臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第122號
上 訴 人 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 李建民律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 陳祥彬律師
上列當事人間確認債權關係不存在等事件，上訴人對於中華民國
96年4 月16日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第188 號第一審判
決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年7 月21日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決（確定部分除外）廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊不認識上訴人乙○○、丙○○夫妻， 亦未曾簽發任何票據向渠等借款；伊所有坐落新竹縣寶山鄉 ○○○段雞油凸小段217 、217-1 、217-4 、217-5 、217- 7 、217-8 、218-5 、218-15、219-5 地號等9 筆土地（下 稱系爭土地），竟由訴外人丁○○代理伊，為乙○○設定本 金新台幣（下同）700 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵 押權），經原法院強制執行後，乙○○可受優先分配700 萬 元，爰請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權700 萬元不存 在（原請求確認伊與乙○○間抵押債權700 萬元不存在，業 於98年2 月4 日更正）、伊與乙○○間如附表一所示之本票 債權不存在、伊與丙○○間如附表二所示之本票債權不存在 ；另依不當得利之法律關係，請求乙○○給付700 萬元及法 定遲延利息。
二、上訴人乙○○以：被上訴人與訴外人即其子陳景遠共同於89 年5月29日向伊借款350萬元，並交付如附表三所示之票據以 為借款憑證；於同年8月7日借款650 萬元，並交付如附表四 所示之票據；並於89年12月12日為伊設定系爭抵押權，因如 附表三所示之支票屆期未兌現，兩造乃於89年12月12日進行 會算，就借款350萬元中之2,948,000元，合算本利為3,095, 460元，就借款650萬元部分，合意延期清償，被上訴人同意 受罰逾期利息45萬元；同日被上訴人與陳景遠即再向伊借款 500萬元，先清償前揭3,095,460元本利及45萬元逾期利息後 ，餘剩1,454,540元，伊提領現金交付予被上訴人之代理人
丁○○，被上訴人則回收如附表三、四所示之所有票據，如 附表三編號7所示558,000元本票及如附表四編號1所示620萬 元本票部分，被上訴人另交付如附表一、二所示之本支票等 語，資為抗辯。
三、上訴人丙○○則以：被上訴人簽發如附表二所示面額500 萬 之本票予乙○○，乙○○將該本票轉讓予伊，伊得請求被上 訴人給付500 萬元，該500 萬元之本票債權自屬存在等語置 辯。
四、原審就被上訴人之請求，判決：㈠確認被上訴人與乙○○間 就系爭抵押權所擔保之債權700 萬元不存在。㈡確認被上訴 人與乙○○間如附表一所示本票債權180 萬元不存在㈢確認 上訴人與丙○○間如附表二所示之本票債權500 萬元不存在 。㈣被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就其 敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部 分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被 上訴人則聲明：上訴駁回。（被上訴人敗訴部分，未據被上 訴人不服，已告確定）。
五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號號判 例參照）：次按強制執行係債權人聲請執行法院運用公權力 ，強制債務人履行其債務，藉以實現債權之程序。而債務人 向債權人為清償，經其受領者，債之關係始消滅，民法第30 9 條第1 項規定甚明。故分配表作成並經確定後，執行法院 雖得據以發放分配款與各債權人，但未將分配款發放與債權 人具領前，尚不得謂債權人已受領清償，其債之關係已歸消 滅。分配款未發放與上訴人具領前，該財產仍屬債務人所有 ，而非上訴人所有。至於執行法院未為發放之原因如何，究 非所問（最高法院84年上字第909 號判決參照）。查，本件 被上訴人起訴主張乙○○為系爭抵押權人並以如附表一所示 之本票為借款證明，丙○○則執如附表二所示本票，均聲請 法院強制執行被上訴人所有之土地，該等土地雖經拍定，系 爭抵押權亦經執行法院囑託地政事務所塗銷在案，惟分配款 均未領取，兩造對此不爭執，並據本院調閱原法院95年度執 字第2984號執行事件查核明確，是被上訴人主張本件債權是 否存在不明，致被上訴人所有之上開執行財產有受追償之危 險等語，應可採信，則被上訴人主張本件有確認訴之利益，
即可認定。上訴人抗辯系爭抵押權業經塗銷，被上訴人對該 過去發生之法律關係提起本件確認之訴，無訴之利益云云， 非可採信。
六、兩造不爭執事項：
㈠乙○○、丙○○係夫妻。被上訴人與訴外人陳景遠係父子， 訴外人戊○○係陳景遠之配偶，亦係新洋建設股份有限公司 之負責人。
㈡被上訴人所有之系爭土地於80年2 月9 日為假扣押之限制登 記，於89年12月8 日塗銷假扣押登記，有新竹縣竹東地政事 務所96年12月11日東地所登浩字第0960006781號函及檢附之 土地電子異動索引資料可稽（見本院前審卷㈡第18-57 頁） 。
㈢被上訴人於89年12月12日以上開土地為乙○○設定本金最高 限額700 萬元抵押權（收件字號：東地字第210520號），存 續期間：自89年11月21日至94年11月20日。清償日期：90年 11月20日。其擔保之債務人為甲○○、陳景遠。利息；無。 遲延利息：無。違約金：依照各個契約約定。該抵押權登記 係由訴外人丁○○為雙方代理人，甲○○所附之印鑑證明係 台北市中山區戶政事所89年10月4 日發給「登記日期：83年 3 月22日」之印鑑證明，有新竹縣竹東地政事務所95年9 月 19日東地所登浩字第0950004922號函檢附之土地登記申請書 、抵押權設定契約書、甲○○印鑑證明等可稽（見原審卷㈣ 第122-129頁）。
㈣乙○○向新竹地院聲請拍賣抵押物裁定（91年度拍字第391 號）時稱：「甲○○於89年12月12日起至90年12月12日止， 其間陸續向乙○○借款共計710 萬元，…除於89年12月12日 將抵押權登記完畢同時一次被債務人借去500 萬元外，嗣後 債務人稱其子陳景遠和其媳戊○○欲購買鄰地…需款孔急， 故再次被債務人陸續以本票4 張、中華商業銀行支票2 張， 合計借去210 萬元，前後被借用710 萬元…」等語，並提出 抵押權設定契約書、他項權利證明書、借貸契約書、共同連 帶借用保證書、商業本票4 張、中華商業銀行支票2 張、土 地登記簿謄本等為證（見原審卷㈠第128-129 頁、本院前審 卷㈠第103-105 頁）。
㈤乙○○持被上訴人甲○○及陳景遠共同簽發面額各738,000 元，發票日89年10月24日，到期日分別為89年11月10日、90 年2 月10日、90年2 月10日、90年8 月10日之本票4 紙（合 計面額2,952,000 元），聲請台北地院於91年5 月20日以91 年票字第18766 號裁定准予強制執行，再以該裁定為執行名 義，於92年8 月26日聲請新竹地院以92年度執字第8983號執
行事件，強制執行被上訴人所有之系爭土地及同段219-9 地 號土地（共計10筆），有新竹地院92年度執字第8983號執行 卷及被上訴人提出之本票裁定可按（見原審卷㈠第166 頁） 。
㈥乙○○於92年11月10日持新竹地院91年度拍字第391 號拍賣 抵押物裁定，聲請新竹地方法院以92年度執字第12354 號執 行事件拍賣抵押物，經併入上開92年度執字第8983號執行事 件中執行，因查封之不動產經特別變賣程序後之減價拍賣， 無人應買，又無其他可供執行之財產，經核發94年2 月18日 新院月92執文字笫8983號債權憑證結案。乙○○復聲請同法 院以94執字第2150號執行事件拍賣抵押物，經特別變賣程序 後之減價拍賣，仍無人應買，依法又視為撤回執行（見新竹 地院95執聲字第822 號卷附該91年度拍字第391 號裁定上之 註記）。
㈦乙○○於95年3 月20日持上開債權憑證，聲請新竹地院以95 年度執字第2984號執行事件，對被上訴人及陳景遠繼續強制 執行。乙○○於95年5 月18日持新竹地院91年度拍字第391 號拍賣抵押物裁定，聲明參與分配，其所提債權證明為被上 訴人及陳景遠、戊○○名義共同出具予乙○○之連帶借用保 證書、被上訴人等出具之借貸契約書（兼作借據）、被上訴 人、陳景遠、戊○○於89年12月12日出具之切結書、被上訴 人及陳景遠共同簽發如附表一所示之本票45萬元4 紙、新洋 公司簽發、陳景遠背書之支票面額15萬元2 紙（發票日90年 10月12日、90年11月12日）。執行法院就前述10筆土地，分 為甲、乙、丙三標拍賣，甲標（217-7 、217-8 地號）於95 年12月28日拍定，96年1 月9 日核發不動產權利移轉證書； 乙標部分（218-15、219-5 、219-9 地號）、丙標部分（21 7-1 、217-4 部分）於96年3 月8 日拍定，有新竹地院95年 度執字第2984號執行卷可稽。
㈧丙○○持系爭500 萬元本票，聲請台北地院於92年9 月2 日 以92年度票字第39072 號裁定准予強制執行（見本院卷㈠第 233 頁），並聲請台北地院以93年度執字第43940 號執行事 件強制執行，經核發96年3 月8 日北院錦93執洪字第43940 號債權憑證後。丙○○復於96年5 月8 日持該債權憑證，聲 請台北地院96年度執字第29771 號執行事件，強制執行被上 訴人所有坐落台北市○○區○○段2 小段757 、757-1 地號 土地（見本院卷㈡第6-8 頁），該案特別拍賣程序時，由抵 押權人乙○○承受，目前提起分配表異議之訴中。七、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還
之契約，民法第474 條第1 項定有明文。又，當事人應就其 主張之事實負舉證責任，苟能證明間接事實，且該間接事實 與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推論其因果關係 存在者，即無不可，非以直接證明要件事實為必要。且當事 人之一造主張之事實，他造對之曾於訴訟外為承認，該當事 人雖不免其舉證責任，惟他造所為訴訟外承認之事實，並未 排除其證據能力，法院仍應依調查證據之程序使當事人為辯 論，而作為依自由心證判斷事實真偽之資料（最高法院97年 度台上字第1400號判決參照）。被上訴人主張未向乙○○借 貸任何款項，亦未為乙○○設定系爭抵押權，上訴人則執前 詞抗辯，兩造爰同意依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第136 頁）， 茲分述之：
㈠被上訴人有否於89年5 月29日向乙○○借款350 萬元？ 乙○○抗辯：被上訴人於89年5 月29日向伊借款350 萬元， 伊於同日自銀行提領現金交付予被上訴人，被上訴人則簽發 如附表三所示之票據為借款憑據。因該等票據到期未獲兌現 ，兩造乃於89年12月12日進行結算，如附表三編號1-6 所示 支票部分，本金2,984,000元，合計利息則為3,095,460元， 被上訴人清償該款項後取回如附表三編號1-6 所示之支票， 編號7所示之本票558,000元及後述650萬元中之620萬元本票 ，合計6,758,000 元，兩造同意延期清償，由被上訴人另簽 發如附表一所示各45萬元之本票4紙、如附表五編號1所示之 500萬元支票換回等語；被上訴人則予否認。查： ⒈乙○○抗辯與陳景遠等人於89年12月12日就本件350 萬元 之借款進行結算乙節，依其提出由陳景遠簽章，並蓋有被 上訴人印文之「罰逾期利息及本金明細表」載明（見本院 更一卷第40頁）：
「陳景遠先生：
89/10/10～89/11/20
99,2000元（50萬+24.6萬〈9月〉+24.6萬〈10〉）×1/ 1000×40天=39,680
11/10～11/20 2460,000×1/1000×10天=2,460 11/15～11/20 1,500,000×1/1000×5天=7,500 89/10/10～89/11/20
992,000 +246,000+1,500,000（合計2,738,000）+39, 680+2,460+7,500（合計49,640）=2,787,640元（本利 和）
11/20～12/12 2,787,640×1/1000×22天=61,328 12/10～12/12
246,000×1/1000×2=492
2,787,640+246,000(12/10)+61,328+492=3,095,460（ 89/10/10～89/12/12累計加總）……收到上揭現 金及支票7張無訛。（被上訴人印文）經手人丁○○12/ 12…」
⒉經核：
⑴本件明細表第2 行所載「89/10/10～89/11/20 99,2000 元（50萬+24.6 萬〈9 月〉+24.6 萬〈10〉）」部分， 與附表三編號1-3所示支票之發票日均為「89年10月10 日」，票面金額分別為「246,000元、246,000元、500, 000」元相符。
⑵明細表第3 行所載「11/10 …246,000 」部分，與附表 三編號4所示之發票日11月10日，票面金額「246,000」 元相符。
⑶明細表第4 行所載「11/15 …1,500,000 」部分，與附 表三編號5所示支票之發票日11月15日，票面金額「1,5 00,000」元相符。
⑷明細表第7 行所載「12/10 …246,000 」部分，與附表 三編號6所示支票之發票日12月10日，票面金額「246,0 00」元相符。
⑸明細表第9 、10行所載「收到上揭現金及支票7 張無訛 。（被上訴人印文）經手人丁○○12/ 12…」部分，則 與乙○○所述該等票據業經取回 (支票7張應是支票6張 、本票1張之誤載)等語相符。
⒊次查：
⑴被上訴人於95年8 月4 日之補充辯論意旨㈢狀中，援引 上開明細表為證，主張明細表上記載「收到上揭現金及 支票7 張無訛。經手人丁○○12/12 」等語（見原審卷 第頁）。
⑵被上訴人在本院另案94年度重上字第278 號事件中，於 95年8 月9 日提出之民事補充辯論意旨狀㈣狀、95年4 月7日 提出之辯論意旨狀，亦援引本件明細表為證，主 張「明細表上記載『收到上揭現金及支票7 張無訛。經 手人丁○○12/12』」、「乙○○出具業帳明細予『陳 景遠』」等語（見本院更一審卷第59頁、第63頁）。 ⑶被上訴人於本院審理時，自承提出本件「罰逾期利息及 本金明細表」為證，係認為「該書狀是可信的」等語（ 見本院更一卷第135 頁）。
⑷據上，被上訴人認本件「罰逾期利息及本金明細表」為 可信，並於本案及另案引為證據，足認該明細表應為真
正。
⒋關於如附表三編號7 所示558,000 元本票部分，亦於89年 12月12日換票取回，詳如後述。
⒌綜上，被上訴人不否認系爭明細表之真正，而該明細表所 載之利息起算日、本金合計2,984,000 元均與附表三編號 1-6所示支票之發票日、票面總金額相符；取回票據7張之 記載，亦與如附表三所示之總張數相符，足證乙○○確於 89年12月12日與陳景遠就本件350 萬元借款進行結算、換 票，並取回該等票據（明細表上將6紙支票、1紙本票，全 部記載為7 紙支票）；再參以，乙○○抗辯被上訴人借款 金額350 萬元加計利息42,000元，由被上訴人與陳景遠共 同背書、簽發如附表三所示之票據總金額合計3,542,000 元（246000+246000+500000+246000+0000000+246000+558 000＝0000000）相當；乙○○抗辯於「89 年5月29日」借 款當日交付現金予陳景遠父子乙節，則有楊秀楊自其設於 台北區國際商業銀行活期儲蓄存款帳戶分別提領現金3,29 7,750元及200,000元，合計3,497,750 元之金額相近，有 上訴人提出台北國際商業銀行之存摺支出明細可證（見本 院更一卷第38頁）；以及如附表三編號7所示面額558,000 元本票部分，又據乙○○提出發票日89年5 月29日之本票 「影本」可參（見本院更一卷第39頁）等，足認乙○○抗 辯被上訴人與陳景遠共同於89年5月29日前來借款350萬元 ，並交付由被上訴人、陳景遠共同背書、簽發如附表三所 示之票據以為連帶清償等語，尚屬非虛，否則何庸於89年 12月12日進行結算？
⒍乙○○抗辯該350 萬元係「被上訴人及陳景遠」共同借款 負連帶清償責任，雖與丙○○稱該350 萬元係「被上訴人 」所借等語略有不同（見本院前審卷㈠第96頁），惟被上 訴人與陳景遠係父子關係，共同前來借款又共同背書及簽 發支、本票，以負連帶清償責任，則丙○○於本院審理時 稱本件借款人係「被上訴人」、借款人係「陳景遠」、借 款人係「被上訴人及陳景遠」，此乃人情之常，尚難謂有 何相互矛盾之處。另乙○○先抗辯該6 紙支票係於89年12 月12日「換票」後由被上訴人取回（見本院前審卷㈠第91 頁更正附表一），嗣則改稱該6 紙支票係於89年12月12日 因「清償」由被上訴人取回（見本院前審卷㈠第124 頁再 更正附表一），其前後所述固有不同，但經本院闡明後， 上訴人已更正該6 紙支票係因被上訴人「清償」非「換票 」取回（見本院卷第89頁反面），併予敘明。 ㈡被上訴人有否於89年8 月7日向乙○○借款650 萬元？
楊秀美抗辯：被上訴人與陳景遠又於89年8 月7 日借款650 萬元，由乙○○匯入被上訴人指定之帳戶，並由被上訴人、 陳景遠父子共同簽發、背書如附表四所示之票據，以連帶清 償，因上述350 萬元借款所交付支票，屆期未兌現，兩造乃 於89年12月12日進行結算，因如附表三編號7 所示558,000 元本票及如附表四編號1 所示620 萬元本票，尚未屆期，兩 造乃合意延期清償，並由被上訴人與陳景遠再共同簽發如附 表一所示本票、如附表五編號1所示500 萬元支票，換回該2 紙票據；如附表四編號2 、3所示票面金額均為15萬元之支票 2 紙，陳景遠則另行交付如附表五編號2 、3所示，新洋公司 為發票人、陳景遠背書，發票日「90年11月12日」、「90年 12月12日」，票面金額亦均為15萬元之支票2 紙後取回等語 ；被上訴人則予否認。查：
⒈被上訴人在本院另案94年度重上字第278 號事件中，於95 年4 月7 日提出之辯論意旨狀，主張「…乙○○之夫丙○ ○於台灣台北地方法院檢察署93年度偵字第19629 號偵查 卷，93年10月21日中山分局偵訊筆錄稱：『（陳景遠）當 場索回620 萬元本票一1 張』，倘若陳景遠未曾清償，乙 ○○夫婦斷無可能返還620 萬元本票，亦無可能前債分文 未還，而一再『出借鉅款』…」等語（見本院更一卷第63 頁），參以楊秀美提出票面金額620 萬元本票之影本1 紙 （見本院更一卷第43頁），堪認乙○○抗辯被上訴人共同 於89年8 月7 日簽發如附表四所示之620 萬元本票，業經 取回之事實，應可採信。
⒉乙○○抗辯：如附表四編號2 、3 所示票面金額均為15萬 元之支票2 紙，已於89年12月12日由陳景遠已另行交付如 附表五編號2 、3 所示，新洋公司為發票人、陳景遠背書 ，發票日「90年11月12日」、「90年12月12日」，票面金 額亦均為15萬元之支票2 紙換回，屆期仍未兌現，有該2 紙支票及退票理由單可證（見本院更一卷第51-52 頁）， 亦可信為真實。
⒊乙○○抗辯：如附表四編號1 所示之本票620 萬元，發票 日98年8 月7 日，到期日「89年12月12日」；如附表三編 號7 所示之本票558,000 元，到期日「89年12月15日」， 合計675,8000元，因合意延展清償期，已於「89年12月12 」日另行交付如附表一所示，由被上訴人與陳景遠共同簽 發發票日均為「89年12月12日」，到期日分別為90年3 月 12日、6 月12日、9 月12日、12月12日，面額均為45萬元 ，以及如附表五編號1 所示，新洋公司簽發、發票日為90 年12月12日，面額500 萬元之「支票」，並由被上訴人與
陳景遠於同日「89年12月12日」共同簽發，到期日90年12 月12日，票面金額500 萬元如附表二所示之「本票」為保 證票換回，該500 萬元支票屆又未兌現等語，則據乙○○ 提出如附表一、二所示之本票及附表五編號1 所示經退票 之500萬元支票為證（見本院更一卷第48-51頁）。 ⒋如附表一所示票面金額均為45萬元、如附表二所示票面金 額500 萬元之本票，其上「甲○○」之簽名字跡編號甲類 鑑定資料；甲○○於93年4 月8 日當庭簽名筆跡等編為乙 類鑑定資料，經法務部調查局鑑定結果甲類簽名與乙類簽 名筆劃特徵相同，有法務部調查局95年1 月20日調科貳字 第09500021280 號鑑定通知書可證（見原審卷㈢第102 頁 ），被上訴人對此亦不爭執（見本院更一卷第88頁反面不 爭執事項11），自足認該等本票均為真正。被上訴人雖主 張其於該本票上簽名係受詐欺云云，惟未舉證以實其說， 尚難採信。
⒌綜上，被上訴人於另案供認陳景遠與乙○○間有「一再出 借鉅款」之意思表示合致；乙○○抗辯借貸本件650 萬元 時，被上訴人與陳景遠共同背書簽發如附表四所示之本、 支票，已於89年12月12日以如附表一、二所示本票以及如 附表五編號1 所示之支票換回，該等本票確為被上訴人共 同簽發以為連帶清償等情，應可認定。參以，楊秀美曾於 「89年8月7日」由其設於台北區國際商業銀行活期儲蓄存 款0000000000000號帳戶轉帳650萬元之紀錄，有該帳戶存 摺內頁之支出紀錄可證（見本院卷第44頁反面），該筆匯 款資料因台北區國際商業銀行（內湖分行）遭納莉颱風積 水影響，無法提供該轉帳至何帳戶之證明，有台北國際商 業銀行內湖分行93年9月6日北商銀內湖（93）字第002122 號函件可證（見原審卷㈡第33-36 頁）等，足認乙○○抗 辯被上訴人與陳景遠共同於89年8月7日借款650 萬元，被 上訴人乃共同簽發票據以為連帶清償等語，亦可採信，否 則何庸於89年12月12日再行換票？
⒍被上訴人雖主張換票後之支票僅陳景遠背書，未經被上訴 人背書，不足採為被上訴人借貸之證明云云，惟如前述， 被上訴人係與陳景遠共同借款，該支票又係陳景遠之妻蘇 寶釵為法定代理人之新洋公司所簽發，則原借款之舊支票 更換為新支票後，僅單獨由陳景遠背書，亦難謂有背離常 情之處，被上訴人此部分之主張尚難採信。
㈢被上訴人與陳景遠是否於89年12月12日再借貸500萬元？ 楊秀美再抗辯：被上訴人與陳景遠再於89年12月12日借款50 0 萬元，先清償前述借貸350 萬元中本金2,948,000 元之本
利合3,095,460 元，因如附表三所示之支票未能遵期還款， 被上訴人同意扣除逾期利息45萬元，餘剩1,454,540 元，伊 於同日提領現金交付，並由被上訴人、陳景遠及蘇寶釵簽具 借據、共同連帶借用保證書等語；被上訴人則予否認。查： ⒈乙○○抗辯：被上訴人及楊陳景遠共同連帶借用500 萬元 之事實，業據提出載有「立契約書人債權人乙○○債務人 甲○○茲為借貸事宜，雙方訂定條款如左：借款金額500 萬元…連帶債務人陳景遠…連帶保證人蘇寶釵中華民國89 年12月12日」之借貸契約書（兼作借據）為證（見本院更 一卷第367 頁）；該借貸契約書上「甲○○」之簽名字跡 編號甲類鑑定資料，甲○○於93年4 月8 日當庭簽名筆跡 等編為乙類鑑定資料，經法務部調查局鑑定結果甲類簽名 與乙類簽名筆劃特徵相同，有法務部調查局95年1 月20日 調科貳字第09500021280 號鑑定通知書可證（見原審卷㈢ 第102 頁），被上訴人對此亦不爭執（見本院更一卷第88 頁反面不爭執事項11），足認被上訴人與乙○○間有借貸 500 萬元之意思表示合致。被上訴人雖主張其於該借據上 簽名係受詐欺云云，惟未舉證以實其說，尚難採信。 ⒉上述為真正之借貸契約書（兼作借據）上復載明「89年12 月12日收訖現金500 萬元正，簽收人：甲○○」（見本院 更一卷第36頁），亦足認乙○○業已交付借款500 萬元予 被上訴人。
⒊被上訴人雖主張前揭借款所載「被上訴人收訖現金500 萬 元」，與上訴人抗辯交付「現金1,454,540 元」不符云云 。惟，乙○○抗辯：被上訴人於「89年12月12日」借款50 0萬元，償還前揭350萬借款中2,984,000元之本利3,095,4 60元、罰逾期利息45萬元後，剩餘1,454,540 元等語，核 與前述可認為真正之「罰逾期利息及本金明細表」第9 行 記載「0000000×3/100×3＝450000—罰扣3個月利息」、 第10行記載「0000000－0000000－000000＝0000000元— 應付款項」相符，陳景遠並於明細表第11行載明「茲收到 現金500 萬元正陳景遠89.12.12」，均有該明細表可證（ 見本院更一卷第40頁）；乙○○於「89年12月12日」自其 帳戶提領現金1,454,540 元交付，則有乙○○之銀行存摺 支出明細可憑（見本院更一卷第45頁）。是上訴人於交付 500萬借貸款之同時扣減被上訴人先清償之舊有債務350萬 元中之一部及預扣3 月之利息45萬元為逾期罰款後，再交 付差額1,454,540元，即難謂乙○○抗辯交付本件500萬元 借貸之事實，有何不合之處。
⒋綜上，乙○○抗辯被上訴人與陳景遠共同於89年12月12日
借款500萬元，應可採信。
㈣乙○○就附表一所示面額合計180 萬元之本票票據債權是否 存在？
乙○○抗辯其於89年12月12日與陳景遠等結算，如附表三編 號7 所示之本票558,000 元及如附表四編號1 所示之620 萬 元本票，合意以如附表一、二所示之本票以及如附表五所示 之本、支票換回等語，堪可採信，詳如前述，被上訴人又無 證據證明業已清償該票款金額，則其主張如附表一所示之本 票債權不存在，即無可取。
㈤丙○○就附表二所示本票500 萬元票據債權是否存在？ 丙○○抗辯：伊自乙○○受讓如附表二所示本票等語，被上 訴人對此不爭執，自堪信為真實。被上訴人雖抗辯；伊得以 伊與乙○○間無借貸500 萬元之事實對抗丙○○云云。惟， 被上訴人確於89年12月12日向乙○○借款500 萬元，已如前 述，則被上訴人據此事由對抗丙○○，亦不足採。此外，被 上訴人又無證據證明該500 萬元借款、票款業已清償，則其 主張如附表二所示之本票債權不存在，即無可取。 ㈥系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權，是否不存在？ 被上訴人主張：伊未為乙○○設定系爭抵押權；上訴人則以 ：系爭抵押權所擔保範圍包括如附表一所示之本票債權180 萬元，如附表五編號2、3所示支票債權30萬元以及89年12月 12日新借款500萬元，共計710萬元等語等語。查： ⒈被上訴人以系爭土地為乙○○設定本金最高限額700 萬元 抵押權（收件字號：東地字第210520號），存續期間：自 89 年11 月21日至94年11月20日。清償日期：90年11月20 日。其擔保之債務人為甲○○、陳景遠。利息；無。遲延 利息：無。違約金：依照各個契約約定。該抵押權登記係 由訴外人丁○○為雙方代理人，甲○○所附之印鑑證明係 台北市中山區戶政事所89年10月4 日發給「登記日期：83 年3 月22日」之印鑑證明，有新竹縣竹東地政事務所95.9 .19 東地所登浩字第0950004922號函檢附之土地登記申請 書、抵押權設定契約書、甲○○印鑑證明等可證（見審卷 ㈣第122- 129頁），被上訴人對該印鑑之真正不爭執（見 本院更一卷第294 頁），自堪信為真實。被上訴人雖主張 「不清楚該印鑑如何被取用」云云，惟未舉證以實其說， 則其否認為乙○○設定系爭抵押權，即無足取。 ⒉次按強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債 權人依強制執行而受清償，係以執行名義所載實體上權利 為其法律上之原因（最高法院92年度台上字第151 號判決 參照）；又「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供
抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已 發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種 抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來 發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及 。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由 而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續 期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。 此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第 1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契 約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權 人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保 責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之 目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間 所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前 所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均 享有抵押權」（最高法院66年台上字第1097號判例要旨參 照）。查：
⑴乙○○於該拍賣抵押物聲請事件中，固於聲請狀上陳明 ：「…甲○○於89年12月12日起至90年12月12日止，其 間向聲請人乙○○陸續借款710 萬元，…除於89年12月 12日將抵押權登記完畢同時一次被債務人借去500 萬元 外，嗣後債務人稱其子陳景遠和其媳戊○○欲購買鄰地 …需款孔急，故再次被債務人陸續以本票4 張、中華商 業銀行支票2 張，合計借去210 萬元，前後被借用710 萬元，…，」，惟，系爭抵押權係最本金最高限額700 萬元之抵押權，設有自89年11月21日至94年11月20日止 之存續期間，債務清償期依照各個債務契約所定清償日 期，有抵押權設定契約書、變更契約書、他項權利證書 附執行卷可憑（見執行卷㈠第8-13頁），依前揭說明， 兩造於82年11月30日合意設定系爭抵押權前已發生或自 當日起至109 年11月29日止，在700 萬元範圍內所發生 之債權，均為系爭抵押權效力所及，則乙○○抗辯系爭 抵押權所擔保之範圍包含如89年12月12日設定後所發生 如附表一所示之本票債權180 萬元（原89年5 月29日、 8 月7 日借款之票據），如附表五所示支票債權30萬元 （原89年8 月7 日借款之票據）以及89年12月12日新借 款500 萬元等語，應可採信。
⑵次查，系爭土地拍定後，執行法院命乙○○陳報執行債 權，被上訴人陳報抵押債權亦為「支票債權30萬元、本 票債權180 萬元、借款500 萬」及違約金、利息，執行
法院僅將乙○○陳報債權中「700 萬元之本息」列入優 先分配，乙○○可受分配金額為6,996,972 元，分別有 執行處通知（見2984號執行卷㈠第113 頁）、陳報狀（ 見執行卷㈡138-140 頁）、分配表（見執行卷㈢第95頁 ）可證。
⑶系爭抵押權所擔保之支票債權30萬元、本票債權180 萬 元、借款500 萬均未消滅，詳如前述，則執行法院將該 等債權列為優先分配之債權即無違誤，此外，被上訴人 又無證據證明該等債權業已消滅，則其主張系爭抵押權 所擔保之債權不存在云云，即非可採。
⑷民法物權編第六章關於抵押權之規定於96年3 月28日修 正公布，同年9 月28日生效，因系爭抵押權係於修法前 設定，且於96年6 月8 日業因拍定抵押物，經執行法院 囑託新竹縣竹東地政事務所塗銷該抵押權登記而消滅， 有2984號執行卷可證（見該執行卷㈢第75頁），是本件 關於系爭最高限額抵押權所擔保債權範圍之認定，不適 用上開修正後之民法物權編第六章規定，併予敘明。八、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權700萬 元 、如附表一所示之本票債權180 萬元、如附表二所示之本票 債權500 萬元不存在，均不可採信。則被上訴人請求㈠確認
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