法第二條第一項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高 法院九十六年度台非字第二七七號判決參照）。本件被告因
犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪 ，經本院判處有期徒刑 2年10月，併科罰金新臺幣10萬元。 被告於行為時之刑法第四十二條第二項、第三項係規定：「 易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。但勞役期 限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以 罰金總額與六個月之日數比例折算」。而被告行為時易服勞 役之折算標準，業據刑法修正前之罰金罰鍰提高標準條例第 二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。另現 行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條又規定：「現行 法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新台幣元之 三倍折算之。」，準此，本件被告行為時之易服勞役折算標 準，本應以銀元一百元、二百元、三百元即新台幣三百元、 六百元、九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正施行之 刑法第四十二條第三項、第五項則規定：「易服勞役以新台 幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一 年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年 之日數比例折算」。是依新法修正易服勞役之折算標準，提 高為新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，使行為人易 服勞役之日數減少，如折算結果，並未逾六個月之日數，則 新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算 標準；另易服勞役期限，修正前最長為六月之日數，修正後 將易服勞役之期限提高為一年，如折算結果逾六月之日數， 則舊法對行為人較為有利，自應依舊法諭知易服勞役之折算 標準。本件被告經本院就併科罰金部分諭知併科罰金新臺幣 10萬元，經就本院對被告所處併科罰金比較新舊法易服勞役 之折算標準，依新舊法易服勞役之折算標準，均未逾六個月 之日數，則依上述說明，應依刑法第二條第一項適用最有利 於行為人之法律處斷，自應適用修正後刑法第四十二條第三 項之規定諭知易服勞役之折算標準。是本院依修正後刑法第 四十二條第三項規定，審酌社會經濟發展，就所處罰金刑部 分均諭知如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。原審法院 竟諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，即有違誤。 （四）刑法第二十六條業已修正法條為第二十五條第二項， 原判決據上論結欄諭知刑法第26條前段，亦有違誤。被告上 訴否認有上開罪行，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原判 決既有前揭可議之處，原判決即屬無可維持，應由本院將原 判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○因一 時好奇而購買玩具手槍、玩具子彈及槍支零件等物，且利用 自身之機械專長著手製造槍、彈，對社會治安維護及民眾生 命安全所生之危害非輕，被告甲○○在警詢及偵查及原審審
理中均坦承犯行，犯罪後態度尚可，惟依其製造子彈部分已 達於既遂程度，及著手製造槍彈之槍支、子彈零件與改造工 具數量等一切情狀，量處被告甲○○如主文第二項所示之刑 ，罰金部分並諭知罰金如易服勞役之折算標準（即以新台幣 一千元折算一日）。又按九十四年二月二日修正公布，自九 十五年七月一日施行之刑法第二條第一項規定，行為後法律 有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。 而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及 其法律效果之法律修正而言，易服勞役之折算標準及期限涉 及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時 並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊 法對易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規 定，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利 於行為人之法律處斷（最高法院二十二年上字第四六三四號 、二十七年上字第二六一五號判例及九十五年五月二十三日 九十五年度第八次刑事庭會議決議一之㈣參照），但此之所 謂整個適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分 ，事關刑罰執行之易刑處分，仍應分別適用最有利於行為人 之法律。易言之，倘所處之主刑有罰金易服勞役之情形時， 關於易服勞役部分應以「宣告刑」為準據，分別為新舊法有 利、不利之比較，依刑法第二條第一項從舊從輕原則定其易 刑之折算標準（最高法院九十六年度台非字第二七七號判決 參照）。本件被告因犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍未遂罪，經本院判處有期徒刑 2年10月，併科 罰金新臺幣10萬元。被告於行為時之刑法第四十二條第二項 、第三項係規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下 折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾 六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。 而被告行為時易服勞役之折算標準，業據刑法修正前之罰金 罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一 百倍折算一日。另現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第 二條又規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或 元者，以新台幣元之三倍折算之。」，準此，本件被告行為 時之易服勞役折算標準，本應以銀元一百元、二百元、三百 元即新台幣三百元、六百元、九百元折算一日。惟九十五年 七月一日修正施行之刑法第四十二條第三項、第五項則規定
：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日， 但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者 ，以罰金總額與一年之日數比例折算」。是依新法修正易服 勞役之折算標準，提高為新臺幣一千元、二千元或三千元折 算一日，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果，並未 逾六個月之日數，則新法對於行為人較為有利，自應依新法 諭知易服勞役之折算標準；另易服勞役期限，修正前最長為 六月之日數，修正後將易服勞役之期限提高為一年，如折算 結果逾六月之日數，則舊法對行為人較為有利，自應依舊法 諭知易服勞役之折算標準。本件被告經本院諭知併科罰金新 臺幣10萬元，經就本院對被告所處併科罰金比較新舊法易服 勞役之折算標準，依新舊法易服勞役之折算標準，均未逾六 個月之日數，則依上述說明，應依刑法第二條第一項適用最 有利於行為人之法律處斷，自應適用修正後刑法第四十二條 第三項之規定諭知易服勞役之折算標準。是本院依修正後刑 法第四十二條第三項規定，審酌社會經濟發展，就所處罰金 刑部分均諭知如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。又本 案被告犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項 之罪部分，犯罪時間雖在中華民國九十六年四月二十四日以 前，惟被告經本院判處有期徒刑2年10月，且係中華民國九 十六年罪犯減刑條例第三條第一項第四款所列舉之罪名，不 合於減刑條件，自不得適用中華民國九十六年罪犯減刑條例 之規定予以減刑，併此敘明。
六、被告甲○○所有經扣案之鑽床用鑽頭10支、砂輪機用砂輪棒 13支、撞針半成品10支、玩具槍管 5支（內有阻鐵）、土造 金屬槍管2支、土造金屬槍管半成品2支、改造手槍槍機（內 含撞針）2組、彈簧條12條、不具殺傷力土造子彈半成品2顆 、手槍改造設計圖7張、含手槍設計圖之電腦磁片5片、改造 槍枝用工具 1組、自製虎鉗1個及改造手槍用撞針半成品3支 等物，均為被告所有，供製造槍支及子彈等犯罪所用之物， 業據被甲○○於警詢供承無誤（見同上偵查卷第67頁），自 應依刑法第 38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收。至於改 告手槍子彈一顆，業經內政部警政署刑事警察局以實際試射 之方式鑑定，自不另宣告沒收。而被告改造之手槍 1支，並 未完成，尚難認具殺傷力，而為違禁物，且未扣案，為免將 來沒收困難，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第12條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第25條第2項、第42條第3項、第55條、第38條第1項第2款、修正前刑法第33條第5款、
第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 何 志 通
法 官 胡 文 傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 桂 芬
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日