臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第788號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現另案羈押於臺灣臺北看守所）
選任辯護人 蔡明𤋮律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
板橋地方法院96年度訴字第1773號，中華民國97年12月5 日第一
審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第1722
1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓禁藥部分撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。扣案如附表二所示之物沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與駁回上訴部分（未經許可持有改造手槍部分）所處之刑，應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子 彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，於民 國九十五年五、六月間某日，在臺北縣三重市○○路○段十 六號十一樓之二住處，自某真實姓名、年籍不詳綽號「蓮霧 」之成年男子處，取得如附表一所示之改造手槍及如附表一 之一所示之子彈，將之置放在上址住處，而未經許可持有之 。
二、甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）為毒品 危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，並經 行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不得轉讓，竟基 於轉讓甲基安非他命之犯意，於九十五年七月十三日某時， 在上址住處，無償提供數量不詳、重量未達十公克之第二級 毒品甲基安非他命予乙○○施用一次（乙○○所犯違反毒品 危害防制條例案件，業經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒 戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣板橋地方法院檢察 署於九十五年九月七日以九十五年度毒偵字第四九二八不起 訴處分書為不起訴處分確定在案）。
三、嗣於九十五年七月十四日上午十時許，警方依據情資，至甲 ○○上址住處執行搜索，扣得甲○○持有如附表一、附表一 之一所示之槍、彈及如附表二所示之第二級毒品甲基安非他
命，因而查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴範圍：
原審判決被告甲○○犯未經許可持有具有殺傷力之改造手槍 罪，處有期徒刑三年十月，併科罰金新臺幣五萬元，又判決 持有第一級毒品罪，處有期徒刑六月；另就被告被訴轉讓禁 藥部分，諭知無罪。上訴人即檢察官僅就原審諭知無罪之轉 讓禁藥部分上訴，而上訴人即被告就原審判決未經許可持有 改造手槍部分上訴，至持有第一級毒品部分撤回上訴（見本 院九十八年五月二十七日審判筆錄第二頁），故本院僅就被 告被訴未經許可持有改造手槍部分及轉讓禁藥部分審理。至 如原審判決被告持有第一級毒品部分，未經檢察官上訴，並 經被告上訴後嗣撤回上訴，業已確定，先予敘明。貳、程序方面：
一、按乙○○、丙○○於警詢時之證述，係被告以外之人於審判 外之陳述，依據刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定， 屬傳聞證據，並經辯護人援引原審辯護人之主張，以屬於審 判外之陳述而不予同意作為證據（見本院九十八年三月十九 日準備程序筆錄），且檢察官並未釋明上開證據有傳聞證據 之例外，而不具證據能力。
二、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第一百五十九條至 一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百 五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力（如第 一百五十九條之一第二項），但當事人未抗辯其有例外否定 證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。 又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述， 包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判 期日中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示不爭執 ，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議（辯護人僅主張證人乙 ○○、丙○○於警詢時之陳述無證據能力，業經本院予以排 除）。又該等證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第一百 五十九條至第一百五十九條之五規定，所引用之前開人證及 文書證據，均有證據能力。
參、認定犯罪事實之證據與理由：
一、訊據被告甲○○直承員警於九十五年七月十四日上午十時許 ，在其位於臺北縣三重市○○路○段十六號十一樓之二住處 ，所查扣如附表一、附表一之一所示之槍枝、子彈及如附表 二所示之甲基安非他命，均為其持有等情，並坦認未經許可 持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，惟矢口否認有何 轉讓第二級毒品之犯行，並辯稱：扣案之如附表二所示之甲 基安非他命係伊與乙○○、丙○○合資，由伊出面購得，旋 攜回上址住處放在桌上，伊不知乙○○有無拿取施用云云。二、經查：
㈠關於事實一即未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈部 分：
上開犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查中及本院審 理時坦承不諱（見九十五年度偵字第一七二二一號偵查卷第 二十二頁、第二十九頁、第一一０頁、第一五二頁、第一六 七頁），核與證人乙○○具結證述扣案槍枝、子彈係被告所 有等情相符（見前引偵查卷第一五０頁），復有如附表一、 附表一之一所示之槍、彈扣案可佐，而扣案如附表一、附表 一之一所示之槍、彈經鑑定結果，均具殺傷力（鑑定內容詳 如附表一、附表一之一所示），有內政部警政署刑事警察局 九十五年八月一日刑鑑字第０九五０一０五三二八號槍彈鑑 定書、九十六年十一月十二日刑鑑字第０九六０一六四六四 二號函在卷可稽（見前引偵查卷第一二二頁至第一二六頁、 原審卷第八十七頁），足佐被告上開任意性，核與事實相符 ，足資為斷罪科刑之基礎。被告於原審審理時，雖一度翻異 其詞，辯稱警方搜索地點非其住處，如附表一、附表一之一 所示槍、彈與其無關云云，然非僅與其先前於警詢、偵查中 之自白相矛盾，且與嗣於本院審理時坦白承認之情相齟齬， 復無其他證據足佐被告於原審時前開所辯為真，顯見被告於 原審時所為上開辯詞，乃事後卸責之詞，不足憑採，附此敘 明。是被告未經許可持有具有殺傷力之槍枝、子彈之事證明 確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
㈡關於事實二即轉讓禁藥部分：
⒈被告於九十五年七月十三日在臺北縣三重市○○街某網咖 店，向綽號「阿賢」之真實姓名、年籍均不詳之人取得第 二級毒品甲基安非他命，旋攜回上址住處放在上址住處桌 上任由證人乙○○施用，嗣於九十五年七月十四日上午十 時許為警查獲並扣得上開第二級毒品甲基安非他命等事實 ，為其於偵查中、原審準備程序及本院審理時直承在卷（ 見偵字第一七七二一號卷第一六七頁、原審卷第六十六頁 、本院九十八年五月二十七日審判筆錄第十五頁），核與
證人乙○○於偵查中具結證稱：「實際上的情況是我去三 重市○○路被查獲現場時，就已經有安非他命了，我沒有 拿錢出來叫他買，我去的時候只看到吸食器裡面有安非他 命，．．．是甲○○提供給我施用的，因為前一天晚上我 送他女朋友去急診，他感謝我，所以給我安非他命施用。 」（見前引偵查卷第一六五頁），及於本院審理時具結證 稱：「（你最後一次拿甲○○的安非他命吸食，是在什麼 時候？）．．．最後一次就是我被抓的那時候是九十五年 七月十三日。」、「（你最後一次拿的安非他命，就是在 家裡被搜到的安非他命？）是。」（見本院九十八年五月 二十七日審判程序筆錄第六頁、第七頁）各等語相吻合， 而證人乙○○於九十五年七月十四日為警查獲採尿送驗結 果，呈甲基安非他命之陽性反應，有臺北市政府警察局偵 辦毒品案件尿液檢驗委驗單，台灣科技股份有限公司九十 五年七月三十日濫用藥物尿液檢驗報告各影本一份在卷可 稽（見原審卷第七十五頁、第七十六頁），並有被告承認 其持有之如附表二所示之白色結晶體扣案可佐，經送驗檢 出第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北市政府警察局 九十五年年八月二十三日北市鑑毒字第四二一號鑑驗通知 書存卷足憑（見前引偵查卷第一四五頁）。又被告及證人 乙○○均稱所交付、收受之毒品為安非他命等語，惟查安 非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二 者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味 之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內 發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「 法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第二八二、二九二、二九 三頁）；再稽之被告為警查獲時所持有之白色結晶體，經 送驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，及證人乙○○經 警採尿送驗，亦呈甲基安非他命之陽性反應，已如前述， 綜合以觀，被告、證人乙○○所謂安非他命實係甲基安非 他命，應可認被告確有於九十五年七月十三日某時，在其 上址住處，無償提供數量不詳之甲基安非他命予證人乙○ ○施用無訛。
⒉被告雖辯稱：伊係與乙○○、丙○○合資購買扣案之甲基 安非他命，伊買回來後放在上址住處桌上，伊施用完後就 外出，伊不知道乙○○有沒有拿來施用云云。惟被告於警 詢時供稱：扣案之甲基安非他命是綽號「阿賢」者交付抵 償積欠伊之債務（見偵字第一七二二一號卷第二十六頁） ；於檢察官初次偵訊時亦為相同供述（見前引偵查卷第一 一０頁），迨至九十五年八月三十一日偵訊時始改稱扣案
之甲基安非他命係伊與乙○○、丙○○合資購買云云（見 前引偵查卷第一五一頁），其先後所述反覆、齟齬，上開 所辯已堪質疑。況證人乙○○迭於偵查中及本院審理時結 證否認與被告合資購買甲基安非他命之情，其雖曾於九十 五年八月三十一日、同年九月十八日檢察官偵訊時證稱： 「（九十五年七月十四日在三重市○○路○段為警查獲之 扣案毒品，為誰所有？）安非他命是我和甲○○一起買的 ，我不曉得丙○○是否有出錢」、「（當時查扣的毒品是 如何購買？）我去他那邊施用安非他命，但是他那邊原本 沒有，甲○○要我拿錢出來一起買，我就拿三千元給甲○ ○，是甲○○去買的，買多少我不知道，我有看到他拿一 包安非他命回來。」云云（見前引偵查卷第一五二頁、第 一六五頁），惟經檢察官質之：「出了三千元為什麼不知 道買了多少？」，證人乙○○即改稱：「實際上的情況是 我去三重市○○路被查獲現場時，就已經有安非他命了， 我沒有拿出來叫他去買，．．．甲○○叫我避重就輕的講 說：東西是大家一起出錢買的，這樣子他才不會多一條無 償供應安非他命的罪。」等語（見前引偵查卷第一六五頁 ），已堅決否認與被告合資購買扣案之甲基安非他命之情 ，被告上開所辯更難憑採。雖證人丙○○於偵查中亦證稱 ：扣案之甲基安非他命是伊與被告、乙○○合資購買云云 （見前引偵查卷第一四八頁、第一五二頁、第一六六頁） ，然此節業為證人乙○○所堅詞否認，已如前述，參以證 人丙○○對於出資金額、購買毒品種類、數量等合資重要 情節，或答不記得、或稱不清楚（見前引偵查卷第一六六 頁），益徵證人丙○○上開證述合資購買甲基安非他命乙 節，要係附和被告卸責之詞，缺乏憑信性，是被告所辯合 資購買云云，不足憑採。此外，被告取得扣案之甲基安非 他命後，旋攜回上址住處，置於桌上任由證人乙○○取用 等情，業據其於本院審理時供承在卷（見本院九十八年五 月二十七日審判筆錄第十五頁），核與證人乙○○上開證 述情節相符，被告嗣再翻異改稱：不知道證人乙○○有無 拿去施用云云，亦不足採。
⒊綜上，被告前揭所辯，無非推諉卸責之詞，不足採信。被 告確有於上開時、地，無償轉讓甲基安非他命予證人乙○ ○施用一次之事證業臻明確，此部分犯行亦堪認定，應依 法論科。
參、論罪：
一、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了
時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施 行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比 較適用之問題（最高法院九十五年度台上字第二二五０號判 決參照）。本件被告未經許可而無故持有具有殺傷力之改造 手槍、子彈，其持有乃行為之繼續，亦即一經持有該等槍枝 、子彈，犯罪即屬成立，但其完結須繼續至持有行為終了時 為止，性質上係屬繼續犯，故被告前、後之持有行為不容予 以割裂；是於法律有修正變更之際，茍一部犯行發生在法律 修正變動前之舊法時期，一部係在新法施行後所犯，因繼續 犯屬實質上之一罪，法律上須綜合前後犯罪行為而為單一評 價，自應依最後行為所應適用之新法處斷，再無新舊法比較 適用之問題。查刑法業於九十四年二月二日修正公布，且依 刑法施行法第十條之一規定，已於九十五年七月一日生效施 行。然被告最後持有行為之時點既為九十五年七月十四日， 已如前述，故本案此部分即無刑法第二條第一項但書規定之 新舊法比較適用問題。至於被告行為後，槍砲彈藥刀械管制 條例第七條固有修正施行，另同法第五條之二亦有修正（自 九十八年十一月二十三日施行），惟均與本件被告之犯行無 涉，被告辯稱：伊於修法之前在偵查中及審判中認罪應該是 必減云云，顯屬誤解，要無足採，合先敘明。
二、又按甲基安非他命業經行政院衛生署七十五年七月十一日衛 署藥字第五九七六二七號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁 藥，亦同時屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之 第二級毒品，依法不得轉讓。又按藥事法第八十三條第一項 係於九十三年四月二十一日修正公佈，同年月二十三日施行 ，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第八十三條第一項 之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下 罰金，與毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為六月以 上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金相較 ，自以藥事法第八十三條第一項之法定刑為重，參以毒品之 範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅 止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必 然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品 危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法 定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因 藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥 事法處罰（最高法院九十六年度臺上字第三五八二號判決意 旨參照）。又毒品危害防制條例第八條第六項規定，轉讓毒 品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定 之。依行政院於九十三年一月七日發布之「轉讓持有毒品加
重其刑之數量標準」第二條規定：「轉讓、持有毒品達一定 數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級 毒品：淨重十公克以上。…」。本件查無證據證明被告轉讓 甲基安非他命已逾淨重十公克，並無法定加重事由，依法條 競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第八十三條第一項 之轉讓禁藥罪。
三、核被告就犯罪事實一之所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例 第八條第四項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力 之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈 罪，另就犯罪事實二之所為，係犯藥事法第八十三條第一項 之轉讓禁藥罪。被告轉讓禁藥前後持有第二級毒品之低度行 為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時持有上 開槍彈，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第 五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第 四項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手 槍罪論斷。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應 予分論併罰。
肆、撤銷原判決關於轉讓禁藥部分之理由之理由： 原審未予詳究，就此部分誤為無罪判決，檢察官上訴指摘及 此，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告被告轉讓第 二級毒品予他人施用，戕害他人身心健康，兼衡其品行、智 識程度及犯後並無悔悟之具體表現等一切情狀，量處有期徒 刑八月。被告所犯轉讓禁藥之罪，其犯罪時間係在中華民國 九十六年四月二十四日以前，而所犯之罪復合於中華民國九 十六年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依法減其宣告刑二分之 一為有期徒刑四月。又扣案如附表二所示之物，經鑑驗後， 含甲基安非他命成分（總毛重三．三五公克、驗餘淨重共計 一．六三公克），另盛裝前開甲基安非他命之包裝袋八個， 因其上殘留之甲基安非他命已無法析離，或析離需費甚鉅， 與甲基安非他命均為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品 ，惟按法律之適用應一體適用，不得分割適用，本件既論以 被告違反藥事法之轉讓禁藥罪，則關於沒收亦應認甲基安非 他命係屬藥事法所規定之違禁物，爰依刑法第三十八條第一 項第一款之規定沒收。
伍、維持原判決關於未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪部分 之理由：
原判決就被告所犯未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪部 分，認被告此部分罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條 例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條、第五十 五條、第四十二條第三項等規定，並考量被告之犯罪動機、
目的、持有槍、彈之時間與數量、犯後態度等一切情狀，量 處有期徒刑三年十月，併科罰金新臺幣五萬元，並依刑法第 四十二條第三項之規定，就併科罰金部分諭知易服勞役之折 算標準。另說明扣案如附表一所示槍枝屬違禁物，不問屬於 犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收 ；如附表編號一之一所示子彈，已於鑑驗時經試射擊發，失 其違禁物性質，故不予宣告沒收。其認事用法，核無不合， 量刑亦屬允當。被告上訴以原審量刑過重為由，指摘原判決 此部分不當，為無理由，應予駁回。
陸、定執行刑：
又被告所犯上述未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪、轉 讓禁藥等二罪，為數罪，為數罪，已如前述，應依刑法第五 十一條第五款之規定，就本判決撤銷改判部分即其所犯上述 轉讓禁藥罪所處之刑，及與駁回上訴部分即未經許可持有具 有殺傷力之改造手槍罪所處之刑，定其應執行刑如主文第四 項所示。
柒、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨雖認被告另持有如附表一之二所示之子彈，係具有 殺傷力之子彈，惟經送請鑑定之結果，認不具殺傷力，有卷 附內政部警政署刑事警察局九十五年八月一日刑鑑字第０九 五０一０五三二八號槍彈鑑定書（見前引偵查卷第一二二頁 至第一二六頁）可徵，因槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥， 依該條例第四條第一項第二款規定，係指同條項第一款各式 槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類 炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺 傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，尚難認 被告持有上開物品之行為，犯有槍砲彈藥刀械管制條例第十 二條第四項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪，惟因檢察官 認與被告前開斷罪科刑之持有子彈犯行，屬實質上一罪之關 係，故不另為無罪之諭知。
二、公訴意旨另以：被告基於轉讓禁藥安非他命之概括犯意，於 如附表三所示時間、地點，先後多次轉讓禁藥安非他命予如 附表三所示之人，因認被告此部分亦涉犯藥事法第八十三條 第一項之轉讓禁藥罪嫌。經查：
㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五 十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定 不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例要旨參
照）。故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍 非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（ 最高法院三十年上字第一八三一號判例要旨參照）。又按刑 事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白， 不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據， 以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白 之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制， 明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除 該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相 當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為 必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使 犯罪事實獲得確信者，始足當之。另按施用毒品者，其所稱 向某人購買（或受讓）之供述，須補強證據以擔保其供述之 真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人， 況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕 其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之 可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於 其向某人購買（或受讓）毒品之供述，必須補強證據佐證， 以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證 明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品 者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施 用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而 足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之 懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
㈡檢察官認被告涉有前開轉讓安非他命犯嫌，無非係以被告於 偵查中之供述、證人乙○○、丙○○於警詢時及偵查中之證 述，及扣案不具殺傷力之空氣槍一支（含彈匣一個）、如附 表二所示甲基安非他命八包等證據為據。訊據被告固坦承本 件扣案空氣槍一支、如附表二所示甲基安非他命，為伊所有 之情，然堅決否認有此部分轉讓禁藥犯行，辯稱：伊未提供 安非他命如附表三所示之人等語。
㈢檢察官所指如附表三編號一、二所示之轉讓禁藥犯行部分， 無非係以證人乙○○、丙○○之說詞為論斷依據，二人之陳 述，屢有不一。證人丙○○證稱：「我是到甲○○住所，有 見到安非他命就自己拿來用。」（見前引偵查卷第一一一頁 ）；「不是他（按：指被告）拿給我，是我自己於．．．桌 上拿的。」（見偵查卷第一三０頁）、「是我們三人（按： 指被告、乙○○、丙○○）一起出錢合資購買的。」（見偵 查卷第一五二頁），「毒品是我們三個人一起出錢買的。」 、「我因為心情不好，所有拿來用，我以為那就是無償提供
，因為當時甲○○也在旁邊，所以我以為這樣也叫提供。」 （見偵查卷第一六六頁）各云云；證人乙○○則多次翻異其 詞，雖最後一次偵訊時，於證稱與被告合資購買毒品後，改 口指稱被告有如附表三編號一所示之轉讓禁藥行為（見偵查 卷第一六五頁），於本院審理時亦為如此證述（見本院九十 八年五月二十七日審判筆錄第四頁至第八頁），惟其歷次偵 訊時所言皆不相同：「我是到甲○○住所，有見到安非他命 就自己拿來用。」（見前引偵查卷第一一一頁）、「甲○○ 會暗示我可以用．．．。」、「他會用手比一下，或把吸食 器、安非他命放在我面前。」（見前引偵查卷第一三０頁） 、「有的時候我沒有安非他命，我會請甲○○幫我買，買了 以後我們會一起吸食。」、「安非他命是我和甲○○一起買 的……。」（見前引偵查卷第一五０頁）。綜觀證人乙○○ 、丙○○上開證述，各有先後反覆不一、齟齬矛盾之情，兼 之，渠等證述被告轉讓之時間、地點、數量、原因均不明確 ，已難評斷所為證述是否實在。況本件被告始終堅決否認有 如附表三編號一、二所示轉讓安非他命予證人乙○○、丙○ ○之情事，而本件扣案如附表二所示之甲基安非他命八包， 乃被告於九十五年七月十三日始向綽號「阿賢」者取得，為 被告供明在卷，已如前述，並無證據證明係被告在如附表三 編號一、二所示之行為期間所持有，自不得作為如附表三編 號一、二所示轉讓行為之佐證，是證人乙○○、丙○○上開 單一不利於被告之證述，並無確切補強證據足以證明確與事 實相符，自難據證人乙○○、丙○○片面且先後不一之陳述 ，而為不利被告之認定。
㈣另檢察官所指如附表三編號三所示之轉讓禁藥犯行部分，乃 以被告於偵查中之自白為架構，惟被告原係供稱綽號「蓮霧 」之人以空氣槍來抵、換毒品（見偵查卷第一一０頁、第一 五二頁），後又改口：沒有抵任何毒品云云（見偵查卷第一 六七頁），而此轉讓之毒品並未扣案，綽號「蓮霧」之人亦 未為警查獲，實難僅憑被告有瑕疵之自白，認定被告有轉讓 禁藥予「蓮霧」之事。
㈤綜上所述，被告是否有如附表三所示轉讓禁藥情事，尚有合 理的懷疑存在。此外，復無其他確切證據足資證明被告確有 公訴人所指述之此部分轉讓禁藥犯行，此部分自不能證明被 告犯罪，惟因公訴人認此部分若成立犯罪，與前開論罪科刑 之轉讓禁藥部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一
項，刑法第十一條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 5 日 刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 許宗和
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王泰元
中 華 民 國 98 年 8 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│品 名│數 量│鑑 定 結 果│備 註│
├──┼────────┼───┼──────────┼──────────┤
│ 01 │改造手槍（槍枝管│1 枝 │認係仿FN廠1910型半自│卷附內政部警政署刑事│
│ │制編號：00000000│ │動手槍製造之槍枝，換│警察局95年8 月1 日刑│
│ │48號，含彈匣） │ │裝土造金屬槍管改造而│鑑字第0950105328號槍│
│ │ │ │成之改造手槍，機械性│彈鑑定書1 份參照（見│
│ │ │ │能良好，可擊發適用子│第17221號偵查卷第122│
│ │ │ │彈，認具殺傷力。 │至126頁）。 │
└──┴────────┴───┴──────────┴──────────┘
附表一之一：
┌──┬────────┬───┬──────────┬──────────┐
│編號│品 名│數 量│鑑 定 結 果│備 註│
├──┼────────┼───┼──────────┼──────────┤
│ 01 │子彈 │9 顆 │認均係具直徑約8.0MM │卷附內政部警政署刑事│
│ │ │ │土造金屬彈頭之土造子│警察局95年8 月1 日刑│
│ │ │ │彈，經試射，可擊發，│鑑字第0950105328號槍│
│ │ │ │認具殺傷力。 │彈鑑定書、內政部警政│
│ │ │ │ │署刑事警察局96年11月│
│ │ │ │ │12日刑鑑字第09601646│
│ │ │ │ │42號函各1 份參照（見│
│ │ │ │ │前引偵查卷第122至126│
│ │ │ │ │頁；原審卷第87頁）。│
└──┴────────┴───┴──────────┴──────────┘
附表一之二：
┌──┬────────┬───┬──────────┬──────────┐
│編號│品 名│數 量│鑑 定 結 果│備 註│
├──┼────────┼───┼──────────┼──────────┤
│ 02 │子彈 │1 顆 │認係具直徑約8.0MM 土│卷附內政部警政署刑事│
│ │ │ │造金屬彈頭之土造子彈│警察局95年8 月1 日刑│
│ │ │ │，經試射，無法擊發，│鑑字第0950105328號槍│
│ │ │ │認不具殺傷力。 │彈鑑定書1 份參照（見│
│ │ │ │ │前引偵查卷第122至126│
│ │ │ │ │頁）。 │
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附表二：
┌──┬─────┬──┬──┬──────────────────────┐
│編號│品 名│數量│單位│備 註│
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│ 01 │第二級毒品│ 8 │ 包 │①第二級毒品甲基安非他命（驗餘合計淨重1.61公│
│ │甲基安非他│ │ │ 克）。 │
│ │命 │ │ │②含極微量第二級毒品甲基安非他命殘渣且未能析│
│ │ │ │ │ 離之外包裝8個，應併予沒收。 │
│ │ │ │ │③卷附臺北市政府警察局95年8月23日北市鑑毒字 │
│ │ │ │ │ 第421號鑑定通知書1份參照（見前引偵查卷第 │
│ │ │ │ │ 145頁）。 │
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附表三：
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│編號│轉 讓 時 間│轉 讓 地 點│受 讓 人│轉讓毒品數量│
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│ 01 │93年6 、7 月間某日起│臺北縣中和市○○路2 │乙○○ │數量不詳之安│
│ │至95年7月13日前某日 │段8 號乙○○之檳榔攤│ │非他命 │
│ │（不含95年7月13日） │、臺北縣境內不詳汽車│ │ │
│ │止 │旅館、臺北縣三重市三│ │ │
│ │ │和路4 段16號11樓之2 │ │ │
│ │ │租屋處 │ │ │
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│ 02 │95年1 月間某日起至95│臺北縣三重市○○路4 │丙○○ │數量不詳之安│
│ │年7 月9 日止 │段16號11樓之2 租屋處│ │非他命 │
│ │ │、其他不詳地點 │ │ │
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│ 03 │95年5 、6 月間某日 │臺北縣三重市○○路4 │某真實姓名│市價新臺幣2 │
│ │ │段16號11樓之2 租屋處│、年籍不詳│千元之安非他│
│ │ │ │綽號「蓮霧│命2 包 │
│ │ │ │」之人 │ │
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