臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第234號
上 訴 人 戊○○
乙○○
上列二人共同
訴訟代理人 楊嘉中律師
被 上訴人 丙○○ 住台北縣新店市○○路176號12樓
訴訟代理人 陳哲民律師
複 代理人 許永昌律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國98年2月2
日臺灣臺北地方法院98年度店訴字第2號第一審判決提起上訴，
，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原審判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 被上訴人並非為共有人全體之利益請求。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：與原判決記載者相同。
理 由
一、
㈠、被上訴人主張：被上訴人與訴外人甲○○共有坐落台北縣新 店市○○段大坪腳小段30-44號土地 (下稱系爭土地)。上訴 人戊○○、乙○○無權占用系爭土地，戊○○、乙○○於其 上建築如原判決附圖（下稱附圖）編號B所示之墳墓及附屬 建物 (面積38平方公尺)，戊○○於其上建築如附圖編號C所 示之墳墓及附屬建物 (面積18平方公尺)。爰依民法第767條 、第821條規定請求上訴人戊○○、乙○○應將如附圖編號 Ｂ所示之墳墓及附屬建物拆除，上訴人戊○○應將如附圖編 號Ｃ所示之墳墓及附屬建物拆除，均將占用之基地交還被上 訴人及共有人甲○○。
㈡、上訴人對其等於系爭土地內，建築如原判決附圖B、C所示之 墳墓及附屬建物之情不爭執。惟以系爭30-44號土地 (由 30-14號土地分割而成)原為訴外人王錦長所有，嗣由訴外人 王水柳、王忠信繼承，王水柳所有應有部分1/2出賣與甲○
○，王中信所有應有部分1/2由王啟明繼承。系爭30-44地號 土地，分成「空地」及「墓地」二區塊，共有人有分管關係 ，「空地」區塊歸王啟明分管受益並出售，「墳墓」區塊歸 甲○○ (及其父親王水柳)使用收益。上訴人戊○○於81年3 月27日經由王飛慶與王水柳、甲○○簽訂土地使用契約書， 約定以新台幣（以下同）30萬元之價格，永久承租30-14地 號土地內之12坪土地作為墓地使用，上訴人係基於土地使用 契約書使用系爭土地，並非無權占用。上訴人依土地使用契 約書所建造之墳墓受司法院23年11月10日院字第1127號解釋 文之保障，被上訴人並非為共有人全體之利益提起本件請求 ，被上訴人不得請求拆墳墓還地等語置辯。
㈢、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴 。二、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、系爭30-44地號土地地目為「林」，分割自30之14地號土地 。原為王錦長所有，王錦長死亡，由王水柳、王忠信繼承， 應有部分各1/2。王水柳於52年12月6日以買賣為原因，將其 所有應有部分1/2移轉登記予其子甲○○。王忠信所有應有 部分1/2於75年6月12日 (原因發生日為31年9月11日）由王 啟明繼承取得。王啟明所有應有部分1/2於92年5月26日以買 賣為原因移轉登記予訴外人丁○○，丁○○復於96年11月5 日以買賣為原因移轉登記予被上訴人所有等情，有土地登記 謄本可按（見原審卷第6頁、第49-55頁)。㈡、上訴人戊○○於81年3月27日經王飛慶與王水柳、甲○○簽 訂土地使用契約書，約定以30萬元之價格，永久承租系爭土 地中之12坪土地作為墓地使用，有土地使用契約書及上訴人 戊○○陳述可按（見原審卷第27頁、本院卷第120頁背面） 。
㈢、上訴人戊○○、乙○○於系爭土地如附圖編號B所示部分築 有墳墓及附屬建物（面積38平方公尺）；上訴人戊○○於系 爭土地如附圖編號C所示部分築有墳墓及附屬建物（面積18 平方公尺），有原審勘驗筆錄、現場照片及原審囑託台北縣 新店地政事務所派員繪製之土地複丈成果圖可稽（見原審卷 第7、8、132-134、141-142頁）。三、茲就被上訴人之主張審酌如下述：
㈠、上訴人是否無權占有系爭土地如附圖B、C所示部分土地？１、按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部 分占有使用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共 有人全體之同意，而就共有物之全部或一部任意占有使用收 益，即屬侵害他共有人之權利。
２、系爭土地有無經共有人協議分管？
①、上訴人抗辯系爭土地經共有人協議分管，被上訴人則否認之 。經查證人即系爭土地共有人甲○○於本院結證系爭土地共 有人王忠信、與王水柳並無分管之情，伊與王啟明亦無分管 之情（見本院卷第120頁）。
②、雖上訴人以戊○○於81年3月27日經王飛慶向王水柳、甲○ ○訂約購買系爭土地使用權，並將價金30萬元交付王飛慶。 被上訴人兄弟傅清權於另案（台北地檢署94年偵字7127號毀 損案）證稱「88年間向甲○○及王啟明租用一部土地面積 900坪」「該範圍內沒有墳墓」，證人丁○○於另案（台北 地檢署96年偵續一字第85號毀損案）供稱「於92年間購買30 -44地號持分1/2，買8、900坪，不包含墓地」之情，謂系爭 30-44地號土地（面積5980平方公尺）於81年前即分「墳墓 區」及「非墳墓區」，王啟明與甲○○間存有分管契約云云 。
惟查實際與戊○○簽立土地用契約書及收受價金30萬元者係 王飛慶，戊○○與甲○○未曾見過，業據戊○○、甲○○陳 述在卷（見本院卷第120頁背面）。又傅清權係向土地共有 人甲○○、王啟明共同承租系爭土地內「墓地以外」之土地 ，亦有原法院94年度重訴字第315號判決可參（見本院卷第 176-180頁），且證人甲○○於本院證述系爭土地臨馬路有 一塊空地，王政統找伊說將空地出租給傅清權，所以租約內 寫墳墓除外，只租空地等語（見本院卷第121頁），是若甲 ○○、王啟明確就系爭土地有分管協議，墳墓區由甲○○管 理，非墳墓區由王啟明管理，則傅清權若欲租用非墳墓區， 僅向王啟明承租即可，何須向甲○○、王啟明共同承租，是 自無從以傅清權向土地共有人承租系爭土地內「墓內以外」 之土地，認甲○○與王啟明就系爭土地有分管協議。另丁○ ○於偵查中另陳稱「（該筆土地有無分甲○○使用那塊，你 使用那塊？）沒有，因為是共有」（見原審卷第115頁）， 是亦無從以丁○○於另案偵查中之「於92年間購買30 -44 地號持分1/2，買8、900坪，不包含墓地」陳述，認系爭土 地共有人甲○○、王啟明有協議分管之情。
３、系爭土地未經共有人協議分管，上訴人未經全體共有人同意 ，使用附圖B、C部分之土地，應屬無權占有。㈡、本件是否有司法院23年11月10日院字第1127號解釋文之適用 ？
按司法院23年11月10日院字第1127號解釋文記載：「墳墓所 有權與土地所有權，原非有不可分之關係，土地所有人雖得 將其所有地轉賣於他人，究不得因此而侵害墳墓所有人之權 利」 (見原審卷第31頁)，應指墳墓所有權人在土地上之占
用係屬有權占有之情形。本件上訴人在系爭土地上興建墳墓 及附屬建物對原共有人王啟明而言屬無權占有，是本件應無 司法院23年11月10日院字第1127號解釋文意旨之適用。㈢、被上訴人請求上訴人戊○○、乙○○拆除附圖編號B所示之 墳墓及附屬建物，上訴人戊○○拆除附圖編號Ｃ所示之墳墓 及附屬建物，將占用之基地交還被上訴人及共有人甲○○， 是否有理由？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。 民法第767條、第821條定有明文。又民法第821條但書所稱 之利益，乃指客觀之法律上利益而言，至各共有人主觀上有 無行使回復共有物請求權之意思，原非所問（最高法院58年 台上字第872號判例意旨參照）。上訴人以證人甲○○於本 院陳稱伊父親王水柳同意上訴人用系爭土地，上訴人可一直 用之情，認被上訴人非為共有人全體之利益請求，並非可採 。
２、上訴人抗辯附圖編號C所示者是金恆的墳墓，金恆的遺產管 理人為國有財產局，被上訴人請求上訴人戊○○拆除當事人 不適格云云，並提出原法院81年度繼字第463號裁定為據。 查附圖編號C所示之墳墓及附屬建物係上訴人戊○○所建築 ，業據上訴人戊○○陳述在卷（見本院卷第121頁背面）， 自為戊○○所有，戊○○有處分之權限。
３、上訴人戊○○、乙○○建築之附圖編號B所示墳墓及附屬建 物，上訴人戊○○建築之附圖編號C所示墳墓及附屬建物， 均無權占有系爭土地，被上訴人請求上訴人戊○○、乙○○ 及戊○○分別拆除附圖編號B、C所示之墳墓及附屬建物，並 將占用之基地返還被上訴人及共有人甲○○，自屬有據，應 予准許。
四、從而，原審命上訴人戊○○、乙○○應將如附圖編號Ｂ所示 之墳墓及附屬建物拆除，上訴人戊○○應將如附圖編號Ｃ所 示之墳墓及附屬建物拆除，均將占用之土地交還被上訴人及 共有人甲○○，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結 果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 4 日 民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義
法 官 滕允潔
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 4 日 書記官 黃麗玲