臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2574號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
另案在臺灣臺北監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
另案在臺灣臺北監獄執行中
指定辯護人 黃柏彰律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第
743號，中華民國98年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林
地方法院檢察署97年度偵字第6471號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。乙○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年。 事 實
一、乙○○曾犯公共危險等罪，經臺灣士林地方法院以92年士交 簡字第1432號分別判處有期徒刑11月及6月，應執行有期徒 刑1年4月，緩刑5年確定。丙○○曾因違反電子遊戲場業管 理條例及常業賭博案件，經上開法院以94年度簡字第38號分 別判處有期徒刑5月及2月，應執行有期徒刑6月，再於民國 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度 訴字第953號判決處有期徒刑6月確定，並與前開案件聲請合 併定執行刑為11月，於95年7月21日易科罰金執行完畢。丙 ○○、乙○○2人於97年5月4日22時許，由乙○○騎乘機車 搭載丙○○，共同前往位在臺北市○○區○○路752號「巨 星租賃有限公司」（下稱巨星公司），以丙○○名義以每日 租金新臺幣 (下同)1300 元之代價，向巨星公司承租車牌號 碼1432-D D號自小客車乙輛使用。因無力繳納租車費用，且 巨星公司又一再催促還車，97年5月7日乙○○乃向其姑姑求 助，惟因其姑姑需至晚上6、7時始下班，麥、黃2人乃駕駛 上開車輛四處閒逛，同日16時40分許，乙○○駕駛上開自小 客車搭載丙○○，由臺北市北投區市區開往陽明山，行經臺 北市北投區○○○路大磺嘴公車站牌旁涼亭時，見蘋果日報 攝影記者丁○○1人獨自在涼亭內，正以筆記型電腦傳送所 採訪車禍照片回公司之際，丙○○認有機可乘欲強取該電腦 變現，並與乙○○基於意圖為自己不法所有及傷害之共同犯 意聯絡，由丙○○囑乙○○迴車駛回涼亭處，將車輛停於涼
亭外之路旁，負責把風及接應，再由丙○○下車持後車箱內 客觀上可供兇器使用之L型板手1支，自丁○○背後以L型扳 手重擊丁○○後腦2至3下，丁○○受重擊後即倒臥在地，已 達不能抗拒，丙○○即強行取走蘋果日報公司所有IBM牌X30 型筆記型電腦1台，逃離時經過丁○○之機車，並打開放置 在機車踏板上之相機包包，取走包包內之CANON牌ID型數位 單眼相機1台（含16-35M M鏡頭)，丁○○爬起後抓住相機揹 帶欲拿回相機時，復遭丙○○持上開扳手重擊頭部及右手， 而受有頭部損傷合併頭皮之開放性傷口約3公分、右手挫傷 合併食指跟部開放性傷口約1.5公分等傷害，丙○○強盜得 上開財物，即搭乘在旁接應之乙○○所駕駛車輛，迅速逃離 現場。丙○○、乙○○2人強盜上開財物後，於97年5月7日 17時16分許，即駕車前往臺北市○○○路與民族東路口處， 以4000元之價格，將筆記型電腦及相機出售給陳亮維 ( 陳 亮維故買贓物罪嫌部分，已由警方另案偵辦中)，所得款項 ，2人即前往台北市寧夏夜市玩電動玩具花用殆盡。嗣經丁 ○○報警始循線查獲，並在巨星公司所出租之車牌號碼1432 -DD號自小客車內扣得丙○○、乙○○2人所遺留在車內機車 安全帽各1頂及作案L型扳手1支。
二、案經被害人丁○○訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣 士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5所明定。立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲 明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，原則上即可承認該傳聞證據之證 據能力。本件證人即告訴人丁○○、證人葉麗雪等人分別在 警詢時或檢察官偵訊時所為之陳述，固為被告以外之人在審
判外之陳述，均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就 前開審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明， 且被告及其辯護人原審98年2月9日審判及本院審理時仍表示 同意有證據能力，而本院審酌彼等陳述作成時之情況，核無 違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為 適當，故依諸上開規定及說明，證人即告訴人丁○○、證人 葉麗雪等人分別在警詢時或檢察官偵訊時所為之陳述，依同 法第159條之5規定自有證據能力。
二、證人即共同被告陳述之證據能力：復按被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據， 刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按「刑事審判上之共 同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追 加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事 實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言， 為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人 之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判 斷依據，此觀司法院釋字第582 、592號解釋意旨甚明。」 ，最高法院95年度台上字第2724 號判決採同一見解。本件 證人即共同被告丙○○於偵查之陳述，為被告乙○○以外之 人於審判外之陳述，惟上開證人於審判外之陳述，業經原審 依證人地位，依法命具結，並於陳述後予被告乙○○對質詰 問之機會，且本院審理時，並再提示證人丙○○之上開各該 供述筆錄及要旨，由被告乙○○依法辯論，有本院審判筆錄 可考，本件證人即共同被告丙○○上開於偵查中之陳述，既 已賦予被告乙○○反對詰問權，並踐行之合法調查程序，應 有證據能力，且被告乙○○及其辯護人於原審及本院審判時 亦同意作為為證據，而得作為本院判決之基礎。三、至本案所涉之書證，即卷附之財團法人振興復健醫學中心丁 ○○診斷證明書一紙、臺北市政府警察局北投分局扣案物品 板手照片一紙、被告丙○○於偵訊所繪製之現場人員位置圖 二張、汽車出租約定切結書一紙，經審酌其作成時之情況， 均核與刑事訴訟法第159 條之4 之規定相符，復查無違背法 定程序取得之情形，且公訴人、被告及其辯護人，於原審及 本院審判時亦同意作為為證據，因認賦予其證據適格之地位 而得為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○對於上揭事實欄所載時、地動手強盜丁○○ 手提電腦及相機等物之事實，直承不諱，惟否認與麥峻偉共 犯；被告乙○○矢口否認參與強盜，辯稱：其於上揭時、地
駕車搭載丙○○上陽明山，行經臺北市北投區○○○路大磺 嘴公車站牌旁涼亭時，丙○○告訴我涼亭有一部電腦，要去 變錢，要求其迴車開回去涼亭，丙○○即下車，不知要做何 事，依其認知，丙○○應該是要去偷那部電腦云云。經查：（一）上揭事實欄所載被告丙○○下手強劫財物乙情，迭據證人 即被害人丁○○於警詢（見97年度偵字第6474號偵查卷第 13頁至第15頁）、檢察官偵查中（同上偵查卷第63頁、64 頁）及原審審理時（見原審卷第141頁至第145頁）指證綦 詳（除被告丙○○當時究係持何兇器與被告丙○○所述不 一外，詳後述），核與證人即被告丙○○於偵查及原審證 述之強盜經過（同上偵卷第50、52頁；原審卷第151頁） ，若合符節。又被害人丁○○遭丙○○持上開扳手重擊頭 部及右手，而受有頭部損傷合併頭皮之開放性傷口約3公 分、右手挫傷合併食指跟部開放性傷口約1.5公分等傷害 ，致無力阻擋丙○○之強盜行為，亦有財團法人振興復健 醫學中心丁○○診斷證明書一紙可資佐證（同上偵查卷第 26 頁）可資佐證。
（二）被告乙○○雖否認知情參與，並以上揭情詞置辯，共同被 告即證人丙○○於原審及本院審理時亦附和其說。惟查， 案發當日被告乙○○駕駛車牌號碼：14322-DD號自用小客 車人搭載丙○○由臺北市北投上陽明山之原委，係因被告 乙○○以丙○○之名義向巨星公司承租車牌號碼1432-D D 號自小客車，因沒錢繳租車款，由乙○○商請其姑姑資助 ，因其姑姑要至晚間6、7點才會下班，故不敢還車，於等 待期間，乃駕車四處閒逛之情，業據被告2人所自認，其 欠租之事實並經證人葉麗雪於警詢中（見同偵查卷第18 頁、第19頁）證述屬實，並有汽車出租約定切結書附於同 偵查卷第24頁可參。再者，共同被告丙○○於偵查中以證 人身分結證稱「（事發經過？）我在97年5月7日去還我租 車的錢，車號是1432DD，那天是第3天，拖2天了，還差2 天的錢，車行板老闆一直催，我朋友乙○○本來說要付錢 ，‧‧他本來要跟他姑姑要1萬元，可是沒拿到，後來我 們在山上，看到一個人打電腦，就想到我朋友在收電腦， 所以我叫麥迴轉停車，我跟他說我要下車弄錢，叫他等我 ，我跟他說因為車子的錢你一直沒給我，我要下去拼拼， ‧‧‧乙○○知道我要去搶東西」（同上偵查卷第50、52 頁），復於原審結證稱：「（問：警詢時你說：『‧‧到 陽明山公路路口賣菜、賣水果路口停車，我就跟乙○○講 ，我要下去弄那台電腦變錢，經乙○○同意，我就叫他負 責開車，他就載我沿陽投公路下山，將車停在涼亭旁邊，
然後我就一個人下車，從後車廂拿一支銀白色拆輪胎的扳 手‧‧』乙○○同意，是如何同意？【提示97偵6474 卷 第8頁被告丙○○警詢筆錄第3-4行並告以要旨】）我有跟 乙○○講，我要下去弄那台電腦變錢。‧‧，我講完，他 也沒回我話，我就叫他開車，叫他迴轉。」、「（問：你 停車之後你一個人下車，你去開後車廂，拿銀白色扳手， 這些乙○○有無看到？）停車之後我一個人下車，我去開 後車廂，拿銀白色扳手，這些行為乙○○應該知道。」、 「（問：你在偵訊時說『（乙○○知道你是要去搶東西？ ）是。』這是否實在？【提示97偵6474卷第52頁第12-13 行並告以要旨】）實在。」等語（見原審卷第151頁）。 即被告乙○○於偵查中自承：丙○○告知那邊有一台電腦 ，要以電腦變錢，要求其迴車，其迴轉後至一涼亭，丙○ ○復指示其停車等情（見97偵字第6741號卷第36、65 頁 ）；於原審97年5月7日聲押庭訊問時亦坦稱「後來他叫我 掉 頭的時候，我有看到一個人在那裡，桌上有筆記型電 腦」、「我停車丙○○才下車」（見原審97年度聲羈字第 182 號卷第4頁），及於原審準備程序時自承：「‧‧丙 ○○只有告訴我說弄那台電腦去變錢。我準備停車的時候 眼角餘光有閃到涼庭內好像有個人和電腦‧‧」（見原審 卷第118頁），另被告乙○○97年6月2日聲請具保停止羈 押狀亦記載丙○○告知其有看見一部手提電腦要下車奪取 」（見原審97年度偵聲字第109號卷第2頁），參以原審於 98 年1月14日現場履勘，如開車往北投方向下山，於距離 涼亭36公尺處開始，即可看到涼亭及涼亭內情景，有原審 刑事勘驗筆錄（原審卷第128頁至第130頁）及現場勘驗照 片（見原審卷外放之台北市政府警察局北投分局現場照片 一冊）足稽。堪認被告丙○○起意強盜要求被告乙○○迴 轉至案發地點涼亭停車前，已告知被告乙○○要取電腦變 現，另其下車時曾至打開後車箱拿扳手，充當犯案工具， 及電腦斯時於被害人丁○○現實管領中等情，亦應為被告 乙○○所悉。被告乙○○諉稱：伊不知道丙○○下車要做 何事云云，已見不實。再者，上述電腦於案發時既由被害 人丁○○掌控中，若非施以不腕力，如何取得？其理甚明 ，被告乙○○係智慮成熟之人，顯無法諉為不知，況被告 丙○○於下車時猶刻意打開後車廂拿取扳手充作工具，其 等欲以強制力排除被害人抗拒不法取得之意圖，亦甚彰顯 ，被告乙○○辯稱：以為丙○○要偷電腦云云，顯與事理 有違，要難採信。按共同正犯之意思聯絡，並不以事前有 明確之表示、謀議為限，即於行為當時，基於相互之認識
，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立， 且其表示之方法亦不以明示通謀為必要，相互間之默示合 致亦無不可（最高法院27年上字第2408號判例、73年臺上 字第1886號、第2364號判例可資參照）。查，本件案發當 時，乙○○駕車搭載丙○○四處閒逛，行經事實欄所載之 涼亭，丙○○見被害人獨自一人在內打電腦，因先前迭遭 租車公司催討車資，乃起意行強，並告知被告乙○○欲取 得該台電腦變錢，囑其迴轉至案發地點，由丙○○下車取 得車後廂內之扳手，下車行強，乙○○事前得知上情，既 如上述，仍依丙○○指示迴車並停在案發地點，並於本院 審理時自承丙○○取得電腦上車後，伊旋即開車下山，直 接與丙○○一同前往變賣電腦、相機等語不諱，足認被告 乙○○就事實欄所載之犯罪事實，與丙○○間有意思合致 ，並擔任搭載、接應之工作，另於事後共同變賣盜得之財 物，朋分花用無訛。被告乙○○否認共犯，及共同被告丙 ○○辯稱係其一人單獨所為，均不足採信。
（三）至於被害人丁○○於警詢及偵查中雖稱被告丙○○當時是 持槍強劫，惟此不但為被告丙○○所否認，且丁○○於原 審審理時亦結證稱：「我那時跟警察說是槍的原因，是因 為被告丙○○對我說，你再動我要開槍，第二，是他指著 我的樣子的手勢，我覺得那是槍，第三，我被打到的感覺 ，像鐵，他拿的方式，施力點，我感覺他是拿槍一直敲我 的頭」、「（問：請回憶當時你看到的是否可能是扣案的 Ｌ型扳手？【提示令其辨認】我只能說我是憑據上述三個 理由認定被告丙○○是拿槍，但是也沒有子彈發射，因為 他叫我蹲下我就蹲下，所以我也不能肯定被告丙○○是拿 槍還是扣案的Ｌ型扳手。」等語（見原審卷第144頁）亦 不能明確確認被告丙○○當時是持槍，且本案亦無槍支扣 案，是尚無證據足資認定被告當時是持槍強劫，並此敘明 。
（四）又被告丙○○之原審辯護律師及本院指定之辯護人雖稱被 告丙○○幼時4歲時，因吃滷蛋噎到昏迷達半小時之久， 腦力自我控制能力及智力均較差，於原審並舉證人廖進財 、被告母親為證，及提出北投國中學生輔導紀錄，其上記 載，被告反應遲鈍，常被同學取笑、捉弄，被告本性善良 ，透過鼓勵、引導與接納，能夠獲得適當改善為證；於本 院審理時復請求傳喚證人己○○、潘容儀證明被告丙○○ 因吞食滷蛋噎到導致行為乖常云云，並請求將被告丙○○ 送請精神鑑定云云。然查：證人廖進財及被告母親戊○○ 於原審審理時固證稱被告反應遲鈍，北投國中學生輔導紀
錄，其上亦記載，被告反應較遲鈍，偶有叛逆行為產生， 然究無任何行為乖常之紀錄，況證人戊○○亦證稱「丙○ ○從小到大並無精神科就診紀錄，他只是反應遲鈍沒有精 神病」（見原審卷第110頁），亦未提出被告丙○○因滷 蛋噎食事件導致智力受損、行為乖違之相關醫療紀錄，參 酌被告丙○○於本院審理程序中，針對問題之理解及答詢 能力，常人無異，本院認無傳喚上述證人及送起鑑定精神 狀態之必要。
（五）綜上，本件事證明確，被告2人事實欄所載之犯行，可以 認定，自應依法論科。
二、查扣案L型扳手1支屬質地堅硬之金屬鈍器，業經原審當庭提 示並勘驗無誤，客觀上足以對人之生命、身體構成危險，具 有危險性，自屬兇器，被告二人基於犯意聯絡，由被告丙○ ○持上開Ｌ型扳手重擊丁○○頭部及右手，是被告等之強暴 行為顯然已致被害人不能抗拒，而取走其財物。核被告2人 所為，均係犯強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款規定之 情形，應依同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪論擬；又其 等強盜過程對於告訴人所施之強暴手段（持扳手毆打被害人 頭部）客觀上有使人受傷之可能，被告2人亦有預見可能， 仍予逕予施暴，主觀上顯具傷害之故意，且就犯罪全部過程 觀之，要難認係強暴、脅迫之必要手段或當然結果（最高法 院70年台上字第1022號判例、91年台上字第1441號判決、92 年台上字第2184、6797號判決意旨參照）自應另予評價。故 被告2人事實欄所為，另犯刑法第277條第1項之普通傷害罪 （起訴書所犯法條漏未引列此部分法條，惟上述傷害犯罪事 實既經起訴，本院自得予以審理裁判），被告2人間就上述 各罪，均有犯意聯絡，及各該事實欄所載之行為分擔，為共 同正犯。又所犯上述各罪，係以傷害形成其暴力行為，依一 般社會通念，具有施強暴行為之等同或部分等同情形，為避 免對於同一不法要素過度評價，應認係出於一行為所致，為 想像上競合犯，並依刑法第55條規定，從一重加重強盜罪論 處。又被告丙○○有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內再故 意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定 ，論以累犯，並加重其刑。原審據以論罪科刑，原非無見， 然疏漏認定被告2人亦犯傷害罪，尚有未洽。雖被告丙○○ 上訴求為輕判，被告乙○○陳詞否認強盜為無理由，惟原判 決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2 人正值盛年，不思正途營生，只因無力繳納車租即強盜他人 財物，及犯罪之動機、目的、手段、所劫得財物之價值、於
犯罪過程之角色分擔、及丙○○於原審判決後，已與被害人 和解，有和解書一紙附卷及犯後態度等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案之L型扳手1支雖係供 本件被告犯罪所用之物，惟係屬巨星租賃有限公司所有，並 非被告所有，業據被告供明，爰不宣告沒收。至被告丙○○ 之原審辯護律師雖稱被告丙○○自我控制能力及智力均較差 ，並舉證人廖進財、被告母親為證，及提出北投國中學生輔 導紀錄，其上記載，被告反應遲鈍，常被同學取笑、捉弄， 被告本性善良，透過鼓勵、引導與接納，能夠獲得適當改善 。本件情形，被告自始坦承犯行，也供出收贓犯嫌，顯見深 有悔意，本件係臨時起意犯罪觀之，更加可證明被告受到車 行老闆催債，情急之下，臨時起意觸犯本件犯罪，更加可以 證明他的自我控制能力確實異於常人，而請求引用刑法第59 條規定與予減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家 境貧困、反應較遲鈍、本性善良、坦白犯行，犯罪所得低微 等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 刑之理由。經查被告於強劫後，猶知其手機留有之前其朋友 拿電腦去賣所撥打之收購者電話號碼，而撥打該電話號碼給 收購者變現（見原審卷第148頁丙○○之供述），並持該贓 款前往台北寧夏夜市玩電動玩具，顯見其強劫當時，頭腦清 晰，精神狀況正常，又被告只因為繳納所租汽車之租金，竟 於往來車輛頻繁之陽投公路上，於白天公然持兇器強劫，並 致被害人受傷不輕，嚴重影響社會治安，其犯罪情節在客觀 上並不足以引起一般人之同情，自難依刑法第59條酌減其刑 。
三、至檢察官雖以被告乙○○曾有多次犯罪前科，仍不思正當工 作謀生，復因無力繳納車租即強盜他人財物，顯有犯罪之習 慣，請求諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作等語。惟 按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達 教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，保安處分中之強制 工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常 工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之 謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。然保安處 分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民 之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分 之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險 性，及對行為人未來行為之期待性相當（最高法院91年度臺 上字第4625號判決意旨參照）。查被告前固犯有過失傷害及
公共危險罪，惟其犯罪行為之嚴重性尚非重大，是依比例原 則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀， 本院因認宣告如主文所示之刑，已足認為與被告犯行之處罰 相當，尚難認定有另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性 之必要，爰不另為強制工作之諭知，是檢察官聲請諭知強制 工作部分，尚無必要，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段、刑法第28條、第277條第1項、第330條第1項、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日 刑事第二十二庭審判長法 官 何菁莪
法 官 洪于智
法 官 江振義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳韋杉
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。