臺灣高等法院民事判決 96年度建上字第105號
上 訴 人 汛浩有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 尤伯祥律師
甲○○
被 上訴人 佑麒工程開發有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 張靜怡律師
複 代理人 陳學驊律師
上列當事人間給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國96年7
月31日臺灣板橋地方法院95年度建字第87號第一審判決提起上訴
，本院於98年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（減縮部分除外）關於命上訴人給付超過新台幣參佰肆拾柒萬參仟參佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔百分之二十一；餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人於民國（下同）95年2月7日 訂立工程合約書 (下稱系爭合約 )，工程總價為新臺幣（下 同）8,400,000元，由伊為上訴人施作位於臺北市○○路185 號2樓「內蒙古小肥羊餐廳 」裝修工程，伊已依約施作完工 ，上訴人亦於伊完工後，入場為餐廳開幕準備及試賣，並於 95年5 月27日正式開幕經營迄今。上訴人於裝修期間，依系 爭合約第7 條規定要求變更或追加工程，伊均完全配合上訴 人之需求完成，計有系爭合約變更、追加增設工程1,599,40 0元（含增設工程1,049,400元、增設樓梯及入口工程550,00 0元）、額外施作之招牌工程204,600元，扣除追減工程290, 000元，連同上訴人尚未支付之工程剩餘款4,400,000元（含 1、2期工程款1,040,000元及尾款3,360,000元），上訴人共 積欠5,914,000元工程款未付等情， 爰依買賣、承攬契約之 法律關係，求為命上訴人給付5,914,000元， 並加計法定遲 延利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人始終未依約通知伊會同辦理驗收，自 不能依系爭合約第11條第1 項後段所訂擬制驗收約定視為完 工移交，且伊所提改善清單列明諸多施工瑕疵，被上訴人迄
今仍未改善，亦未通過驗收，伊迫於高額租金及預期應營業 收入損失之壓力下遷入營業，被上訴人竟主張應視為驗收通 過，對伊顯失公平。系爭工程既因未通過驗收而處於未完工 狀態，依民法第505條第1項規定，被上訴人對伊之工程款請 求權，並未屆履行期，伊自得拒絕給付。縱認被上訴人工程 款請求權已屆履行期，伊仍得以被上訴人承攬工作有瑕疵， 主張同時履行抗辯。又，被上訴人既未完工，依系爭合約約 定，被上訴人應以每日24,000元，按遲延天數賠償違約金予 伊，自系爭工程預定完工日即95年3 月31日翌日起算至今， 違約金累計達10,896,000元，已足以抵銷被上訴人請求之全 部金額。再者，被上訴人施工品質不良，構成不完全給付， 並多次拒絕伊修繕請求，伊為避免影響餐廳經營，只得自行 修補，依民法第227條、第213條第3 項之規定，伊自得請求 被上訴人賠償自行修補工程瑕疵費用254,700元， 尚待修補 瑕疵預估修繕費用178,994元，及預估修繕應停業5日之營業 損失604,995元，並據以主張抵銷等語，資為抗辯。三、原審判決命上訴人應給付被上訴人5,005,110元，及自95年8 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回被 上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已 告確定；上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院撤回追加 增設工程款1,599,400元、額外施作招牌工程款204,600元之 請求（即僅請求上訴人給付原尚未給付之工程款4,400,000 元），並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於95年2月7日訂立系爭合約，由被上訴人為上訴人施作 位於臺北市○○路185號2樓「內蒙古小肥羊餐廳」裝修工程 ，工程總價為8,400,000元。
㈡上訴人尚未給付原工程款4,400,000元。五、被上訴人得請求上訴人給付承攬報酬
㈠兩造已於95年3 月31日會同辦理驗收，並依約交付改善清單 ：
①系爭合約預定完工日為95年3 月31日，依合約第10條：「本 工程自合約訂定日起生效，至工程完竣驗收，雙方正式手續 完成後自動消失。」、第11條第1項：「 當乙方（即被上訴 人）依合約工程估價單所列項目完成無誤時，應即通知甲方 （即上訴人）會同辦理驗收，甲方於乙方提出完工後，15日 內簽署驗收證明本工程視為完工移交；若甲方於乙方提出完 工後並請求簽署驗收證明之日起，15日內仍未簽署或甲方已
遷入使用，本工程亦視同已完工移交甲方。」、第2項：「 雙方辦理驗收時，如發現有部分瑕疵，乙方應即開列改善清 單交甲方，在雙方議定之期限內負責修繕完成。」之約定， 可知完工後須經驗收程序。查，兩造確於95年3 月31日辦理 驗收，有上訴人法定代理人乙○○親筆書寫之改善清單影本 1 紙在卷可按（見原審卷第92頁），核與上訴人亦自陳：「 系爭工程預定完工日即95年3 月31日當天，上訴人因遲未獲 被上訴人通知辦理驗收，上訴人法定代理人乙○○遂指派證 人戊○○先行前往檢查工程狀況，發現諸多瑕疵後回報。上 訴人法定代理人乙○○據報後，隨即偕同戊○○，及上訴人 公司另一職員吳哲明一同至系爭工程現場檢視瑕疵，並由乙 ○○做成紀錄，並通知被上訴人前來改善瑕疵。被上訴人法 定代理人丙○○隨後依通知前來，乙○○乃交付上述手書之 改善清單並口頭要求被上訴人限期改善全部瑕疵（改善期間 係15日或18日，目前因時日已久，又無書面紀錄，故無法確 定）。」（見原審卷第226頁 ）等情相符。依該清單記載之 內容「入口吊燈簾太長、草皮發霉、桌面及鏡面玻璃磨損、 地板不平、中隔板玻璃搖、吧台拉簾軌不齊、靠窗桌位大小 不齊…」等，顯係逐一檢視後，認應予改善之清單，足認已 經過驗收程序。故，上訴人抗辯上開手書之改善清單係上訴 人法定代理人乙○○獨自在施工現場，根據當時現場情形製 作，稍後用以要求被上訴人公司改善，並非兩造會同一起製 作，自非被上訴人所稱之會同驗收云云，自不可採。 ②又，兩造於95年4月下旬某日（按應係4月28日）第2 次會同 辦理驗收，亦據證人即上訴人前財務人員戊○○於原審證稱 ：「…… 每2天我都會到現場去，我有向總經理報告，印象 中到4月中招牌還在弄，我認為沒有完工… 總經理（即上訴 人法定代理人乙○○ ）在四月二十幾（按應係4月28日）有 要我約簡先生來辦驗收，簡先生有來…驗收時簡先生（即被 上訴人法定代理人）、李小姐、我們公司的人都在場，我負 責驗收，那天驗收還有一些小瑕疵（草皮發霉、油漆髒亂） ，我們要求改善，之後有來改善，我們有說5月13日要試賣 ，請他盡量趕在試賣前完成」等語屬實（見原審卷第206頁 ）。又依證人李珮君於95年4月28日所攝照片（附於卷末證 物袋內照片集）照片編號1863、1911及1912中出現之4人， 均為上訴人之員工，其中1863號照片中左側男子即為證人丁 ○○（英文名Jimmy），右側之男子則為上訴人法定代理人 乙○○，此為上訴人所不爭執，亦可證明兩造確實有於95年 4月28日會同進行瑕疵修補後之複驗，至為明確。 ③經前述2次驗收後，足證95年3月31日第1 次驗收時列明改善
清單要求限期改善之瑕疵，已於95年4月28日第2次複驗時改 善，第2 次驗收時，雖又發現有草皮發霉、油漆髒亂等小瑕 疵部分，此經證人戊○○證稱：「那天驗收還有一些小瑕疵 （草皮發霉、油漆髒亂），我們要求改善，之後有來改善」 等語明確，惟承攬係以工作之完成為目的之契約，於依當事 人之約定，發生預期之結果時，即可謂承攬之工作業已完成 。系爭工程於95年4月28日第2次複驗時，既僅有草皮發霉、 油漆髒亂等小瑕疵，已如上述，該小瑕疵並不影響上訴人之 營業使用，被上訴人自已依合約規定施工，雖小瑕疵於95年 4月28日之後始補正，仍應認承攬之工作於95年4月28日第2 次複驗時已完成，且合乎契約之本旨（最高法院95年度台上 字第1242號判決參照），故被上訴人係於4 月28日已修補完 成（按95年3月31日第1次驗收，因有太多待改善事項，難謂 符合上訴人預期之結果，爰不以該日認定為完工）。 ④因之，兩造於辦理驗收時發現之瑕疵，既經雙方會同查驗明 確，被上訴人亦依上訴人法定代理人親筆書寫之改善清單而 補正，雖上開改善清單係由上訴人法定代理人親筆書寫，非 被上訴人所開列，因清單僅係證明之方式，如無爭執，由兩 造任何一方書立均可，並不影響驗收之適法性，故上訴人抗 辯依合約第11條第2 項約定驗收時之瑕疵改善程序，應由乙 方（即被上訴人）開列改善清單交甲方（即上訴人），而上 開改善清單非被上訴人開列之改善清單，與合約書第11條第 2 項之驗收程序不符云云，自不足取。
㈡被上訴人已交付上訴人使用：
①上訴人於95年5月13日試賣，95年5月27日正式開幕營業迄今 一節，為上訴人所自承，依合約第11條第1項：「 若甲方於 乙方提出完工後並請求簽署驗收證明之日起，15日內仍未簽 署或甲方已遷入使用，本工程亦視同已完工移交甲方。」之 約定，系爭工程既已於5月13日即上訴人為試賣之日，交付 上訴人營業使用，上訴人抗辯瑕疵尚存在，未通過驗收，若 認系爭工程已驗收完工，對上訴人顯失公平，且造成由上訴 人負擔不利益之不公平結果云云，自屬無據。
②按，承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工 作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。定作人於支 付報酬前，固得檢查工作物是否合於契約之約定，以決定應 否支付報酬，倘定作人於受領工作物後，經過相當時間未表 示異議者，承攬人既經交付工作物，定作人即有支付報酬之 義務。縱嗣後發見工作物有瑕疵，亦僅後於民法第498 條所 定法定期間內請求修補，或解除契約，或請求減少報酬或賠 償損害，而不得拒付報酬（最高法院82年台上字第1440號判
決參照），茲被上訴人既已交付工作物予上訴人，自得請求 給付承攬報酬。
③按，承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少 或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第49 2 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任， 固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸 責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務 不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者 ，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害 ，並有民法第264條規定之適用（最高法院89年台上字第412 號判決參照），茲瑕疵既已修補完成，上訴人主張同時履行 抗辯，自不可採。
六、上訴人主張被上訴人應按日賠償24,000元之違約金： ㈠依系爭工程合約書附件第2 頁所載：「違反約定：2.雙方正 式簽約後，倘因乙方之因素而無法如期完工，乙方須賠償甲 方營業損失，依延長天數計算，每天需賠償甲方新台幣24,0 00元，此金額由甲方需付乙方之工程尾款中扣除。」，故上 訴人得主張被上訴人應按日賠償24,000元之違約金，並得自 工程尾款中逕予扣除。
㈡按，給付遲延責任與物之瑕疵擔保責任，其規範目的、構成 要件與法律效果均有不同，倘已於約定期限內依債務本旨提 出給付者，縱物有滅失或減少其通常或契約預定效用之瑕疵 ，除應負物之瑕疵擔保責任外，並不負給付遲延之責（最高 法院93年台上字第1048號判決參照）；承攬工作物之交付與 瑕疵之修補亦同，係屬二事。又，承攬係以工作之完成為目 的之契約，於依當事人之約定，發生預期之結果時，即可謂 承攬之工作業已完成。系爭工程於95年4月28日第2次複驗時 ，既僅有草皮發霉、油漆髒亂等小瑕疵，已如上述，該小瑕 疵並不影響上訴人之營業使用，被上訴人自已依合約規定施 工，雖小瑕疵於95年4月28日之後始補正， 仍應認承攬之工 作於95年4月28日第2次複驗時已完成，且合乎契約之本旨（ 最高法院95年度台上字第1242號判決參照）。茲被上訴人未 能按約定於95年3月31日完工，遲至上訴人於95年4月28日第 2 次驗收時始完工，已如上述，計遲延28日。 ㈢按，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行 時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法 第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性 違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所
生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債 權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支 付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當 事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無 從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2 項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年台上字第1620號 判決參照）。系爭合約雖約定「倘因乙方之因素而無法如期 完工，乙方須賠償甲方營業損失，依延長天數計算，每天需 賠償甲方新台幣24,000元」等語，然兩造就違約金之性質並 未明文約定，且無從依當事人之意思認定違約金之種類，爰 依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金，故上訴人主 張係懲罰違約金（見本院卷第143頁），自不可取。 ㈣按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民 法第252條所明定， 此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之 事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量 、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約 定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約 金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。 況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現 ，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對 方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意 識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約 金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定 金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現 社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦 應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年台上字第 909號判決參照 ）。查，被上訴人並未主張該約定有何過高 之情事，復未舉證有顯失公平之情形，基於契約自由原則及 處分權主義，法院應予尊重，爰依兩造之約定，按日賠償24 ,000元計算。
㈤被上訴人未能按約定於95年3 月31日完工，遲至上訴人於95 年4月28日始完工，已如上述，計遲延28日，共應給付672,0 00元之違約金（計算式：24,000×28＝672,000元 ），上訴 人主張迄今累計達10,896,000元云云，自無可取。七、上訴人主張被上訴人應負保固責任，其因修補工程瑕疵所支 出之費用，為抵銷抗辯部分：
按，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用；又，因可歸責於債務 人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或
給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之 損害者，債權人並得請求賠償（民法第493條第1、2 項、第 227條第1、2 項參照)。查：
㈠上訴人遷入營業後，陸續發現部分工程瑕疵，自行修補支出 費用25萬4,700元， 有自行修補之估價單、統一發票、請款 單、收據、支出證明單、工程材料報價單、工程材料請款單 等單據影本在卷可按（見原審卷第178-197頁、第244頁）， 被上訴人亦未爭執，此部分均在系爭合約第8 條所規定自完 工之日起保固1 年之保固責任範圍內，上訴人就所支出25萬 4,700元自得主張抵銷。
㈡上訴人主張目前尚待修補之瑕疵，計有全場天花板噴漆（脫 落處理）、廁所走廊天花板修復、收銀台後方文化石修復、 一樓樓梯踏步縫隙過大補滿、橫樑補坑坑洞洞等項目，經上 訴人委託捷川設計工程股份有限公司鑑定，並預估須修繕費 用17萬8,994元， 固據提出捷川設計工程股份有限公司估價 單影本1紙為證（見原審卷第268頁）。惟此部分既屬預估費 用，上訴人並未實際修補，自不能認定主張為真正，況自95 年5 月13日完工遷入，迄今已逾3年，非合約第8條所約定自 完工之日起保固1 年之保固責任範圍，故上訴人主張此部分 抵銷云云，自不可取。
㈢另，上訴人主張其經營之內蒙古小肥洋餐廳每日平均營收約 16萬元，每日利潤5萬6,000元，全部員工薪資每月約115 萬 元，每日平均約3萬8,333元；管消費用每月約80萬元、每日 平均約2萬6,666元， 總計實際營業損失約每日12萬0,999元 ，停業5 日之損失為60萬4,995元 (見原審卷第269頁）部分 ，上訴人並未提出證據以實其說，復無任何有關會計帳冊及 申報營業稅、營利事業所得稅之商業會計憑證等資料可佐， 其此部分抵銷抗辯，自不足採。
㈣綜上，上訴人得依民法第227條第1項、第2項及第213條第3 項之規定，請求被上訴人支付修補費用，並據以抵銷之金額 為25萬4,700元。
八、依上所述，被上訴人得請求承攬報酬之金額為4,400,000元 ，上訴人得主張抵銷之金額為926,700元（計算式：672,000 ＋254,700＝926,700元），經抵銷後，被上訴人得請求之金 額為3,473,300元（計算式：4,400,000－926,700＝3,473,3 00）。
九、綜上所述，被上訴人得依承攬契約請求上訴人給付報酬3,47 3,300元， 逾此部分之請求，為無理由，不應准許，原審就 上開不應准許部分，判命上訴人給付，並為假執行之宣告， 於法尚有未合，不應准許，是以上訴人提起上訴指摘原判決
不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決如主文第2 項所示；至未逾3,473,300元部分， 原審判命上訴人給付本 息，並為假執行及免為假執行之宣告，尚無不合，上訴論旨 求予廢棄改判為無理由，應予駁回。被上訴人另依買賣契約 之法律關係為請求部分，屬請求權競合，其勝訴部分，爰不 再論述，其敗訴部分，本件係承攬關係而非買賣關係，被上 訴人依買賣關係請求，自屬無據，其他駁回理由，與前述相 同。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 25 日 民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲
法 官 黃國忠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 98 年 8 月 25 日 書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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