臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2746號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
(
選任辯護人 柏有為律師
張峪嘉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院
九十八年度訴緝字第二六號，中華民國九十八年五月二十二日第
一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵緝
字第一六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品大麻叁包（總淨重貳佰柒拾柒點捌伍公克）均沒收銷燬之，扣案之郵件包裝紙壹個沒收之。
事 實
一、乙○○前於民國八十六年間，因詐欺案件，經本院判處有期 徒刑四月確定，於八十九年六月十八日執行完畢，竟仍不知 悛悔，明知大麻屬行政院公告之第二級毒品及管制進口物品 ，不得運輸、持有及私運進口，竟於八十九年九月底某日， 以不詳方式向美國加州之年籍不詳成年男子Lee 購入大麻三 包後，欲將上開三包大麻將以郵件方式寄送來台，而為躲避 警方查緝，即與Lee及友人甲○○共同基於運輸及私運上開 大麻三包進口我國之犯意聯絡，央請甲○○（已經原審另案 判處有期徒刑三年八月，經本院駁回上訴確定，惟甲○○已 於九十二年六月十三日死亡）出借其個人名義「甲○○」及 工作場所地址「台北縣板橋市區○路三二號地下一樓」供其 收受上開郵件之用，乙○○再以電子郵件方式寄送「甲○○ ，台北縣板橋市區○路三二號地下一樓」之信件至Trancele e@yahoo.com予Lee收受，Lee即於八十九年十月二日以「CD 」之物品名義、「1245 42AVE SAN FRANCISCO CA941 22 」 之地址及「0000000000」之電話，自美國加州寄出內有大麻 三包（總淨重二七七點八五公克，包裝重十九點六七公克） 之包裹郵件（郵件編號：EＺ000000000US）一個，欲寄至台 北縣板橋市區○路三二號地下一樓予甲○○收受，後上開包 裹郵件於八十九年十月九日寄達我國，為財政部台北關稅局 關員在台北郵局於執行郵件檢查時，發覺上開包裹內置有上 開大麻三包，旋遭扣押在案，並通知法務部調查局台北市調 查處會同板橋憲兵隊調查，惟因當天甲○○休假未上班，致 無法寄送上開包裹郵件予甲○○收受，遂由板橋郵局民族支
局寄送「普通包裹郵件招領單」至甲○○上開工作地點，再 由甲○○不知情之同事徐淑貞將上開招領單轉交予甲○○亦 不知情之母張潘桃收受，以通知甲○○前往板橋郵局民族支 局收領上開包裹郵件；嗣於翌（十）日晚上乙○○透過網際 網路查悉上開包裹郵件已送達我國後，即約同甲○○於十一 日上午一同前往台北縣板橋市○○○路一七一號板橋郵局海 山支局查詢上開包裹郵件，然此一同時，甲○○不知情之父 張武男亦於同日十二時三十分許，持上開「普通包裹郵件招 領單」前往台北縣板橋市○○路一八三號板橋郵局民族支局 欲代甲○○收領上開包裹郵件，而為在場守候之台北市調查 處人員查獲，並扣得上開內有上開大麻三包之包裹郵件一個 ，張潘桃得知上情後即電話通知甲○○返家處理，甲○○遂 將其本人之身分證正本交予乙○○，並要乙○○自行前往郵 局收領上開包裹郵件，嗣甲○○即於返家時遭板橋憲兵隊人 員當場拘提逮捕；再經警循線於同日十四時許，在台北縣板 橋市○○路四九號「閱讀王」網咖店內逮捕乙○○，並扣得 甲○○上開身分證正本一枚、乙○○所有電話簿一本及當場 遭乙○○撕毀，記有上開包裹郵件編號之字條一張。二、案經法務部調查局台北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之三第一款定有明文。次按刑事訴訟 法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實 性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳 述，是「具結」乃證言真實性之程序擔保；又刑事訴訟法第 一百八十六條第一項前段所規定之「具結」，係指「依法」 有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其 具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有 無，不能單純以證人是否具結為斷；又九十二年一月十四日 修正通過之刑事訴訟法施行前（九十二年九月一日施行）， 已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事 訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行 之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之 三定有明文。本件證人即共犯甲○○於審判前之九十二年六 月十三日死亡，有內政部戶役政系統個人基本資料查詢在卷
可稽（見本院卷第一三０頁），本院審酌甲○○於調查局詢 問中之言詞陳述，係於案發之初立即製作，對案發情況之記 憶當甚為清晰，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風 險，且其所證亦係為不利於己之陳述，足認具有可信之特別 情況，而甲○○於調查局詢問中之證詞涉及被告有無共同運 輸及走私毒品之事實，自為證明犯罪事實之存否所必要，是 其於調查局詢問中所為之陳述，得為證據。又甲○○於偵查 中雖未經具結，然其於修正刑事訴訟法施行前，係本於被告 之地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規 定。揆諸前開說明，再參之被告對甲○○之陳述未有不具「 任意性」之抗辯等情，是甲○○於刑事訴訟法修正前所為之 陳述，並不因其未具結而無證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、 「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第一百五十 九條之五定有明文。經查：本院以下所引用其他被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官 、被告及被告選任辯護人對該證據之證據能力均未表示異議 ，本院審酌上開證據作成時之情況，亦認為無不當之處，依 上開規定乃有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上開時地曾以電子郵件方 式寄送「甲○○，台北縣板橋市區○路三二號地下一樓」之 信件至Tran celee@yahoo.com予Lee 收受屬實，惟否認有上 開犯行，辯稱：伊只是單純幫朋友寄送Ｅ─ｍａｉｌ及幫甲 ○○查郵件包裹而已，並沒有利用包裹寄送毒品云云。二、經查：
㈠被告於上開時地寄送「甲○○，台北縣板橋市區○路三二號 地下一樓」之電子郵件至Trancelee@yahoo.com予Lee收受， Lee即於八十九年十月二日以「CD」之物品名義、「1245 42 AVE SAN FRANCISCO CA94122」之地址及「0000000000」之 電話，自美國加州寄出內有大麻三包（總淨重277.85公克， 包裝重19.67公克）之包裹郵件（郵件編號：EＺ000000000 US）乙個，欲寄至台北縣板橋市區○路三二號地下一樓予甲 ○○收受，後上開包裹郵件於同年十月九日寄達我國，為財 政部台北關稅局關員在台北郵局於執行郵件檢查時，發覺上 開包裹內置有上開大麻三包，旋遭扣押在案，並通知法務部
調查局台北市調查處會同板橋憲兵隊調查，惟因當天甲○○ 休假未上班，致無法寄送上開包裹郵件予甲○○收受，遂由 板橋郵局民族支局寄送「普通包裹郵件招領單」至甲○○上 開工作地點，再由甲○○不知情之同事徐淑貞將上開招領單 轉交予甲○○亦不知情之母張潘桃收受，以通知甲○○前往 板橋郵局民族支局收領上開包裹郵件；後於翌（十）日晚上 乙○○透過網際網路查悉上開包裹郵件已送達我國後，即約 同甲○○於十一日中午一同前往台北縣板橋市○○○路一底 號板橋郵局海山支局查詢上開包裹郵件，然此一同時，甲○ ○不知情之父張武男亦於同日十二時三十分許，持上開「普 通包裹郵件招領單」前往台北縣板橋市○○路一八三號板橋 郵局民族支局欲代甲○○收領上開包裹郵件，而為在場守候 之台北市調查處人員查獲，並扣得內有上開大麻三包之包裹 郵件一個，張潘桃得知上情後即電話通知甲○○返家處理， 甲○○遂將其本人之身分證正本交予乙○○，並要乙○○自 行前往郵局收領上開包裹郵件，嗣甲○○即於返家時遭板橋 憲兵隊人員當場拘提逮捕；再經警循線於同日十四時許，在 台北縣板橋市○○路四九號「閱讀王」網咖店內逮捕被告， 並扣得甲○○上開身分證一枚、被告所有電話簿一本及當場 遭被告當場撕毀，記有上開包裹郵件編號之字條一張等情， 業據被告於原審審理時供承屬實（見原審卷第三五頁反面） ，核與證人張武男、張潘桃二人於調查局詢問時證述之情節 均相符合（見第二００八九號偵查卷第二至四、七至九頁） ，且亦經證人甲○○於調查局時證述無誤（見第二００八九 號偵查卷第十一至十四頁）；復有上開「普通包裹郵件招領 單」一紙、甲○○上開身分證正本一枚、乙○○所有電話簿 一本、當場遭乙○○當場撕毀，記有上開包裹郵件編號之字 條一張、台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄一 紙、大麻三包及其郵件包裝一件扣案或在卷可稽，且上開大 麻三包經送請法務部調查局鑑定結果，亦均確含有大麻成分 （總淨重277.85公克），此亦有該局八十九年十月二十七日 第00000000號鑑定通知書一紙附卷（見第二四二四三號偵查 卷第十頁）可佐，事證至為明確。
㈡雖被告於原審辯稱當時伊係因甲○○不會使用電腦，所以透 過海山國中校友李久暘介紹，請伊幫甲○○寄送電郵給Lee ，伊才在筆記本上抄下甲○○所提出字條上資料後，即幫甲 ○○寄送上開內容之電郵予Lee收受，但伊當時並不知甲○ ○買什麼東西，甲○○亦未告知伊，後來甲○○為查詢上開 包裹是否寄達，又找伊一同去板橋郵局海山支局查詢，但未 收領，直到伊在網咖店內遭警查獲後，才知Lee寄來上開包
裹內係大麻三包，伊並無運輸及私運上開管制物品大麻三包 進口之故意及行為云云。惟被告上開犯行，業據本件證人甲 ○○證稱：「……這包裹係我友人乙○○所有。大約半個月 前，我的友人乙○○找我商量，由於他想利用網路自美訂購 大麻來台……，欲利用我公司地址及我的名字當人頭收件戶 ，並希望我能幫他代為領取渠自美訂購之包裹，我基於和他 數十年之朋友交情，遂一口答應，並將我公司地址告知他， 昨（十）日晚間，我至乙○○住處時，黎某告訴我經其上網 查詢後，包裹應於九日寄至台北，我遂與其於今（十一）日 上午至板橋海山郵局（地址：板橋市○○○路一七一號）查 詢前述包裹是否已寄到，經郵局告知包裹查詢電話後，我因 得知有調查員在我家中找我，急於回家處理，遂將我身分證 交予黎某，並告知他家中有事，由渠自行去領包裹，經被貴 處人員帶至此地時，乃知乙○○自美訂購大麻包裹早已被貴 處人員查扣」、「我與乙○○同為板橋海山國中之同儕，國 中時期即經常玩在一塊，直到大家當兵後才少有聯絡，退伍 後曾耳聞渠開設釣蝦場經濟狀況不錯，由於當我有吸食安非 他命習慣，遂不好意思去找他廝混，直到大約今（八十九） 年六、七月間，才透過昔日同是國中同儕之好友林純宇牽線 ，才重新與乙○○有來往聯絡」、「這是我第一次接受乙○ ○之委託代為領取渠包裹」、「我純粹基於朋友間之道義幫 他，他只答應事成之後會拿一些大麻給我，並沒有允諾給我 金錢作為報酬」、「收付人名字是我，但我是代乙○○收的 ，因我白天上班，郵局包裹我能收到」、「（是你寫電子郵 件去購買否？）不是，我不會寫英文。……，乙○○曾教我 如何上網，其他的我就不會用了」、「他有對我說要用我名 字買大麻，但價格多少我不清楚。是在半個月前，這次是他 第一次用我名字」、「他說貨到了會送一些給我」、「乙○ ○是借我名字去買大麻，大麻並不是我的，但我知他是要去 買大麻」、「是乙○○叫我代領的，我提供我住址給他使用 」、「因為乙○○跟我說過，是他跟美國方面訂的，我只提 供名字、地址」等語（見第二００八九號偵查卷第十一至十 三頁、第三七、三八、五七、六十頁）綦詳，且證人即曾與 被告同居之女友丙○○於本院及原審九十一年度訴字第一五 一七號案件中審理中亦證稱：「我跟他有過男女朋友的關係 ，大約在我十九歲的時候有跟乙○○交往，……我在唸五專 的時候就開始使用花旗銀行的學生卡，我的信用卡沒有讓乙 ○○使用，我的信用卡是VISA ，我沒有把信用卡拿給乙○ ○，我也不認識甲○○，乙○○有吸過快樂丸及大麻。乙○ ○曾經用我的信用卡卡號上網去買東西，他說那是色情網站
的費用，每月有二十九美金，折合台幣一千多，有一個月突 然到台幣四、五千元，後來我去問花旗銀行是不是有辦法幫 我把這二十九元的美金停掉，後來我換新卡及卡號這筆帳就 沒有寄來」（第一六三號偵查卷第三二頁反面）；「……我 有看過他（被告）吸毒，但是不知道在哪裡看過他吸毒，具 體的時間我想不起來。」、「（問：剛才提示過的卷九十一 年九月二十五日在法官面前作證所講的話是否實在？）實在 。」、「（問：被告吸大麻以後，他是如何反應？）他…… 就一直在跳舞、一直流汗。」（見本院卷第一一九、一二０ 頁）各等語明確，而被告於上開時地遭查獲時，確有扣得經 被告記上丙○○本人之身分證統一編號「Ｚ000000000」及丙 ○○當時所使用上開花旗銀行信用卡卡號「00000000000000 00」等字之上開電話簿一本可憑，況被告坦承甲○○與其無 何怨隙（見本院卷第一二四頁），丙○○復曾為其之女友關 係，衡諸常情，甲○○、丙○○亦無構詞誣陷被告之可能， 是丙○○既證稱被告當時有施用大麻，則被告於上開時地， 顯有購買上開大麻三包之動機，是甲○○、丙○○二人之上 開證述，顯非虛妄，應屬可信。至丙○○於本院審理時一度 改稱：伊只是懷疑被告吸食毒品，沒辦法確認他吸食毒品云 云，與前揭事證不符，應係迴護被告之詞，不足為被告有利 之認定。
㈢被告於上開時地遭查獲時所扣得上開電話簿上，除經被告記 有丙○○本人之身分證統一編號「Ｚ000000000」及丙○○當 時所使用上開花旗銀行信用卡卡號「00000000000000 00 」 等字外，並經被告記有「Howard LeＺ 00000000000000 0000 00RD AVE SAN FRANCISCO CA94122 USA Trancelee@yahoo. com」等字，亦據被告於原審審理時供承屬實。雖被告另辯 稱當時係甲○○拿出一張載有上開文字的紙張給伊抄錄，拜 託伊發電子郵件，當時伊並不知要買大麻云云，惟證人甲○ ○於上開時地先遭查獲時，不僅未曾自其身上或住處內扣得 被告所謂供其抄錄之上開同一文字的任何相關紙張在案，而 載有涉嫌販賣上開大麻之美國加州賣家Lee的相關聯絡訊息 之文字即「Howard Lee（即Lee之英文名字）000000000000 00（美國加州之聯絡電話）1667 43RD AVE SANFRANCISCO CA94122 USA（美國加州之聯絡地址）Trancelee@yahoo. com（即Lee之電子郵件信箱）」等字之上開電話簿及載有上 開包裹郵件編碼「EＺ000000000US」之字條一紙，反均係被 告於上開時地遭查獲時一併扣押在案，且被告果係單純受甲 ○○之委託，代為寄送上開電子郵件予Lee其人，然被告既 不知上開包裹郵件內裝何物，焉有於上開時地遭查獲之同時
，立即將記有上開包裹郵件編碼「EＺ000000 000US」之上開 字條乙紙當場撕毀之理（已經當場扣得上開字條碎片在卷） ，而甲○○果係購買上開大麻之主事者，何以於被告抄錄 Lee之「TranceLee@yahoo.com」之電子郵件信箱時，竟一併 提供被告抄錄與其受託寄送上開電子郵件間毫無干係之「 00000000000000（即美國加州之聯絡電話）1667 43RD AVE SAN FRANCISCO CA94122 USA（即美國加州之聯絡地址）」 等字？亦與常情不合。是遭扣案之上開大麻，應係被告於八 十九年九月底某日，以不詳方式向Lee所購得，並欲以郵件 方式寄送來台，惟被告為躲避警方查緝，即央請甲○○出借 其個人名義及工作場所地址供其收受上開郵件之用，被告再 以電子郵件方式寄送「甲○○，台北縣板橋市區○路三二號 地下一樓」之信件至Trancelee@yahoo.com予Lee收受等情， 亦堪認定。至於上開電話簿上所記載「00000000000000（即 美國加州之聯絡電話）1667 43RD AVE SAN FRANCISCO CA94122 US A（即美國加州之聯絡地址）」等字，雖與扣案 之上開包裹郵件上之記載不符，惟因Lee其人於寄送上開大 麻予被告時，既已將其內物品偽載為「CD」云云，則Lee另 於上開包裹郵件上偽載與上開電話簿上所記「000000000000 00（即美國加州之聯絡電話）1667 43RD AVE SANFRANCISCO CA94 122 USA（即美國加州之聯絡地址）」等字不同之聯 絡電話「0000000000」及地址「1245 42AVE SAN FRANCISCO CA941 22」，亦應係掩人耳目之手法，自不足為有利被告認 定之依據，至為顯然。
㈣證人丁○○（原名林純宇）於原審審理時雖證稱：甲○○於 八十九年九、十月間曾前來找他，要他幫忙寄送電子郵件， 但因他當時不會注音的中文輸入法，所以沒有幫甲○○寄， 而當場打電話介紹被告，再交給甲○○跟被告談云云（原審 卷第九二至九九頁）。惟丁○○上開證述之詞，核與甲○○ 於偵查中供稱：「（是你寫電子郵件去購買否？）不是，我 不會寫英文，……，乙○○曾教我如何上網，其他的我就不 會用了」、「我不會上網，……，不懂英文」等語（見第二 ００八九號偵查卷第三八頁）及被告於偵查中供稱：「當初 我們很久沒見面，是他國中同學林純宇帶他來找我，……， 當初是林純宇帶甲○○來找我的，在『小憩』泡沫紅茶店見 面，是在被抓前一天，林純宇帶他來二次過，甲○○找我過 一次」各等云（見第一六三號偵查卷第二五頁），均不相符 ，是證人林純宇上開證述之詞，顯係事後迴護被告之詞，自 亦不足為有利被告認定之憑據；另被告於上開時地遭查獲後 所採取之尿液，經鑑定後未呈大麻陽性反應云云，因被告於
上開時地遭查獲後雖有採取其尿液送法務部調查局鑑定，惟 因當時該局僅就被告上開尿液進行施用嗎啡及安非他命後之 鑑定，而未做施用大麻後之鑑定，且本院嗣於九十三年八月 十二日雖曾就被告上開尿液送請憲兵司令部刑事鑑驗中心進 行鑑定，而無呈大麻陽性反應，此有該部九十三年度十月一 日（93）宇鑑字第一二八六七號鑑驗通知書一紙可稽，惟因 本院送鑑之上開尿液距被告於上開時地遭查獲止，已相去近 四年之久，且大麻施用後，要於尿液中檢出，必須有一定時 限，倘逾越一定時限，即無法檢出，此為本院職務上所已知 之事實，則上開液尿之鑑定結果，亦均不足證明被告之前未 曾吸食大麻。況運輸毒品之目的，不必然全係供己施用，自 難以被告尿液未有大麻反應，即認無走私輸入大麻之可能。 ㈤至於被告及其辯護人另辯稱丙○○所持用上開花旗銀行信用 卡於八十九年九、十月之消費明細中，未見上開大麻三包之 消費紀錄云云，惟因被告於上開時地向美國加州Lee 其人所 購買者，乃係第二級毒品之違禁物，且Lee及被告於寄送及 收受上開包裹郵件時，亦均各自掩匿上開犯行如上，縱認被 告當時係利用丙○○之名義及其所有上開信用卡之字號等進 行上開交易，焉有可能逕自丙○○上開信用卡之消費明細上 得見有關上開大麻三包交易等之相關明示紀錄，而被告於偵 查中亦供稱：「（常使用丙○○之信用卡上網嗎？）有一次 就被罵臭頭」等語（見第一六三號卷第二四頁反面），則被 告顯亦有以其他信用卡或以其他方式（諸如：匯款等）支付 上開大麻三包之價款予Lee其人之可能，是有關上開丙○○ 之花旗銀行信用卡消費明細中未見交易上開大麻三包之相關 明示紀錄一節，顯亦不足為有利被告認定之依據，附此敘明 。
㈥綜上所述，被告上開所辯，顯均係事後卸責之詞，不足採信 。本件被告上開犯行事證明確，應予依法論科。二、被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法部分修正條 文，業於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項 規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」， 上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從 舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑 有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且 就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有
利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「 罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院二十 四年上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判 例、九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）。茲就與本 案相關之法律修正前、後條文之比較，分述如下： ㈠被告行為後，關於懲治走私條例第二條第一項之私運管制物 品進口罪及毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒 品罪，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第三十三條 第五款規定為銀元一元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第一 條前段提高為十倍（提高後折算為新台幣三十元），修正後 刑法第三十三條第五款則修正為新台幣一千元以上，以百元 計算。經比較行為時法與裁判時法，就修正之罰金刑最低度 部分，行為時法較有利於被告，則應依修正後刑法第二條第 一項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。 ㈡共同正犯部分：被告行為後刑法第二十八條已經修正，原條 文規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同 正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。 原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之 行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。惟本件 被告不論依修正前後之規定，均構成共犯，此部分自毋庸為 新舊法之比較，依一般法律適用原則，適用裁判時法。 ㈢綜上所述，本件綜合上開罪刑全部比較結果，認適用裁判時 之新法對被告並非較為有利，自應依修正後刑法第二條第一 項前段，適用被告行為時之刑法三十三條規定論處。三、查大麻屬我國行政院公告列管進口之管制物品及第二級毒品 ，核被告所為，係犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制 物品進口罪及毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級 毒品罪。被告一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應 依刑法第五十五條之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷 。被告就所犯上開二罪與Lee及甲○○間，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。又被告前於八十六年間，因詐欺案件 ，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十九年六月十八日執 行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份可佐，其復於五年內 ，故意再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第四 十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成 累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比 較之問題，應逕依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯 ，並就法定刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑（無期徒刑不 得加重）。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告犯罪時間係在 八十九年間，乃原審誤認為九十三年間，致判決事實、理由 均記載為九十三年，與事實不符；㈡甲○○不僅提供其個人 名義及地址供為運輸毒品收受郵件之用，且與被告約定事成 之後可獲得一些毒品大麻作為報酬，則甲○○自屬共同正犯 ，原審認其非共同正犯，亦有未洽。㈢無期徒刑不得加重， 原審就被告所犯運輸第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分 ，仍予加重，即有違誤。被告上訴否認犯罪，雖為無理由， 但原判決既有前述可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判 。爰審酌被告本件犯罪之動機、目的、其所運輸之毒品數量 、對社會之危害程度、犯罪之手段、被告素行、智識程度及 其犯罪後否認犯罪之態度等一切情狀，處如主文第二項所示 之刑，以資儆懲。
五、扣案之上開大麻三包（總淨重二七七點八五公克），均屬第 二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規 定，均宣告沒收銷燬之；另扣案之上開包裹郵件包裝一個， 則為被告所有供上開犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第 一項第二款之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日 刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達
法 官 徐昌錦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王韻雅
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。