給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上更(二)字,97年度,24號
TPHV,97,建上更(二),24,20090818,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　97年度建上更㈡字第24號
上　訴　人　僑果實業股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陳啟昌律師
　　　　　　陳福寧律師
被　上訴人　頂順工程有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　林合民律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年1
月23日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2662號第一審判決提起
上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年8月4日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）84年6月19日以 總價新台幣（下同）1億元（含稅）承攬上訴人發包之興雅 市場新建工程中之給排水、衛生消防、電氣設備、空調等工 程（下稱系爭工程），約定工程經驗收合格併交屋完成後付 總價98％，餘2％留為保固金，保固期間自驗收合格及通知 交屋日起1年。系爭工程已於85年9月6日通過消防檢查，上 訴人於同年月26日取得使用執照，伊於同年10月30日完成送 電，並於同年11月14日完成送水，是伊已於85年間依約完工 ，上訴人亦早已交屋與住戶，詎上訴人尚欠工程尾款520萬 元未付，且拒不辦理正式驗收，顯係以不正當方法阻止條件 成就，依民法第101條第1項規定，視為條件已成就，伊自得 依兩造所立工程承攬合約書（下稱系爭契約）之約定及承攬 之法律關係，請求上訴人給付上開積欠之工程尾款520萬元 及保固金200萬元，合計720萬元。伊均係依送審型錄施工， 系爭工程並無瑕疵，至二台緊急發電機啟動後到並聯需費時 20至30秒，此僅係並聯一時之間並聯不上，不影響發電機各 自發電之功能，非屬瑕疵。茲系爭工程既已完工，無未完工 或施工瑕疵之問題，上訴人自不得主張不完全給付及逾期罰 款之抵銷。爰依系爭合約書之約定及承攬之法律關係，求為 命上訴人給付720萬元，及其中520萬元自90年1月10日起， 其餘200萬元自91年1月10日起，均至清償日止，按週年利率 5 ％計算利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人除未依約施作智慧型安全管理系統、 垃圾冷藏處理室、排煙濾清配備外，迄兩造於90年5月19日



會勘時，尚有乾粉滅火器等9項目亦未施工，應認其尚未完 工。至被上訴人已施作之發電機循環馬達為7.5HP位移於屋 頂、發電機用冷卻水塔為60RT、發電機輸出開關並聯盤內改 裝NFB、發電機並聯同步盤為2盤、空氣斷路器為德國西門子 廠牌、冷熱水管之彎頭及接頭使用鑄鐵材，均與系爭合約書 所附原工程標單上之約定不符，伊得拒絕辦理驗收。至送審 型錄日為84年5月15日，較系爭合約簽定日期84年6月19日為 早，若有變更材質亦應於簽約時將契約標單之約定內容加以 變更，是應以雙方合意在後之契約書件標單內容為履約之依 據，以判斷系爭工程是否有瑕疵。又緊急發電機2台並聯系 統，有並聯不順或並聯不上之瑕疵，經伊通知修補，為被上 訴人所拒，伊得請求償還修補必要費用4,749,184元。且被 上訴人迄未修補該發電機，依系爭合約書第6條第2款及第4 款約定，伊亦得請求被上訴人給付自90年5月27日起2年之逾 期違約金計7,298,616元，並以上開金額主張抵銷。縱伊因 未自行修補，不得依民法第493條第2項規定請求，伊仍得依 民法第213條第3項規定，以前開估算費用作為回復原狀所必 要之費用，即伊仍可以4,749,184元為回復原狀之必要費用 ，主張自應付之工程尾款中扣抵等語置辯。
三、上開請求，原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人 應給付被上訴人720萬元，及其中520萬元自90年5月20日起 ，其餘200萬元自91年5月20日起，均至清償日止加計法定遲 延利息之判決，而駁回被上訴人其餘利息之請求。被上訴人 就其利息敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。上訴人就其 敗訴部分，提起上訴，經本院更㈠審前判決駁回其上訴，上 訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，本院更㈡審前 將原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額，超過新台幣 2,450,816元及其中450,816元自90年5月20日起，其餘200 萬元自91年5月20日起，均至清償日止加計法定遲延息利息 部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄，並 改判駁回被上訴人該部分之第一審之訴及假執行之聲請。兩 造均提起第三審上訴，復經最高法院第二次廢棄發回，上訴 人於本審聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上 訴駁回。
四、被上訴人主張其於84年6月19日與上訴人訂立系爭合約承攬 施作興雅市場新建工程中之給排水、衛生消防、電器設備、 空調等工程，工程總價為1億元（含稅）。系爭工程已於85 年9月6日通過消防檢查，同年9月26日取得使用執照，同年 10月30日完成送電，同年11月14日完成送水。上訴人在完成



送水、送電後陸續與買受人辦理交屋，並於85年12月13日、 86年2月15日、86年9月19日、86年12月20日分期交付被上訴 人工程款依序為2,899,000元、2,301,000元、130萬元、130 萬元等情，業據其提出系爭合約書、台北市政府消防局消防 安全設備檢查紀錄表、請款計價單、工程請款單及興雅市場 新建工程請領款明細表（原審卷㈠第9至16、41至45頁）， 復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人主張系爭工程已完工，惟上訴人拒不辦理驗收手續 ，係以不正當之方法阻止付款條件成就，應視為付款條件已 成就，上訴人應依約給付被上訴人工程尾款520萬元及返還 保固金200萬元等語。但此為上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯。是本件應審酌之爭點為（本院更㈠字卷㈠第174、175 頁，卷㈡第2頁反面）：
㈠系爭工程是否未完工？智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處 理室、排煙濾清設備，是否為系爭工程約定施作項目？ ㈡系爭工程是否有瑕疵？可否修補？
⒈系爭工程下列5項設備是否與系爭契約約定不符而有違 約？①發電機之循環馬達、②發電機用冷卻水塔、③發 電機輸出開關、④發電機並聯同步盤、⑤空氣斷路器。 ⒉冷熱水管接頭、彎頭非不鏽鋼配件？
⒊緊急發電機有並聯不順或並聯不上之情形？
⒋90年5月19日共同會勘仍有下列9項瑕疵未補正？ ①乾粉滅火器（有空瓶）未檢查裝置。②未完成每層設 總電錶，公用電錶未依坪數大小分攤。③商場監視系統 未裝設。④商場及B4垃圾冷藏處理室，欠缺設備。⑤商 場B2生鮮處理場，欠缺設備。⑥商場生鮮處理場未裝置 機電設備。⑦商場空調設備，未設置於空調機械室。⑧ 停車場缺一氧化碳監測系統。⑨停車場缺區域監視系統 。
㈢上訴人以下列債權對被上訴人主張抵銷，有無理由？ ⒈不完全給付損害賠償請求4,749,184元。 ⒉逾期罰款7,298,616元。
六、系爭工程是否未完工？智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理 室、排煙濾清設備，是否為系爭工程約定施作項目？ ㈠兩造簽訂之系爭契約第6條第3、4款約定：「乙方（即被 上訴人）應自甲方（即上訴人）領取使用執照之日起30日 內完成送水送電事宜，並經甲方初驗合格，視為完工。」 、「送水送電後乙方即應配合甲方交屋作業。其瑕疵修繕 限於甲方通知後7日內完成，逾期依階段進度落後之罰款 辦法處理。」。系爭工程已於85年10月30日完成送電、同



年11月14日完成送水，上訴人並陸續交屋完畢（其中11戶 因另與上訴人有買賣糾紛，故未辦理交屋），為兩造所不 爭執，已如上述。而上訴人分期交付被上訴人之4期工程 款項2,899,000元、2,301,000元、130萬元、130萬元，係 被上訴人依「初驗、複驗、交屋完成」合併計算而請領之 工程款，亦有被上訴人之請款計價單、工程請款單及請款 明細表附卷可稽（原審卷㈠第41至45頁），上訴人復同意 予以支付。互核以觀，被上訴人主張系爭工程業已完工等 語，應為可取。
㈡又系爭契約第22條工程驗收第3款約定：「驗收時如發現 工程漏做或影響安全時，列為工程重大缺點，應視為未完 工，其工期總結計算，如彙計逾期時，則按逾期罰款處理 。」，是上訴人辯稱被上訴人施作系爭工程，欠缺智慧型 安全管理系統、垃圾冷藏處理室，排煙濾清設備，依上開 約定，涉及是否屬工程漏做而視為未完工之爭執，自有審 究之必要。經查：
⒈上訴人與房屋承購戶所簽訂之「紐約第五街房地預定買 賣合約書」及「銷售廣告」，記載上訴人銷售之房屋擁 有智慧型安全管理系統、垃圾冷藏處理室，排煙濾清配 備；而被上訴人就系爭工程並未施作智慧型安全管理系 統、垃圾冷藏處理室，排煙濾清設備等事實，為兩造所 不爭執，並有上訴人委請台北市電機技師公會鑑定委員 會鑑定之鑑定報告書第16頁所載鑑定結果可稽（原審卷 ㈠第38頁）。
⒉而系爭契約第3條約定工程範圍為：「給排水、衛生消 防、電器設備、空調等工程。〈詳如合約所附估價單及 施工圖說，並需符合相關法令及甲方之銷售建材〉」， 並未明定包含上訴人之房地預定買賣契約及銷售廣告所 約定之配備項目。參以上訴人委託辦理系爭興雅、合江 市場電機空調工程設計之孫方珍，在另案被上訴人請求 上訴人給付合江市場工程款事件（原法院88年度訴字第 3859）證稱：「（設計前上訴人是否有把銷售海報、銷 售建材表供證人設計之用？）受委託設計並無收到，所 有的設計需求均與上訴人、建築師討論。」、「我是大 概83年6月30日與上訴人訂立委託設計契約，在84年農 曆年前設計完畢，因上訴人言（稱）在過年後要發包」 等語（見該案88年12月6日準備程序筆錄）。由此足見 ，上訴人為銷售興雅、合江市場而與承購戶訂立之房地 預定買賣契約、銷售海報及銷售建材表，無論在交付孫 方珍設計時，或兩造承攬契約訂立時，均未提供與孫方



珍、被上訴人以為斟酌。則兩造對於工程範圍既已在系 爭契約第3條約定明確，且上訴人對外之房地預售買賣 契約、銷售海報，並未經兩造援引為所簽訂系爭契約之 附件，即難認屬系爭契約之一部分，是上訴人以被上訴 人有施作房地預定買賣契約及銷售海報所載配備之義務 等語，尚難採信。
⒊至上訴人之工程招標估價須知第12條規定：「本工程之 圖說若有未註明但為施工上所必須或慣例應有，承包人 均須照做不另加價，若圖說有互異不明之處，則由本公 司解釋之，並得以任何一項為依據，承包人均應秉持指 示辦理，不得推諉或要求加價，廠商估價並需符合本案 銷售建材表及銷售海報之各項說明，以達公平交易法， 並辦理完成交屋，總價承包不得辦理任何追加事宜。」 ，僅係就廠商招標「估價」予以規範，要求廠商提供建 材之品質與規格，需符合上訴人之銷售建材表及銷售海 報之各項說明，以免上訴人有虛偽不實廣告之糾紛，並 非規範銷售建材表及銷售海報所列之項目，均屬被上訴 人承攬之工程範圍。兩造既已於系爭契約第3條約明工 程範圍，上訴人僅以工程招標估價須知第12條規定，即 謂其與承購戶間房地預定買賣契約及銷售海報內容，均 屬被上訴人承攬之工程範圍，實屬無據。況上訴人87年 10月15日工程會議記錄表內容摘要⒌亦記載「興雅市場 之.... 垃圾冷藏處理設備....，在頂順公司（即被上 訴人）合約上沒有，該公司不施作」等語明確（本院更 ㈠字卷㈡第42頁）。故被上訴人主張智慧型安全管理系 統、垃圾冷藏處理室、排煙濾清設備，非屬其依系爭契 約應施工之項目，其無承作之義務等語，即為可取。上 訴人以被上訴人未施作上開配備為由，辯稱系爭工程尚 未完工並據以拒付尾款，尚不足採。
七、系爭工程是否有瑕疵？可否修補？
㈠關於系爭工程中⒈發電機之循環馬達、⒉發電機用冷卻水 塔、⒊發電機輸出開關、⒋發電機並聯同步盤、⒌空氣斷 路器等5項設備之施作是否違反系爭契約之約定？ ⒈系爭契約所附之工程標單，係上訴人所製作，於83年11 月30日發出，交給被上訴人等水電商填寫，被上訴人等 水電商填寫後交回給上訴人參與投標，再由上訴人決標 並與得標者簽訂工程合約。嗣被上訴人因發電機室空間 不足及若干冷卻系統之機型變更，乃建議上訴人將發電 機循環馬達及冷卻水塔之機型及位置加以變更，上訴人 於84年5月4日提交工程會議決議：「發電機、冷卻水塔



、循環泵變更資料先送技師研討後再定」。其後被上訴 人於同年月10、11日將上開建議函請上訴人委託之正瑋 公司電機技師孫方珍裁決，孫方珍分別於該函上批示： 「擬照頂順之建議施作，但須提出廠商之規格」、「請 承包商先行繪製施工圖面，交業主（即上訴人）核可後 施作」等語，其後被上訴人即提出「僑果實業興雅、合 江市場住宅大樓新建工程送審型錄」（下稱系爭送審型 錄）交由上訴人及電機技師核可確認，此有工程會議紀 錄表1份、被上訴人建議函2件及系爭送審型錄附卷可稽 （原審卷㈠第157至159頁及外放證物）。 ⒉上訴人就系爭工程所委託設計繪圖之沈祖海建築師事務 所專案經理郭欽杰於原審結證：「本件水電部分我們複 委託給正瑋工程顧問有限公司來施作.... （工程中正 瑋公司，有同意變更施工圖，你有沒有看過送審型錄？ ）我們這部分全權授權給正瑋，正瑋公司如果看過同意 就表示建築師也同意」等語在卷（原審卷㈡第431至433 頁）。由此足見，正瑋公司之電機技師有權代理上訴人 決定系爭工程設計施工圖面之內容及變更。再觀之被上 訴人於84年5月15日提出之系爭送審型錄，其上「送審 單位」、「業主確認」及「電機技師確認」處，分別蓋 有被上訴人公司暨法定代理人印章、上訴人公司暨法定 代理人印章、正瑋公司電機技師孫方珍印章，而上訴人 就該公司暨法定代理人印章之真正並不爭執（原審卷㈡ 第433頁），且該送審型錄之備註欄復經電機技師孫方 珍於84年5月16日記載：「承包商應確實依本送審型錄 之內容施作，將來完工時，依本型錄驗收」等語明確（ 見外放證物）。又系爭送審型錄經上訴人及電機技師確 認後，兩造就系爭型錄內容另無爭議或為變更提議之情 事，而於84年6月19日訂立系爭契約。互核以觀，堪認 上訴人已同意被上訴人改依系爭送審型錄內容施作系爭 工程後始與被上訴人簽訂系爭契約，則在兩造於系爭送 審型錄經確認後、簽約前另無任何爭議或為變更磋商之 情形下，僅以系爭契約仍附上原工程標單，尚難遽認兩 造復合意變更以工程標單所載設備據以施作系爭工程。 ⒊參以證人孫方珍亦證稱：「（上訴人興建興雅市場電器 設備工程由你設計？）我負責的工作是於業主發包前將 設計圖面、標單做好，送至相關單位審查，審核通過後 ，就將圖面交由業主自行發包。（送審資料與承攬合約 是否相同？）好像有變更過，送審型錄內容雖然與承攬 合約不同，但如果業主（僑果）已經蓋章同意型號內容



，我們也沒有權利去更改。.... 我認為應該是以送審 型錄為準，標單只是投標時估計工程造價用，但與業主 確認時的型錄才是依據標準。」等語明確（本院重上字 卷第188至191頁）。益徵被上訴人所辯系爭工程仍應以 雙方同意變更之系爭送審型錄作為施工及驗收之標準， 衡情堪以採信。是以被上訴人施作系爭工程，其中①發 電機之循環馬達：原設計30HP且置於發電機室，現場改 採為7.5HP位移於屋頂；②發電機用冷卻水塔：原設計 為225RT改採為60RT；③發電機輸出開關：原設計為ACB ，惟並聯盤內改裝NFB；④發電機並聯同步盤：原設計3 盤，現場縮成2盤；⑤空氣斷路器：原設計為M/G，GEC ，WH（USA）等廠牌，改採為德國西門子廠牌等情，為 兩造所不爭執（本院更㈠字卷㈠第174頁背面），惟上 開變更既與系爭送審型錄內容並無不符，即難認被上訴 人之施作有何違約之瑕疵。
⒋再依系爭契約第11條、第15條之約定，上訴人所委託之 監造建築師及所派至工地人員，皆有監督工程及指示被 上訴人之權。如發現被上訴人人員或工人技術低劣、工 作怠忽者，得隨時通知被上訴人更換之，倘若施工草率 、材料窳劣，不合規定，並得通知被上訴人拆除重作， 其費用及損失概由被上訴人負責。系爭工程所用材料， 須經上訴人公司之監建人員查驗合格簽認後方得使用（ 並送上訴人備查），不合格者於通知後須立即運離工地 。系爭契約第5條則約定，每期工程完成，經水電技師 及上訴人公司人員驗收無誤後，以一星期現金票核付工 程款（原審卷㈠第9至11頁）。而系爭工程之緊急發電 機、並聯盤等係屬於消防安全設備，有台北市政府消防 局消防安全設備檢查紀錄表可稽（原審卷㈠第15頁）。 因此被上訴人向嶸昌企業有限公司採購緊急發電機、並 聯盤，於進口時，須經上訴人公司委請之沈祖海建築師 事務所檢查，有沈祖海建築師事務所蓋大、小章認可之 進口報單可稽（本院重上字卷第36頁）。嗣被上訴人就 發電機進場安裝完成費用，向被上訴人請款時，亦經上 訴人委請之正瑋公司電機技師孫方珍核章認可後，由上 訴人以領款日為85年5月17日之支票支付被上訴人發電 機進場安裝完成費用，此有請款計價單、工程請款單第 32期、興雅市場新建工程請領款明細表可參（見原審卷 ㈠第43至45、204頁）。則依上開約定，堪認上訴人就 系爭緊急發電機、並聯盤等業已驗收後核付工程款。是 上訴人主張被上訴人變更系爭工程中⒈發電機之循環馬



達、⒉發電機用冷卻水塔、⒊發電機輸出開關、⒋發電 機並聯同步盤、⒌空氣斷路器等5項設備之施作，違反 系爭契約之約定而有瑕疵等語，尚不足採。
㈡冷熱水管接頭、彎頭非不鏽鋼配件？
⒈被上訴人就系爭工程所施作之冷熱水管為不鏽鋼管，水 管接頭及彎頭則為鑄鐵材質，非不鏽鋼配件之事實，為 兩造所不爭執，並有上訴人委請台北市電機技師公會鑑 定委員會鑑定之鑑定報告書第9頁所載鑑定結果可稽（ 原審卷㈠第31頁）。
⒉依系爭契約第15條約定，系爭工程所用材料，須經上訴 人監建人員查驗材料，並認為合格簽認後才可使用，經 查驗不合格者於通知後須立即運離工地。本件上訴人之 監建人員於被上訴人施工時，就冷熱水管之彎頭及接頭 使用鑄鐵材質之材料，並無異議，為兩造所不爭執，是 被上訴人所辯此項變更係依上訴人之指示辦理等語，衡 情非虛。參以系爭送審型錄亦係指定三洋金屬公業股份 有限公司所出產鑄鐵材質之接頭及彎頭。由此足徵，兩 造已同意系爭工程之冷、熱水管接頭及彎頭以鑄鐵材質 施作，且上訴人對於被上訴人施作之材料亦已認可合格 。而上訴人委請台北市電機技師公會之鑑定，既係根據 上訴人所提供之系爭契約及原工程標單所列之施工項目 作為鑑定依據，而未參考系爭送審型錄之設備以為鑑定 ，是上訴人以該鑑定結果為據主張被上訴人施作冷熱水 管接頭、彎頭非不鏽鋼配件而有瑕疵等語，尚非可採。 ㈢緊急發電機有並聯不順或並聯不上之情形？
⒈上訴人辯稱依其所委託之台北市電機技師公會指派技師 丁○○、丙○○鑑定之結果，被上訴人就系爭工程所施 作之750KW緊急發電機2台並聯系統，經多次試俥、調整 、冷機起動時，在並聯的程序上，約每4至5次就有1次 不順（時間20~30秒）或有並聯不上的情形等語，固提 出鑑定報告書鑑定結論為證（原審卷㈠頁36）。而鑑定 之技師即證人丁○○亦證稱：「發電機是否要並聯是依 照設計而來。本案設計是二機同時啟動。當初鑑定時有 去現場測試，因為沒有很順利，測驗4、5次有1次並聯1 次不上，其他3、4次並聯時間約20、30秒才並聯上，並 聯時間是否過久，很難界定，但是本件有部分供消防設 備，所以要求並聯時間較嚴格。因為本案設計是二台一 起並聯，若只發動一機，可能就無法供應需電。並聯設 計不算一個瑕疵，但是並聯不順算一個瑕疵。依照技師 規則緊急發電要求第1章第10條要求20秒內要緊急供電



，發電機一啟動約須10幾秒，啟動後到並聯，在本案約 20至30秒。.... 所謂責任施工，施工者要達到一般法 規的要求以上。.... （緊急事件、火災或停電時，倘 緊急發電機並聯不順，可能產生何種情形？）產生的後 果無法預料，可能延誤救災黃金時期。」等語在卷（本 院更㈠字卷㈠第70至71頁）。證人丙○○亦證稱：「2 台發電機的輸出電併在一起，功用是增加容量，也許空 間問題、高度、保養問題來選擇並聯。.... 按照合約 書是責任施工，按照建築技術規則建築設備編第一章第 10條從正常用電斷電後從啟動至緊急用電要20秒。鑑定 所稱20至30秒只有並聯的時間，並不包括啟動時間。」 等語，並提出建築技術規則建築設備編第一章第10條之 規定為證（本院更㈠字卷㈠第71、74頁）。 ⒉惟被上訴人主張並聯之2台發電機，一經啟動，其中1發 電機即先啟動發電，另1發電機隨之啟動，並透過並聯 盤與前啟動之發電機進行同步並聯程序，完成並聯後， 2台發電機即可合併輸出電力，若一時之間並聯不上時 ，發電機仍可發電，並未中斷電力，只是未能並聯合併 輸出電力，若一時之間並聯不上，發電機並聯盤會繼續 並聯程序，直至並聯完成為止，故並聯一時之間並聯不 上並不影響發電機各自發電之功能，並無功能上之瑕疵 等語，並提出並聯盤流程圖例為證（本審卷第61頁）。 ⒊按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少 或滅失價值，或不適用於通常或約定使用之瑕疵，民法 第492條定有明文，經查，緊急發電機、並聯盤等係屬 消防安全設備，而消防安全設備業經台北市政府消防局 檢查合格，有消防安全設備檢查紀錄表可稽（原審卷第 15至16頁），足見其功能無虞，已符合通常使用之品質 。次查，兩造系爭合約書並未特別約定施作緊急發電機 並聯系統之並聯運轉時間，此為兩造所不爭執。依上訴 人所委託台北市電機技師公會鑑定結果，雖認系爭工程 所施作之750KW緊急發電機2台並聯系統，經多次試俥、 調整、冷機起動時，在並聯的程序上，約每4至5次就有 1次不順（時間20至30秒）或有並聯不上的情形等語， 但系爭合約書既未特別約定施作緊急發電機並聯系統之 並聯運轉時間，證人即鑑定之技師丁○○亦證稱「並聯 時間約20、30秒才並聯上，並聯時間是否過久，很難界 定」、「啟動後到並聯，在本案約20至30秒，至於如此 有無符合兩造契約我不清楚」等語，則並聯時間約20、 30 秒，是否有不符契約約定效力之瑕疵，仍堪質疑。



⒋雖上訴人辯稱緊急供電依技師規則第一章第10條規定， 需20秒內供電，但本件發電機啟動後，還需20至30始能 並聯供電，顯已逾緊急供電20秒內完成之規定，應屬瑕 疵等語。然查建築技術規則建築設備編第一章電氣設備 第二節照明燈及緊急供電設備，第10條第3項規定「緊 急電源使用蓄電池者，應為自動充電型蓄電池附有減液 警報裝置、過充放電防止裝置者（如有電氣技術人員常 駐者，可免裝減液警報裝置、過充放電裝置），其容量 應能滿足供應全部緊急燈、出口標示燈、火警警報設備 、緊急廣播設備等預定負載三十分鐘後，仍可保持額定 電壓之百分之九十一以上，或使用全自動發電機或具有 相同效果之設備，但均應在常用電源中斷後二十秒內供 應正常電力至緊急用電器具。」（本院更㈠字卷㈠第74 頁），審繹其文義，應係就緊急發電機於電源中斷後啟 動供應電力至緊急用電器具所需時間為規定，並非就並 聯完成所需時間為規定，且緊急發電機、並聯盤等消防 安全設備，既經台北市政府消防局檢查合格，顯見系爭 契約雖未約定並聯所需時間，然發電機發動之啟動，亦 合於一般法規規範之要求。
⒌況上訴人所辯系爭緊急發電機維修報價，修繕1台需費 2,374,592元，2台費用共計4,749,184元，並提出報價 單2紙為證一節（同上卷第159、160頁），惟系爭緊急 發電機及並聯盤等設備，實際上上訴人尚未自行修補， 此經其自承在卷（本院卷第13頁）。果系爭緊急發電並　　　　聯不順或並聯不上之情形，確為瑕疵，可能使火災發生　　　　時無緊急電力，因而延誤救災黃金時期，則上訴人因其　　　　業主即大樓管委會驗收之壓力，亦應儘速自行修補並聯 　　　之瑕疵，而非僅催告消極地被上訴人修繕而已；且上訴　　　　人於85年11月間在完成系爭工程送水、送電後，陸續與 　　　買受人辦理交屋，迄今已10餘年，上訴人亦放任其所稱　　　　並聯問題10餘年，未為任何處置，益徵系爭緊急發電機　　　　已符通常及約定之效用，並無並聯不順或並聯不上之瑕 　　　疵。
⒍綜上，系爭緊急發電機、並聯盤等係屬消防安全設備， 而消防安全設備業經台北市政府消防局檢查合格，足見 其功能無虞，已符合通常使用之品質，且合於一般法規 規範之要求。雖上訴人所委託台北市電機技師公會鑑定 結果，雖認系爭工程所施作之750KW緊急發電機2台並聯 系統，經多次試俥、調整、冷機起動時，在並聯的程序 上，約每4至5次就有1次不順（時間20至30秒）或有並



聯不上之情形，但兩造系爭合約書並未特別約定施作緊 急發電機並聯系統之並聯運轉時間，即難謂並聯時間20 至30秒，即不符契約約定。況系爭工程完成後，上訴人 已陸續與買受人辦理交屋，迄今已10餘年，上訴人仍未 　　　就其所稱並聯問題先行修補為任何處置，堪認系爭緊急　　　　發電機、並聯盤等設備已合於通常或約定使用之瑕疵，　　　　，並無並聯不順或並聯不上之瑕疵，上訴人辯稱有瑕疵　　　 等語，即無足採。
㈣90年5月19日共同會勘仍有下列9項瑕疵未補正？ 　⒈上訴人辯稱兩造於90年5月19日共同會勘時，仍有15項 瑕疵未補正，並提出缺失項目附表為證（原審卷㈠第 133頁），其中第1項1樓大廳缺「高級藝術燈飾」。3樓 至9樓門廳缺「藝術燈飾」，公共走道缺「高級藝術燈 飾」、第2項衛浴設備－洗臉盆太小、水龍頭太長、第3 項排水管線任意修改、增加，未按圖施工、第6項屋外 騎樓、平頂（天花板），管線外露、第11項商場B1、B2 電錶裸露行人走道等5項，業經上訴人表示不再主張（ 本院更㈠字卷㈡第2、4頁）。兩造並同意就缺失項目附 表之瑕疵，簡化爭點為第4項乾粉滅火器（有空瓶）未 檢查裝置。第5項未完成每層設總電錶，公用電錶未依 坪數大小分攤。第7項商場監視系統未裝設。第8項商場 及B4垃圾冷藏處理室，欠缺設備。第9項商場B2生鮮處 理場，欠缺設備。第10項商場生鮮處理場未裝置機電設 備。第12項商場空調設備，未設置於空調機械室。第13 項停車場缺一氧化碳監測系統。第14項停車場缺區域監 視系統（同上卷第2頁背面）。
⒉關於乾粉滅火器（有空瓶）部分：被上訴人主張系爭工 程之消防設備於85年9月6日業經消防檢查合格，乾粉滅 火器復於88年7月23日回收加藥完成，並於同月29日函 知上訴人，業據提出與所述相符之台北市政府消防局消 防安全設備檢查紀錄表、購買滅火器之統一發票、上訴 人公司函為證（原審卷㈠第15頁，本院更㈠字卷㈡第20 、21頁），應堪採信。而系爭工程早於85年9月26日取 得使用執照，同年10月30日完成送電，同年11月14 日 完成送水，並在完成送水、送電後陸續交屋與買受人使 用，亦如上述，則乾粉滅火器本屬消耗品，倘經住戶使 用難免耗損，核與被上訴人施工品質無關，故上訴人以 90年5月19日會勘時滅火器有空瓶為由，辯稱被上訴人 之施工有未補正之瑕疵等語，尚屬無據。
⒊關於每層分設總電錶部分：依上訴人於87年10月8日致



被上訴人函已述明，雙方所訂系爭合約中，並無「電錶 分戶工程案」等語（本院更㈠字卷㈡第22頁）。嗣上訴 人於87年11月3日之工程會議紀錄表內容摘要，記載 「有關分電錶工程可先行施工，並同意撤銷電氣及水管 公會之『工程糾紛』一事之函（原審卷㈠第150頁）。 由此堪認，上訴人所指之「電錶分戶工程」非屬系爭契 約之工程項目，核係新增之工程項目，則依系爭契約第 9條第1款後段「如有新增工程項目時，得由雙方協議合 理單價」之約定（原審卷㈠第10頁），兩造就新增工程 項目須另行協議單價，而上訴人復未舉證證明兩造就此 新增工程項目已議定合理單價，其逕以被上訴人未施作 此新增工程指摘原工程施工有瑕疵等語，難認可採。 ⒋關於商場監視系統、商場及B4垃圾冷藏處理室、商場B2 生鮮處理場設備、商場生鮮處理場機電設備部分：依兩 造之系爭契約、工程標單或設計圖說等書面資料均無上 開項目工程。而依上所述，上訴人對外之房地預售買賣 契約、銷售海報，非屬系爭契約之一部分，被上訴人並 無施作房地預定買賣契約及銷售海報所載配備之義務。 則上訴人以被上訴人未施作房地預定買賣契約及銷售海 報所載上開設備為由，據而辯稱被上訴人未完工或施工 有未補正之瑕疵等語，均不足採。
⒌關於商場空調設備部分：被上訴人所辯商場空調設備原 規劃設在B1，後來移到B4，再應上訴人要求遷移至B2生 鮮處理室內等情，業據提出與所述相符之人85年2月3日 工程會議紀錄表及安裝完成現場照片2幀為證，堪以採 信。則上訴人辯稱該空調設備未設置於空調機械室而有 瑕疵等語，亦不足採。
⒍關於停車場一氧化碳監測系統部分：依上訴人所提出之 台北市電機技師公會鑑定報告之結論 ()所載，從工 程承攬合約書、工程標單到設計圖說等書面資料均無此 項目工程之設計與預算之編列（原審卷㈠第32頁）。而 上訴人87年10月15日工程會議記錄表內容摘要⒌亦記載 「興雅市場之.... 一氧化碳監測系統....，在頂順公 司（即被上訴人）合約上沒有，該公司不施作」等語明 確（本院更㈠字卷㈡第42頁）。是被上訴人主張此監測 系統工程非其依約應施作工程項目範圍等語，即為可取 。
⒎關於停車場區域監視系統部分：依上訴人所提出之台北 市電機技師公會鑑定報告之結論 ()所載，現場5台監 視系統裝置與設計藍圖之位置及數量相符。除這5套監



視系統外，未有任何其他監視系爭之設計與裝置（原審 卷㈠第32頁）。而上訴人87年10月15日工程會議記錄表 內容摘要⒌亦記載「興雅市場之.... 區域監測系統... .，在頂順公司（即被上訴人）合約上沒有，該公司不 施作」等語明確（本院更㈠字卷㈡第42頁）。是被上訴 人主張其無施作上訴人所指監視系統工程之義務，亦為 可取。
⒏綜上，上訴人以90年5月19日共同會勘仍有上列9項未補 正之瑕疵為由，辯稱被上訴人尚未依約完工或施工程尚 有瑕疵，致雙方無法完成驗收付款手續等語，自無可採 。
八、上訴人以下列債權對被上訴人主張抵銷，有無理由？ ㈠不完全給付損害賠償請求4,749,184元部分：　　　被上訴人施作系爭工程，並無上訴人所稱發電機之循環馬　　　達、發電機用冷卻水塔、發電機輸出開關、發電機並聯同 　　步盤、空氣斷路器，違反系爭契約之約定；冷熱水管接頭 　、彎頭非不鏽鋼配件；緊急發電機有並聯不順或並聯不上 之情形；乾粉滅火器（有空瓶）未檢查裝置、未完成每層 設總電錶，公用電錶未依坪數大小分攤、商場監視系統未 裝設、商場及B4垃圾冷藏處理室，欠缺設備、商場B2生鮮