臺灣高等法院民事判決 98年度家上字第77號
上 訴 人 乙○○
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 黃顯凱律師
上列當事人間因履行離婚協議事件，上訴人對於中華民國98年2
月6日臺灣士林地方法院97年度家訴字第41號第一審判決提起上
訴，本院於98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造原為夫妻關係，育有3名子女林宏 軒、林君蓓、林欣蓉，於民國（下同）90年1月31日協議離 婚，約定3名子女均由被上訴人監護，離婚協議書第三條① 項約定「房屋貸款由男方（即上訴人）負責償還」，並於當 日辦妥離婚登記。惟兩造離婚後，上訴人並未償還被上訴人 名下坐落於臺北市○○區○○路434巷17號3樓之房屋貸款， 迄至93年6月底為止，共積欠新臺幣（下同）13萬6,000元， 前經被上訴人起訴請求上訴人履行，經法院判決被上訴人勝 訴確定，並對被上訴人聲請強制執行，取得債權憑證，業已 執行完畢。另自93年7月5日起至95年2月27日止，被上訴人 將上開房屋貸款全部清償完畢，總計支出161萬1,944元，並 已塗銷抵押權登記。嗣被上訴人屢向上訴人請求清償前開應 由其給付之房屋貸款，惟上訴人拒不返還，為此爰依兩造離 婚協議書約定，本於不當得利返還請求權，請求上訴人返還 被上訴人代墊之房屋貸款161萬1,944元暨自起訴繕本送達上 訴人之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息等情。原 審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被 上訴人對其上訴則聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費 用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：兩造係辦理假離婚，目的為申請低收入戶補助 ，上開離婚協議書之證人簽章，並非由證人親自為之，是離 婚協議書亦屬無效，且房屋貸款都是上訴人在繳等語，資為 抗辯，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審 之訴駁回；㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：
㈠兩造原為夫妻關係，育有3名子女林宏軒、林君蓓、林欣 蓉。
㈡兩造於90年1月31日簽訂離婚協議書，約定3名子女均由被
上訴人監護，並於同日辦理離婚登記。
㈢兩造離婚後，上訴人未依離婚協議償還被上訴人名下坐落 臺北市○○區○○路434巷17號3樓房屋貸款13萬6,000元 ，後遭被上訴人起訴請求上訴人履行，經法院判決被上訴 人勝訴確定並執行完畢，嗣被上訴人將房屋貸款161萬1,9 44元全部清償完畢，且已塗銷抵押權登記。
四、兩造爭執要旨：㈠兩造協議離婚是否發生效力？㈡被上訴人 是否得依不當得利之規定，請求上訴人返還已清償之貸款金 額？茲分述之：
㈠兩造協議離婚不發生效力：
⒈按「民法第1050條所謂二人以上證人之簽名，固不限於 作成離婚證書時為之，亦不限於協議離婚時在場之人， 始得為證人，然究難謂非親見或親聞雙方當事人確有離 婚真意之人，亦得為證人。本件證人某甲，某乙係依憑 上訴人片面之詞，而簽名於離婚證明書，未曾親聞被上 訴人確有離婚之真意，既為原審所確定之事實，自難認 兩造間之協議離婚，已具備法定要件」最高法院68年台 上字第3792號著有判例可稽。
⒉本件離婚協議書上之證人吳梅淑於原審證稱：伊未看過 系爭離婚協議書、印章為被上訴人偷刻，…伊不知兩造 欲離婚等語，另證人林黃寶珠亦證稱：伊未看過系爭離 婚協議書，於兩造離婚後，始看到該離婚協議書，上訴 人並未告訴伊兩造要辦理離婚」云云（見原審卷第70頁 ，及第79頁），被上訴人對於吳梅淑與林黃寶珠的印章 係伊所刻，兩造談離婚時，吳梅淑與林黃寶珠均不在場 等情，亦不爭執（見本院卷第59頁），依上開證人之證 言得知，兩造離婚之證人未曾親聞兩造確有離婚之真意 ，揆諸前揭判例意旨，自難認兩造間之協議離婚，已具 備法定要件。
⒊被上訴人雖辯稱：兩造離婚7、8年來，上訴人均未爭執 該離婚協議書之效力，並於93年11月9日與訴外人袁靜 芬再婚。縱使，兩造離婚之效力因證人有瑕疵而無效， 上訴人與袁靜芬之後婚為重婚，則該後婚因修正後民法 第988條第3款但書規定有效，則適用同法第988條之1規 定結果，兩造婚姻即上訴人之前婚自後婚成立時消滅。 故兩造婚姻，於上訴人再婚時即93年11月9日消滅，而 雙方就財產所為之分配或協議者，仍然有效。因此，依 照兩造離婚協議書內容第三條第①項約定，兩造約定系 爭房地之貸款由上訴人負擔，故上訴人仍有負責償還房 屋貸款的義務，被上訴人代為清償，自得請求返還云云
。惟查，本件上訴人自承其與被上訴人離婚係假離婚， 且於後婚結婚前即知本件協議離婚為無效（見本院卷第 59 頁），則後婚之上訴人並非善意且無過失，因此不 適用民法第988條之1之規定，換言之，兩造之婚姻，並 不因後婚而消滅，被上訴人上開抗辯，為無理由。 ㈡被上訴人不得依兩造離婚協議書之約定，本於不當得利返 還請求權請求返還被上訴人代墊之房屋貸款161萬1,944元 本息。
⒈兩造離婚協議既未有效成立，被上訴人自不得依系爭離 婚協議書之約定，本於不當得利請求返還代墊之銀行貸 款之本息。
⒉被上訴人抗辯：系爭離婚協議書，主要共分為三部分， 其一係兩造同意兩願離婚；其二是兩造關於子女監護扶 養及探視之約定；其三則系夫妻間財產歸屬之協議。上 述三部分彼此獨立不以兩願離婚為停止條件，因此縱使 離婚無效，被上訴人仍得依系爭離婚協議書為本件之請 求云云，惟按「兩造就兩願離婚雖已具備書面，二人以 上之證人簽名，但因未向戶政機關為登記，其離婚要件 即有欠缺，離婚契約尚未有效成立。至於與離婚契約聯 立之系爭不動產歸屬之契約，既為兩造離婚後系爭不動 產歸屬之約定，該契約顯係以離婚生效為停止條件，兩 造間離婚契約既未有效成立，停止條件自未成就，從而 ，兩造間就系爭不動產歸屬之分配契約，自難認已生效 ，被上訴人自無依協議書移轉系爭房地之義務。」（最 高法院85年台上字第3020號判決要旨參照），本件兩造 間之償還貸款之約定，係有關離婚後債務分擔之約定， 顯係以離婚生效為停止條件，詳言之，兩造間離婚生效 才有所謂貸款由何方負擔之問題，如兩造離婚無效，兩 造仍屬夫妻，何來貸款由何人負擔之問題，本件兩造間 離婚既未有效成立，停止條件自未成就，被上訴人上開 抗辯顯不足採。
⒊又被上訴人抗辯無論離婚是否有效，房屋貸款約定由上 訴人繳納，且二筆借款均由上訴人使用，自應由其負責 償還，茲被上訴人已代為清償，自得本於不當得利之法 則，向上訴人求償云云。惟查被上訴人既抗辯繳納房貸 之約定，獨立於離婚協議書之外，則雙方有此部分之合 意，自應由被上訴人負舉證責任，茲被上訴人並未就此 部分為舉證，自難認雙方合意已成。再者系爭二筆貸款 之借用人為兩造當事人，兩造既為借用人自有責任清償 債務，因此被上訴人向借款銀行償還債務，並非代上訴
人為清償。從而，被上訴人以上開二理由請求返還不當 得利，亦無理由。
五、綜上所述，本件兩造間離婚協議，並不發生效力；兩造亦無 獨立於離婚協議書外，由上訴人負責清償借款之合意，從而 ，被上訴人依系爭離婚議書之約定及民法關於不當得利之規 定，求為判命上訴人給付其代墊之房屋貸款161萬1,944元本 息，尚乏依據，不應准許，原審失察，遽予判准被上訴人之 請求，並准為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨，執以前 詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判為有理由，爰將原判決 廢棄改判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與 判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 8 月 11 日
書記官 方素珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。