臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(三)字第60號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王東山 律師
林孝甄 律師
許富雄 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院91年度訴字第1285號，中華民國91年11月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第12940號
），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，運輸空氣槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年。扣案空氣槍壹枝（槍號管制編號0000000000）、槍套壹副、白色紙袋壹個，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）91年6 月27日晚間8 時許，在其赴印 尼旅遊期間，於印尼雅加達某不知名之商場，以印尼幣15萬 元之價格，向不詳姓名之人購買，具有殺傷力之印尼製，槍 管有「MINI17745MM」、槍托有「BENYAMINSUPERUNYIL」文 字、制式口徑4.5釐米之空氣槍一枝（槍枝管制編號00000 00000）及供前揭空氣槍所使用非屬槍砲彈藥刀械管制條例 所規範之鉛彈丸3盒共194顆。嗣於同年7月9日晚間，在未事 先申請許可，亦未申報，基於運輸及私運管制物品空氣槍之 犯意，先以原先配置之槍套裝入該空氣槍後，復再以中華航 空公司人員所提供贈與予甲○○之白色紙袋加以包裝個別托 運（托運行李編號CI491223號），鉛彈丸則全數放置於其另 1托運行李內，自印尼雅加達機場搭乘中華航空公司編號67 8號班機抵達桃園中正國際機場，而將該空氣槍輸入臺灣地 區及上開鉛彈丸攜帶入境。旋於同日（9日）晚間8時45分許 ，為內政部警政署航空警察局人員及海關人員，在中正國際 機場第一航廈入境海關室八號檢查檯當場查獲，並扣得鉛彈 丸3盒共194顆（其中3顆經鑑定試射已滅失）及前開具殺傷 力之空氣槍1枝（含槍套）及包裝槍枝之槍套1副及外包所用 之白色紙袋1個。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
被告之辯護人就中華航空公司2003年4月2日2003PS/TZ00244 號函及內政部警政署刑事警察局95年8月14日刑鑑字第09501 03457號函主張無證據能力等語。查中華航空公司前函說明 二、三之內容，係轉述該公司在印尼機場地勤人員MS.Sandr ina之陳述，係被告以外之人在審判外之言詞陳述，依刑事 訴訟法第159條之規定，自無證據能力。至於該函說明一之 內容，係中華航空公司說明該公司就槍枝託運之處理作業流 程，依刑事訴訟法第159條之4第3款，自有證據能力。又按 刑事訴訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。查內政部警政 署刑事警察局前開95年8月14日函，係鑑定扣案空氣槍得否 發射金屬球丸之鑑定意見，然該鑑定書並無鑑定人之具結結 文，依上開說明，該鑑定書自無證據能力。
貳、實體事項：
一、上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時地，購買印尼製制式口 徑4.5釐米之空氣槍一枝及供該槍枝使用之鉛彈194顆，未經 申報，即將槍枝以托運行李方式進入臺灣等語不諱，惟矢口 否認前開犯行，辯稱：因於91年間印尼可合法買賣空氣槍， 伊不知該空氣槍在臺灣屬管制物品云云。查：
㈠、被告甲○○對於自印尼攜帶上開空氣槍進入臺灣，並於上 開時地經警查獲之情坦承不諱，復有臺北關稅局扣押貨物 、運輸工具收據及搜索筆錄、X光檢查儀注檢行李報告表 、托運前開槍枝之編號CI491223號托運條、甲○○之旅客 入出境記錄查詢表各一份、現場查獲照片8幀附卷及空氣 槍1枝（含槍套1一副），及用來包裝前開槍枝所用之白色 紙袋1個扣案可資佐證（見偵卷第7頁至第13、第20頁至第 20之1頁）。又前開扣案空氣槍經送請內政部警政署刑事 警察局鑑驗結果，認該槍枝（槍枝管制編號0000000000） 係屬口徑4.5釐米制式空氣槍，以壓縮氣體為發射動力， 機械性能良好... 以美國OEHLERRESE ARCH 廠製MODEL55 型測速儀，以待測槍枝裝填子彈或充填（壓縮）氣體及彈 丸後，加以發射測試其發射速度，測試詎離為槍口距第1 測定點50公分，第1測定點距第2測定點200公分之方法測 試發射速度，儀器之誤差率為正負百分之0.1，另經該局 以實際裝填口徑4.5釐米之鉛彈3顆試射結果，測得其發射 速度及單位面積動能分別為：第1顆為每秒40公尺，計算 其動能為5.88焦耳，單位面積動能為每平方公分36.97焦 耳。第2顆為每秒130公尺，計算其動能為5.07焦耳，單位 面積動能為每平方公分31.88焦耳。第3顆為每秒137公尺
，計算其動能為5.63焦耳，單位面積動能為每平方公分35 .4 焦耳，有該局91年7月18日刑鑑字第09 10184342號槍 彈鑑定書在卷可憑 (見偵卷第30頁至第35頁)。而依該局 之槍枝殺傷力鑑驗說明：㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊 動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能 力。㈡該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達 每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢依日本科 學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公 分20焦耳則足以穿入人體皮肉層。則本案扣案之上開槍枝 之單位面積動能，既可穿入豬隻皮肉層，堪認均足以穿入 人體皮肉層而具有殺傷力。是扣案之空氣槍屬槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍枝，自堪認定。 被告雖否認知悉扣案之空氣槍具有殺傷力，且以為是BB槍 云云，辯護人亦為被告辯護稱：被告在印尼所試射者，僅 係如一般玩具業者提供之保麗龍薄靶 即令一般玩具槍或 BB槍亦能射穿該靶，故被告無法從該次試射中知悉該空氣 槍有殺傷力云云。惟被告於警詢時自承：該槍枝在印尼時 有試射過等語（見偵卷第6頁背面），核與證人即被告之 妻乙○○（即高玉婷）證稱：91年間與被告是男女朋友關 係，曾經和被告一起去買過空氣槍；被告買槍時當場有對 著牆壁保利龍試射子彈等語（見本院更㈠卷第129頁背面 至第131頁）相符，是被告曾以上開空氣槍試射之事應係 屬實。而參酌上開鑑定意見，本件空氣槍射擊力道足以穿 入豬皮肉層，被告既曾親身試驗該空氣槍之發生之動能， 應可以實際感受到扣案槍枝發射所產生之強大威力，此猶 如以其他制式手槍射擊保麗龍時亦可感受到其強大之殺傷 力般，或BB槍無殺傷力惟仍有動能可產生穿透力不同，而 以不同槍枝之射擊，動能感受不因試射標靶不同而有異。 又被告自承：有在玩玩具手槍，但所玩之玩具手槍子彈都 是塑膠的等語（參見本院更㈠卷第181頁背面），而一般 BB槍所使用者係塑膠圓形子彈，本件被告購買空氣槍時， 同時購買事實欄所載同時遭查扣之鉛製彈丸，可見被告對 於上開空氣槍非屬發射塑膠彈丸知之甚明。再參諸對於槍 枝殺傷力之認知，僅需主觀上認知所持有之槍枝，足以對 於人體造成相當之傷害即可，無須詳知如前開鑑定書所載 之動能數據。從而，被告與辯護人上開否認知悉扣案空氣 槍具殺傷力所辯，核屬託詞，難以採信。
㈡、次查，被告於警詢時供承：出入境20次等語（見偵卷第5 頁），於偵查中陳稱：在離境前一天朋友才告知攜帶槍入 境要申報，因來不及伊才直接問華航人員（見偵卷第26頁
及背面、第49頁背面），復於本院前審供認：本件沒有申 報；... 回國時，在飛機上及機場有看到攜帶槍枝是違法 的資訊等語（見本院更㈠審卷第181頁背面、更㈡卷第97 年10月22日訊問筆錄），是被告既已知攜帶空氣槍進入臺 灣地區須經申報，其對在臺灣地區不得任意持有空氣槍自 有一定之認識。況被告亦知詢問航空機人員托運扣案空氣 槍情形，是被告既有多次入出境及在機場、飛機上獲得前 開不得攜帶槍枝之資訊，其自不可能不知我國係屬對於槍 枝有管制之國家，則被告對於該空氣槍不得任意運輸進入 我國應知之甚稔。再依本院前審函詢中華航空公司有關被 告托運槍枝之處理情形，該公司函覆略稱：公司係配合各 地機場安檢單位執行，對槍彈等相關物品需分別獲得安檢 單位認可後以托運行李方式運送等語（見本院上訴卷第34 頁)。是苟被告對扣案槍彈是否可攜帶入境，自應依法申 報，由機場安檢單位認可後始可決定是否攜帶入境，乃捨 此不為，僅向不具認定資格及能力之航空公司人員詢問， 足見被告係心存僥倖而攜帶槍枝闖關。至依被告所提印尼 當地所攝之照片，暨駐印尼代表處函，印尼政府係於94年 8 月開始禁止於市上流通、販售任何型式槍枝，被告為本 件行為時，係在此之前之91年6、7月間，在印尼似得公開 販售及取得空氣槍，是除有空安問題而應扣留外，該機楊 之安檢人員自無阻止被告托運該槍返臺之理。反之，我國 為查緝具有殺傷力之槍砲彈藥之國家，且在臺灣地區並無 任何得公開展售制式空氣槍之商場，兩國國情不同，自難 以被告於91年間得在印尼自由買賣空氣槍，即認被告無認 識我國不得持有及攜帶任何槍枝之規定。則被告前開所辯 要屬卸責之詞，無足可採。至於被告之辯護人提出之警政 署保安組警務正楊肇元在網路論壇回覆民眾詢問所示：「 供空氣槍使用之口徑4.5MM及5.5MM鉛彈丸非屬槍砲彈藥刀 械管制條例管制之子彈，輸入毋須主管機關許可」等資料 （見本院更㈡卷第28頁、第33頁），辯稱鉛彈在台灣地區 可以公開販賣，上訴人攜帶扣案之鉛彈三盒入境部分，並 不構成犯罪云云。惟查，鉛彈丸非屬槍砲彈藥刀械管制條 例第4條第2項所稱之子彈 (詳後述)，自可任意買賣、運 輸及持有，而此與前開扣案之空氣槍是否具有殺傷力，係 分屬槍枝或子彈不同之違法物品，自不得據該說明，而就 被告運輸空氣槍為有利之認定。
㈢、被告雖另辯稱，買槍係為擺在家作裝飾用云云（見偵卷第 26 頁）。惟被告於檢察訊問時自承：鉛彈是回來要用的 等語（見偵卷第49頁反面），且如係裝飾用，放置槍枝即
可，何以連同前開鉛彈丸亦一併運回臺灣，被告所辯裝飾 用云云，應為卸責之詞，不足採信。
二、按所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其 有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運 抵目的地為完成犯罪之要件。而以運輸特定物成立之罪，並 不以兩地間直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂 迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之物 移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為 「運輸」行為之一種（最高法院92年臺上字第5426號判決意 旨參照）。查被告既係由印尼攜帶扣案槍枝進入我國國境， 主觀上應有運輸之認識，則被告運輸前開管制進出口物品空 氣槍入境我國，即可認定。綜上各情，被告所辯，應為事後 卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。三、新舊法之比較:
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年 2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項 訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合， 而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，刑法第2條本身雖經修正 ，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之 問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適 用之刑罰法律。
㈡、被告行為後，刑法第42條已於94年2月2日修正，修正前刑 法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下 折算一日」，依已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條前 段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條提高並 折算後，易服勞役折算標準應以新臺幣3百元至9百元折算 1日；而95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段 規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3百元折算1日 」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定 ，較有利於被告，就易服勞役之規定，應適用新法之規定 。至於緩刑之規定，新法新增舊法所無之負擔，自以舊法 較有利於被告。
㈢、又槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1月26日以華總 一義字第09400010101號令修正公布，並自94年1月28日生 效施行，原條例第8條與第10條、第11條合併修正移列為 修正條文第8條，原條例第10、11條刪除；修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可運輸空氣槍，其法 定刑為處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰
金，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之法定本罰 則變更為處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。比較結果，自以修正之規定較有利於被 告。
㈣、從而，依刑法第2條第1項前段之規定比較新舊法結果，刑 法部分，除易服勞役之規定外，應適用修正前之規定，槍 砲彈藥刀械管制條例部分，應適用修正前之規定。四、按槍械係屬行政院依懲治走私條例第2條第3項之授權所公告 管制物品項目規定之甲項管制進出口物品。惟其中甲項管制 進出口物品所定之「槍械」，在該條例及公告均未加定義， 應係指槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之「槍 砲」而言（見最高法院97年臺上字第4566號判決理由第三點 ）。而本案扣案空氣槍，依上開鑑定，搭配扣案鉛彈使用結 果，具殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款 所稱之「槍砲」無疑。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第1項之罪及懲治走私條例第2條第1項之私 運管制物品進口罪（按起訴書漏引懲治走私條例之罪名）。 被告持有空氣槍之低度行為，應為其運輸之高度行為所吸收 ，不另論罪。而被告以一行為觸犯前開二罪名，為想像競合 犯，應依修正前刑法第55條從一重之違反修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第1項之罪處斷。公訴人就被告所犯之懲治 走私條例第2條第1項之私運管制物品罪，固漏未記載其罪名 及法條，惟事實欄有敘明，且此部分與起訴之違反槍砲彈藥 刀械管制條例罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院 自應併予審究。查被告行為時甫滿18歲，且被告曾住居於印 尼，在當時印尼未管制空氣槍，再由被告返國時未將槍枝分 解，逕行攜帶自外型即可判定可能係槍枝之空氣槍闖關，雖 無違法性認識錯誤而無法避免之情形，然依被告年齡及居住 地區行為時無管制槍枝之客觀環境以觀，堪認其不知違法之 嚴重性，再考其所為犯罪情節尚不嚴重，得依修正前刑法第 16條但書減輕其刑。又被告並無前科紀錄，有本院被告全國 前案紀錄表在卷可參；其一時失慮，而攜帶槍枝返國；扣案 之空氣槍價值不高，雖有殺傷力，然非其他制式槍枝所可比 擬，而被告所犯罪名法定本刑為5年以上有期徒刑，併科新 臺幣1千萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，如科以法定最 低刑，猶嫌過重，本院認被告犯罪情狀足堪憫恕，依刑法第 59條酌量減輕。前述刑之減輕，有二原因，依刑法第70 條 規定，遞減之。
五、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠本件被告 犯罪後刑法於94年1月7日修正公布，自95年7月1日施行，且
槍砲彈藥刀械管制條例亦於94年1月26日修正公布，比較新 舊法條，應以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例之規定，較有 利於被告，原審亦未及比較新舊法，難謂適法；㈡被告運輸 鉛彈丸進入臺灣之行為不成立犯罪（詳後述），原審誤認為 成立該罪，亦有未洽；㈢被告所為符合修正前刑法第16條但 書之得減輕其刑之規定，原審認不符合上開規定，亦有未合 。被告提起上訴否認犯罪，固無可採，然原判決既有上揭可 議之處，應予撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、犯 罪時未受到任何刺激；犯罪手段平和、被告無前科紀錄，學 歷為國中畢業，智識程度不高；本件無實際被害人；暨被告 犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部 分諭知易服勞役之折算標準如主文之所示。被告未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表在卷可按 ，僅係因一時失慮致罹刑章，且於犯後均顯有悔意，足見其 經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑 以暫不執行其刑為當，爰併諭知緩刑肆年，以啟自新。扣案 之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、應依修正前刑 法第38條第1項第1款規定宣告沒收，另扣案用來包裝前開空 氣槍以利自印尼運輸進入我國境內所用之槍套一副及白色紙 袋一個，均為被告所有且係供其犯罪所用之物，依修正前刑 法第38條第1項第2款規定併予沒收。
六、不另為無罪之諭知：
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○於事實欄所載之時地，在印尼 雅加達某處之商場，購買供空氣槍使用之鉛彈194顆而持 有之，於91年7月9日，自雅加達搭乘飛機返台，並攜帶上 開子彈置放於托運行李中，嗣於當日20時50分許，自桃園 中正國際機場入境時，旋經警發覺而查獲，因指被告另涉 犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之罪。 ㈡、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，指供該條例第4條第1 項第1款所指各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺 傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物，同條例第4條第1項第 2款定有明文。則以該條例之立法例，既將砲彈、子彈與 其他具有殺傷力或破壞性之炸彈、爆裂物同列，足見子彈 本身即須具備殺傷力而言，倘係單純彈丸 (例如鋼珠、彈 珠)，而不具底火 (即俗稱火藥)作為發射或破壞動能，即 難認不具火藥之彈丸係該條例第4條第1項第2款所稱之子 彈。查扣案之鉛彈並無裝填火藥，僅係由扣案之空氣槍以 壓縮氣體為發射動力（見偵卷第31頁），是其本身自無任 何殺傷力可言。又本件扣案之鉛彈丸係直徑4.5釐米錐形 體，此有前開鑑定書及所附照片可稽 (見偵卷第31頁、第
35 頁)，是以扣案之鉛彈丸既無任何底火作為動能，純係 由扣案之空氣槍以壓縮氣體為發射動力，可知只要形狀、 直徑相符之4.5釐米錐形彈丸，即足為扣案空氣槍之子彈 ，非以扣案之鉛製彈丸為唯一發射標的，果認扣案之鉛彈 丸即係該條例第4條第1項第2款所稱之子彈，則不問使用 目的，一般人持有不具底火之同形狀、直徑之各類金屬製 之彈丸，即屬觸犯同條例第12條之罪？此當非立法者所欲 規範之目的。參諸被告之辯護人所提出警政署保安組警務 正楊肇元在網路論壇回覆民眾詢問所示：「供空氣槍使用 之口徑4.5MM及5.5MM鉛彈丸非屬槍砲彈藥刀械管制條例管 制之子彈，輸入毋須主管機關許可」等語（見本院更㈡卷 第28頁、第33頁），益證本件扣案之鉛彈丸不屬該條例所 規定之子彈。從而，被告之行為核與槍砲彈藥刀械管制條 例第12條第1項之罪構成要件未合。惟檢察官就此部分與 前開經起訴本院認定有罪部分，係以想像競合犯之裁判上 一罪起訴，爰不另為無罪之諭知，且扣案之鉛彈依法不得 諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第55條前段、第59條、第38條第1項第1款、第2款、第16條但書、第74條，修正後刑法第42條第3項前段，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 26 日 刑事第二十二庭審判長法 官 何菁莪 法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 強梅芳
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日