臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第590號
上 訴 人
即反訴原告 乙○○
訴訟代理人 陳達成律師
複 代理人 王家鈜律師
被 上訴 人
即反訴被告 甲○○
法定代理人 林道宏
訴訟代理人 劉志忠律師
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國97年10月23
日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第315號第一審判決提起上訴
，並在本院提起反訴，經本院於98年7月28日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴人之上訴及反訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第二項關於其中利息自民國九十六年七月五日起算，應更正為自民國九十六年七月六日起算。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲 請均駁回。㈢確認反訴原告就如原判決附圖所示坐落台北縣 土城市○○段1186地號內C2部分土地、同段1218地號內C4部 分土地及同段1216地號內C5部分土地 (下稱系爭土地）有地 上權登記請求權存在。㈣反訴被告應容忍反訴原告就系爭土 地為地上權登記。
被上訴人即反訴被告聲明求為判決：上訴及反訴均駁回。二、程序方面：
㈠、按有權利能力者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第1項 定有明文；又寺廟財產為寺廟所有，監督寺廟條例第6條定 有明文，故寺廟雖未依民法規定為法人之登記，苟依上開條 例辦理寺廟登記，即有權利能力 (最高法院80年度台上字第 437號判決參照）。查被上訴人 (原名稱媽祖宮）早在54年 間即辦理寺廟登記，並享有獨立之財產，有台北縣寺廟登記 證及土地登記謄本可稽 (見原審卷一8、12、97、98頁；本 院卷227頁），依上開說明，自屬具有當事人能力。㈡、上訴人在本院訴訟進行中提起反訴，請求確認其對系爭土地 有地上權登記請求權存在，及被上訴人應容忍其就系爭土地 為地上權登記 (見本院卷246頁）。經核上訴人所為上開反 訴請求，與本訴之訴訟標的即請求上訴人將系爭土地上之建
物拆除，並將系爭土地返還被上訴人有無理由攸關，依民事 訴訟法第446條第2項第1款之規定，應予准許。合先敘明。三、被上訴人起訴主張：系爭土地為伊所有，上訴人事實上所有 之門牌號為台北縣土城市○○路129號房屋 (下稱系爭房屋 ），無權占用伊所有系爭土地，侵害伊就系爭土地所享有之 所有權，伊依民法第767條之規定，自得請求上訴人拆除系 爭房屋，返還系爭土地；又上訴人無權占用系爭土地，應負 侵權行為損害賠償責任，且其無法律上之原因，而受有占用 系爭土地之利益，亦應返還其利益等情，爰依據民法第767 條、第184條第1項前段、第179條之規定，求為命上訴人將 系爭土地上之建物拆除並將系爭土地返還，併給付新臺幣（ 下同）34萬4,61 5元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國（下 同）96年8月1日 (見原審卷一29頁)起，至清償日止，按年 息5%計算利息，暨自96年7月6日起 (起訴狀誤算為自96年7 月5日起─見原審卷一3至6頁），至返還系爭土地之日止， 按年給付6萬8,923元之判決。【原審判命上訴人應將系爭土 地上之建物拆除並將系爭土地返還被上訴人，併給付被上訴 人17萬2,305元本息，暨自96年7月5日 (應係96年7月6日之 誤算）起，至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人3萬 4,461元；而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部 分聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分未聲明不服 ，已告確定】。
上訴人則以：系爭1186、1216、1218地號土地辦理總登記時 ，係依據日據台帳謄本，依內政部70年4月20日函示，應無 登記之效力，且被上訴人在日據時期係屬無法人格之神明會 組織，其部分管理人已於辦理上開土地總登記時死亡，是其 登記顯屬無效；又系爭房屋早在日據時期即由伊之曾祖父陳 流設籍，嗣由伊祖父陳金妙擔任戶長，光復後之門牌號為「 土城鄉祖田村1鄰15戶」，後整編為「土城鄉祖田村1鄰4號 」，嗣伊父鄭來發於39年12月27日在同址成立新戶，另編立 門牌號為台北縣土城市○○路129號，並由伊接續占有至今 ，是伊係在系爭土地上以有建築物為目的，占有系爭土地早 已超過50年，符合時效取得地上權之要件，並非無法律上原 因；又伊雖係在上訴人提起本件訴訟後之96年9月10日，始 向臺北縣板橋地政事務所申請土地他項權利位置測量，惟依 最高法院84年度台上字第1301號判決意旨，伊仍得在本件訴 訟爭執以時效取得地上權；又縱認伊不得在本件訴訟爭執以 時效取得地上權，然系爭土地乃清朝道光年間，由位在擺接 堡(即現今台北縣土城市)鄉民所組成之四結首 (即10個人為 1 結，4結即40名墾戶之組織），與位在興直堡 (即現今台
北縣新莊市）之被上訴人，共同簽立大澳山 (即外媽祖田） 開墾合約書 (下稱系爭開墾合約書）所開墾，依系爭開墾合 約書之記載，被上訴人早將外媽祖田之土地使用權，讓與擺 接堡之四結首鄉民共計40人，上開鄉民得在屬於外媽祖田之 系爭土地上永久耕作，並得將耕作權利讓與他人，而伊之曾 叔公陳草為系爭土地之佃戶，為四結首派下之佃農，且被上 訴人之前任管理人林文良亦曾向伊之祖先收取佃租，用以祭 祀媽祖，足證陳草已取得系爭土地之耕作權，故與陳草同戶 之伊曾祖父陳流，亦取得在系爭土地上永久耕作之權利，伊 輾轉繼受伊曾祖父陳流之權利，亦有合法使用系爭土地之權 利，且依日據時期法令，耕作20年以上之永佃權，即可為地 上權之申請；又依被上訴人所擬具之媽祖山開發計畫報告書 及土地租賃契約書，足見被上訴人提起本件訴訟，係欲將系 爭土地用以山坡地開發建設，是其權利之行使違反公共利益 ，並以損害他人為主要目的；又依系爭開墾合約書記載，全 部耕作範圍之年租金僅為16元，是被上訴人起訴請求按系爭 土地之申報地價年息10%計算租金，違反系爭契約之約定云 云，資為抗辯。並提起反訴主張：伊之祖先與被上訴人間具 有贌耕關係，並以行使地上權之意思，在系爭土地上建造系 爭房屋，伊繼承祖先之權利，且善意、和平、繼續及公然占 用系爭土地長達20年以上，已因時效取得系爭土地之地上權 等情，爰依據民法第772條、第769條之規定，求為確認伊就 系爭土地有地上權登記請求權存在，併命被上訴人應容忍伊 就系爭土地為地上權登記之判決。
被上訴人就反訴部分則以：上訴人所提出之系爭開墾合約書 並非真正，且其內容亦與系爭土地無關，而上訴人亦不能證 明該合約書內所載四結首即為其祖先；又上訴人所提出之林 文良領收字據，並非真正，且其內容亦與系爭土地無涉；又 依土地登記簿記載，林文良雖曾在系爭土地上設定贌耕權， 惟其贌耕權已於日據時期大正6年消滅，且林文良既非上訴 人之祖先，則上訴人主張其祖先就系爭土地享有贌耕權，自 非真實；又上訴人既抗辯系爭土地僅係信託登記在伊名下， 顯見其並非基於行使地上權之意思，占用系爭土地等語，資 為抗辯。
四、經查系爭1186、1216、1218地號土地均登記為被上訴人所有 ；上訴人事實上所有之系爭房屋占用如原判決附圖所示系爭 1186地號內C2部分土地、系爭1216地號內C5部分土地、系爭 1218地號內C4部分土地之面積，依序為63.01平方公尺、10. 19平方公尺、4.79平方公尺之事實，為兩造所不爭執，並有 土地登記謄本、原審勘驗筆錄、現場照片、及台北縣板橋地
政事務所96年12月5日函文暨土地複丈成果圖可稽（見原審 卷一12、74至76、78至82、97、98頁），自堪信為真實。五、被上訴人主張上訴人事實上所有之系爭房屋無權占用伊所有 之系爭土地，應予拆除並交還土地，及給付相當於租金之不 當得利損害金等語。雖上訴人予以否認，並以前揭情詞置辯 。但查：
㈠、按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明 文；又物之所有權具有排他性，一物之上不能同時存在二以 上之完全所有權，已登記之不動產物權，苟未塗銷登記，依 土地法第43條規定，有絕對之效力，不能承認同一不動產同 時有另一所有權之存在，即使已登記之所有權其登記具有無 效之原因，但於該他人未提起塗銷登記之訴並獲得勝訴之確 定判決以前，究難否定其登記所生之效力 (最高法院72年度 台再字第20號、87年度台上字第173號判決參照）。經查， 系爭1186、1216、1218地號土地於36年7月1日辦理土地總登 記時，即登記為被上訴人所有 (見原審卷一12、97、98頁) ，且上訴人復自認伊或伊祖先從未對被上訴人訴請塗銷系爭 土地之登記 (見本院卷149頁背面），依上開說明，上訴人 所為系爭土地登記為被上訴人所有係屬無效之抗辯，自不足 取。是上訴人申請本院向台北縣政府民政局調取被上訴人原 始寺廟登記之相關資料，及向地政機關調取系爭土地辦理總 登記之相關資料，經核即無必要。
㈡、次按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第7 69條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經 過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思，依民 法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負 證明之責，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工 作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意 思而占有 (最高法院87年度台上字第1284號判決參照）。 上訴人雖抗辯伊已因時效取得系爭土地之地上權云云。惟查 ，上訴人既在原審抗辯：系爭1186地號土地俗稱媽祖田，原 係伊之祖先墾殖之土地，因清朝時期賦稅過重，而被上訴人 在當時係官廟，代理官方收取稅賦，故伊之祖先乃將系爭土 地信託登記在被上訴人名下，以減輕稅賦，詎被上訴人之法 定代理人竟以定型化契約要求墾民後裔，承租系爭土地，顯 有違伊之祖先獻地之初衷云云 (見原審卷一104頁)，嗣復在 本院抗辯：系爭土地乃伊之祖先開墾所得，被上訴人與系爭 土地毫無淵源，不可能取得系爭土地之所有權云云 (見本院 卷45頁、67頁背面）。顯見上訴人迄至本件訴訟進行中，仍 認為系爭土地係由伊之祖先開墾而取得所有權，僅係信託登
記在被上訴人名下，被上訴人不得享有系爭土地之所有權。 從而，即難認上訴人係基於行使地上權之意思，而占有系爭 土地，依上開說明，自無可能因時效取得系爭土地之地上權 。又上訴人固曾於96年9月10日向台北縣板橋地政事務所申 請就系爭1186地號土地辦理土地他項權利 (地上權）位置測 量，有台北縣板橋地政事務所96年9月28日函文暨申請書可 稽 (見原審卷一65至69頁），惟經核上訴人所為上開申請， 乃係在被上訴人96年7月5日提起本件訴訟之後 (見原審卷一 3頁），顯屬臨訟之應變措施，況其申請亦經台北縣板橋地 政事務所予以駁回 (見本院卷154、284頁背面），尚難據為 有利於上訴人之認定。是上訴人反訴請求確認伊就系爭土地 有地上權登記請求權存在，併請求被上訴人應容忍伊就系爭 土地為地上權登記，均屬無據。
㈢、上訴人雖復抗辯伊之祖先在日據時期就系爭土地即享有永佃 權或贌耕權，依日據時期法制，得就系爭土地申請為地上權 登記云云。惟查，姑不論被上訴人已否認系爭開墾合約書之 真正。況縱依該合約書之內容所示，僅係記載：「石門之內 一帶尚屬未墾山場」，並未明白揭示上開土地之地號 (見本 院卷126頁），再經參照上訴人所提出之日據台灣堡圖、古 今對照地圖 (見本院卷172、173頁），亦未明確標示土地地 號，而上訴人復不能證明簽署該合約書之代表人「李士霸、 王士連、戴振法、周清榕」4人即係其之祖先，是自難遽認 上訴人之祖先有開墾系爭土地之事實。又依上訴人所提出之 日據時期土地登記簿、日據時期土地台帳謄本及土地登記謄 本記載，系爭1186地號土地在重測前之地號為台北縣土城市 ○○段溪頭小段122-1地號，曾於日據時期大正2年設定贌耕 權予林文良 (見本院卷168至171、174頁），惟依上訴人所 提出之林文良領收字據記載，並無隻字片語載明與上訴人之 祖先有何關連 (見本院卷86頁），尚難憑以認定林文良曾向 上訴人之祖先收取系爭土地之佃租，或上訴人之祖先就系爭 土地亦享有贌耕權。況依上訴人所提出之日據時期戶籍謄本 記載，上訴人之曾祖父陳流及曾叔公陳草之設籍地係位在「 頂埔字溪頭百二十三番地」，嗣於昭和20年間由上訴人之祖 父陳金妙繼任戶長 (見審卷一39、44至48、58頁），經核與 上訴人所抗辯系爭土地之最早設籍人為佃農賴溪，其設籍地 係位在「頂埔字溪頭百二十二番地」並不相同 (見本院卷17 5 頁），尤難認上訴人之祖先曾為系爭土地之佃農。上訴人 既不能證明其祖先就系爭土地享有贌耕權或永佃權，自無從 因繼承而取得系爭土地之贌耕權或永佃權。至上訴人所提出 之另案台灣板橋地方法院80年度偵字第14667號不起訴處分
書(即被上訴人告訴訴外人即上訴人之父鄭來發、訴外人李 太平涉嫌竊佔罪嫌案件）、台灣電力公司書函及房屋稅繳款 書(見本院83、95至107頁），充其量僅能證明上訴人之祖先 有在系爭房屋居住，及上訴人就系爭房屋享有事實上處分權 之事實，尚難據以證明上訴人具有占有系爭土地之正當權源 ，自亦不足據為有利於上訴人之認定。
㈣、復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有 明文。上訴人既未因時效而取得系爭土地之地上權，復不能 證明其具有占用系爭土地之正當權源，依上開規定，被上訴 人本於系爭土地之所有權人地位，自得請求上訴人將系爭房 屋所占用系爭土地予以拆除並將系爭土地返還予伊。又系爭 土地既為被上訴人所有，上訴人並自認被上訴人請求返還系 爭土地之目的，係供作土地開發建設使用，並提出媽祖山開 發計劃報告書為證 (見本院卷132至146頁），自難認被上訴 人提起本件訴訟有何違反公共利益，或以損害他人為主要目 的可言。
㈤、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念 (最高法院 61年台上字第1695號判例參照）；又租金之各期給付請求權 ，因5年間不行使而消滅，民法第126條亦定有明文。本件上 訴人既係無權占用被上訴人所有系爭土地，已如前述，則被 上訴人自得併請求上訴人返還自起訴之日即96年7月5日 (見 原審卷一3頁）回溯5年之相當於系爭土地租金之不當得利， 暨自96年7月6日起，至返還系爭土地之日止，按年給付相當 於系爭土地租金之不當得利。雖上訴人在原審抗辯應依系爭 開墾合約書之約定，以年租金16元計算伊使用系爭土地之不 當得利云云。惟查，依系爭開墾合約書之記載，既不足以認 定係針對系爭土地予以約定，已如上述，自難據為認定系爭 土地租金之依據。又系爭房屋占用如原判決附圖所示系爭11 86地號內C2部分土地、系爭1216地號內C5部分土地、系爭12 18地號內C4部分土地之面積，依序為63.01平方公尺、10. 1 9平方公尺、4.79平方公尺，已如上述，而原判決認定上訴 人無權占用上開土地所得獲取之不當得利，應按各該土地申 報地價年息5%計算即每年3萬4,461元為適當，既為上訴人於 提起上訴後不再爭執 (見本院卷44、45、67至72、118至125 、149、150、163至167、209、211、212、246至251、284、 285頁），則被上訴人依據不當得利之法則，請求上訴人給 付5年相當於系爭土地租金之不當得利17萬2,305元 (其計算
式為：3萬4,461元×5＝17萬2,305元)及加計法定遲延利息 ，暨自96年7月6日起，至返還系爭土地之日止，按年給付3 萬4,461元，亦屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依據民法第767條、第179條之規定，請 求上訴人將系爭土地上建物即系爭房屋拆除並將系爭土地返 還被上訴人，併給付被上訴人17萬2,305元及自96年8月1日 起，至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自96年7月6日起 ，至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人3萬4,461元部 分，均屬應予准許；而上訴人依據民法第772條、第769條之 規定，在本院反訴請求確認上訴人就系爭土地有地上權登記 請求權存在，併請求被上訴人應容忍上訴人就系爭土地為地 上權登記部分，均屬不應准許。從而，原審就上開應予准許 部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍執前 詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及反訴均為無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 許紋華
正本係照原本作成。
本訴部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。反訴部分不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。