臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2520號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 酉○○
選任辯護人 毛國樑律師
陳佳雯律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣板橋地方法院96
年度訴字第4550號，中華民國98年4 月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第8395、26919號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於違反醫師法部分撤銷。
酉○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月，扣案之如附表二所示之物均沒收。
己○○共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒徒刑壹年陸月，減為有期徒玖月，緩刑叁年。扣案之如附表二所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、酉○○前於民國（下同）89年1 月10日曾因違反醫師法案件 遭警查獲，經臺灣板橋地方法院於89年間判處有期徒刑1 年 2月，緩刑3年，再經本院判決駁回上訴確定在案（緩刑期滿 未經撤銷，不構成累犯）。酉○○於89年1 月18日起以每月 新臺幣（下同）105000元之內含交通費之代價，聘僱取得家 庭醫學科合法醫師資格之己○○在台北縣泰山鄉○○路○ 段 254巷18號1樓處負責「清傳診所」之西醫看診業務，並於95 年2月間在同一路上隔鄰之254巷16弄1號4樓處開設「清傳脊 椎神經傷骨中心」營業，酉○○明知其僅具「台北市推拿與 民俗傳統療法」之會員資格，並未取得合法之醫師資格，依 法不得執行醫師看診、開藥之醫療業務，竟不知悛悔，與己 ○○基於執行醫療業務之犯意聯絡暨為自己不法所有之概括 犯意（附表一編號1至4部分）聯絡與各別犯意聯絡（附表一 編號5至24部分），自95年2 月間起至96年4月11日止，利用 所開設之「清傳診所」，並聘僱林孟蓁（業經不起訴確定在 案）在「清傳診所」內擔任掛號人員之不實詐術，經附表一 所示天○○等24人先後於如附表一所示時間前來上開「清傳 診所」內掛號後，林孟蓁即招呼天○○等24人在上開「清傳
脊椎神經傷骨中心」或「清傳診所」內，經酉○○執行醫師 之看診業務，先向病患問診後，酉○○或其助手陳年宏（業 經不起訴處分確定）即為天○○等24人徒手或以滾輪器按摩 、壓按或貼上貼布等治療行為，再由酉○○執行醫師之開藥 業務而開立「利生丸」膠囊數顆予天○○等24人服用，並收 取費用牟利，除附表一編號1 之天○○當時並未因此誤信酉 ○○為合法醫師外，其餘如附表一編號2 至24所示午○○等 23人均因此陷於錯誤，誤認酉○○具有合法之醫師資格，而 接受酉○○之看診、開藥等醫療行為。嗣後再由具合法醫師 資格，但未實際看診之己○○，以「專科醫師己○○」之名 義登載天○○等人之病歷表醫療紀錄，而從事醫療業務之行 為，並因此向天○○詐欺如附表一編號1 之財物未遂及先後 向午○○等23人詐欺如附表一編號2 至24所示之財物得手。 嗣因丁○○自96年1月2日起先後8 次接受酉○○之看診，並 服用上開「利生丸」膠囊後，因感胃部不適，於96年3月8日 將上開「利生丸」膠囊送請台北市政府衛生局鑑定，知悉上 開「利生丸」含有Acetaminophen、Piroxicam、Oxethazain e及Hydrochlorothiazide等西藥成分。復經台北市政府警察 局警員於96年4 月11日22時許，前往「清傳診所」及「清傳 脊椎神經傷骨中心」內執行搜索，扣得酉○○所使用如附表 二所示之「利生丸」膠囊計3803顆及醫療診所器具乙批等藥 械，始悉上情。
二、案經丁○○、宇○○、未○○、戊○○、庚○○、寅○○、 亥○○及申○○分別訴由臺北市政府警察局報請臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。查本判決下列所引用之供述證據資料之證據能力，當事人 於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述 作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
甲、有罪（即被告2人被訴違反醫師法及詐欺罪）部分：一、訊據上訴人即被告酉○○固坦承未具醫師資格，並於上開時 地，聘僱林孟蓁擔任掛號人員，聘僱陳年宏擔任其助手，為 被害人天○○等24人徒手或以滾輪器按摩、壓按或貼上貼布 等情，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊具有台北市推拿與民 俗傳統療法之會員資格，伊並未從事醫療行為，係從事推拿 及民俗療法，亦未藉此詐取午○○等23人財物云云；上訴人 即被告己○○亦矢口否認上開犯行，辯稱：伊確係受僱於酉 ○○所開設之「清傳診所」，且確有在「清傳診所」內執業 ，伊領有合法醫師執照，並無與酉○○有違反醫師法及詐取 財物之犯意聯絡云云。
二、惟查：
㈠被告酉○○以每月105,000 元之代價，聘僱有合法家庭醫學 科醫師資格之被告己○○，在台北縣泰山鄉○○路○段254巷 18號1樓處開設上開「清傳診所」，並自95年2月間起在相同 路段之隔鄰254巷16弄1號4 樓處開設上開「清傳脊椎神經傷 骨中心」營業，被告酉○○明知其本身未取得合法醫師資格 ，不得執行看診、開藥等醫療業務，竟自95年2 月間起至96 年4 月11日止，聘僱林孟蓁在上開「清傳診所」內擔任掛號 人員，招呼病患至上開「清傳脊椎神經傷骨中心」或「清傳 診所」內，被告酉○○經向病患問診後，被告酉○○或其助 手陳年宏即為被害人天○○等24人從事徒手或以滾輪器按摩 、壓按或為病患貼上貼布等治療行為，復再開立上開「利生 丸」膠囊藥品數顆予被害人天○○等24人服用，而先後向被 害人午○○等23人收取如附表一編號2 至24所示之財物，嗣 經台北市政府警察局警員於96年4 月11日22時許，前往上開 「清傳診所」及「清傳脊椎神經傷骨中心」內執行搜索，扣 得如附表二所示之藥械等情，業據被告酉○○、己○○2 人 供承屬實（見原審卷一第45頁、本院卷第66頁反面、87頁反 面），核與證人丁○○、戊○○、庚○○、寅○○、亥○○ 、子○○、未○○、申○○、丑○○、辛○○等人分別於偵 查及原審證述情節相符（見偵查卷一第161至162頁、卷二第 17 3之1至174頁、原審卷一第94至101頁，卷二第9至41頁） ，復有告訴人宇○○、未○○、戊○○、寅○○、亥○○、 申○○等6 人及被害人丙○○、辰○○、天○○、癸○○、 蔡美娟之子乙○○、甲○○、午○○、戌○○○、卯○○、 壬○○、子○○、鄭昹旭、丑○○、辛○○、趙紹綦、顏筠 庭之子巳○○等16人之病歷表、自願受搜索同意書2 紙、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押膠囊照片、台北市推拿
與民俗傳統療法服務職業工會會員證書、中藥從業人員結業 證明書、暨己○○聘任契約書、執業執照、在職訓練證明書 、臺北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表、現場稽查照片（ 見偵查卷一第45至59頁、91至101 頁，卷二第45至46頁、66 至68頁、81頁、93頁、99頁、105頁、111頁、123頁、129頁 、135頁、141頁、147頁、152、159頁、165頁、171頁、183 頁、189頁、196頁、228至230頁、233頁至234頁、237至255 頁）及扣案之上開如附表二所示之藥械乙批，在卷可稽，應 堪認定。
㈡又告訴人丁○○自96年1月2日起，因在綠島潛水受傷，受有 尾椎骨摔裂之運動傷害，經伊學生間接介紹這個診所及酉○ ○醫生，而先後8次前往於台北縣泰山鄉○○路○ 段254巷18 號1 樓清傳診所就診，並接受被告酉○○之治療。清傳診所 只有一個醫生酉○○在看診，沒有分科，並先後去過1樓及4 樓看診，伊都稱呼酉○○為黃醫生，且伊就診看病期間並未 看過在庭另一個被告。一開始因為伊受傷的部位酉○○說有 發炎，就給伊藥膏貼及口服藥，先吃藥有改善後，伊才去 4 樓，會趴在壹個像復建的床上，酉○○幫伊作按壓的動作， 在1 樓的時候，酉○○也有觸摸伊脊椎部分，沒有用聽診器 ，也沒有把脈，只用手指按壓脊椎的部位，伊到4 樓去一次 就很害怕，酉○○的動作很大，去按壓伊身體，重複這樣的 動作，還有壹個助理拿壹個插電的滾輪器，滾過伊身體，伊 無法判斷是復建或是診療或是民俗療法。伊去8 次診療都有 拿藥，這些藥都是酉○○主動推薦伊吃的。藥都是酉○○開 的，有時候藥是他從看診那裡的抽屜拿出來給伊，或是他跟 櫃台用電話聯絡，伊到櫃台後，櫃台的小姐會從下面的手提 袋拿口服藥給伊，每次外觀上看起來都一樣，應該有三種不 同的藥，都是膠囊排裝的，一排10顆。至於看診費用全部都 是自費，看拿的天數，伊大約都是付1 千多元，有一次藥拿 比較多，付3 千多元，就伊個人在清傳診所看病的過程而言 ，與伊至藥局買藥不同，因為酉○○有醫療行為，他有幫伊 作治療，伊如果知道他沒有執照，就不會讓他看診。惟伊服 用被告酉○○所開立之不明膠囊後，因感胃部不適，先將上 開不明膠囊送請台北市政府衛生局鑑定確含有Acetaminophe n、Piroxicam、Oxethazaine及Hydroc hlorothiazide 等西 藥成分，再於96年4 月間，因原來尾椎受傷的地方，看過酉 ○○後，狀況更糟，當時整個椎間盤壓迫及胃痛，才前往台 北醫學大學附設醫院就診，後來再轉往三總開刀等情，業據 證人即告訴人丁○○於原審證述明確在卷（見原審卷二第 9 至15頁），核與證人林孟蓁於偵查中結證稱：伊於清傳西醫
診擔任櫃台人員8、9年，診所內一樓是己○○醫生負責家醫 科，傷骨科就轉介到5 樓給酉○○。酉○○有託伊轉交藥給 病患並代收款，下班後錢交給黃太太伊只知酉○○是傷骨科 ，會互相轉介病患。事情之前伊認為診所是合夥。樓下若有 傷骨科病患，也會一起受理掛號，伊僅知酉○○是傷骨科跟 推拿執照，不清楚是否有醫師執照，有時病患不方便上樓， 酉○○會下樓來。醫師跟伊說要轉介病患就轉介，伊不瞭解 傷骨科跟復健師之區分等語（見偵查卷一第143 頁）；證人 即於95年6月4日起於清傳西醫診所擔任酉○○學徒及助手之 陳年宏於偵查中證稱：診所內民俗療法的部分是酉○○負責 推拿，伊只知他有民俗推拿的公會執照，伊在診所負責上藥 跟推拿，伊是酉○○學徒，酉○○是用手推拿，他有提供藥 物給病患使用，但他用的藥來源伊不清楚，伊未問過他藥來 源，推拿前他會問那裡酸痛之類，執行業務時酉○○沒有穿 醫師袍，酉○○會自行判斷病患有無高血壓等事，伊不瞭解 他如何用藥。伊只有學習推拿而已，藥的部分是黃老師才賣 的」等語（見偵查卷第131至132頁、142 頁），均相符合， 復有台北市政府衛生局96年4月3日北市衛藥食字第09632316 900號函及其所附丁○○96年3月13日台北市政府衛生局消費 者服務中心受理案件移送檢驗單、台北市政府衛生局受理消 費者中藥摻西藥或中藥摻重金屬送驗申請書、送驗切結書、 檢驗編號D0000000檢驗報告、不明膠囊（即上開「利生丸」 膠囊）照片、清傳診所傷骨物理治療之丁○○掛號證、西藥 效能及副作用表各乙份可佐（見偵查卷一第60至61頁、64至 65頁、71至72頁、74頁、79頁，卷二第26至27頁、220 頁） ，是告訴人丁○○上開指訴之詞，足堪採信，至為顯然。 ㈢又被告酉○○固不否認曾為被害人天○○等24人徒手或以滾 輪器按摩、壓按或貼上貼布等行為，惟辯稱上開「利生丸」 膠囊係供其自用，並未販賣予被害人天○○等24人服用云云 ，而被告酉○○先後為被害人天○○等24人徒手或以滾輪器 按摩、壓按或貼上貼布等後，再開立上開「利生丸」膠囊數 顆等予被害人天○○等24人服用乙情，除據證人即告訴人丁 ○○於原審證述綦詳外，復據證人即告訴人戊○○、子○○ 、庚○○、寅○○、亥○○、丑○○、辛○○、天○○等人 證述明確，且證人戊○○等人及未○○、申○○等人亦一致 證述被告酉○○在看診詢問渠等症狀後，係主動表示要開立 藥品供渠等服用等情（見原審卷一第95至96頁、99頁，卷二 第15至43頁），復有扣案之如附表二編號51、62所示之上開 「利生丸」計3803顆可憑，足認被告酉○○於上開時地除先 後為被害人天○○等24人徒手或以滾輪器按摩、壓按或貼上
貼布等外，另均確有開立內含上開Acetaminophen、Piroxic am、Oxethazaine及Hydrochlorothiazide等西藥成分之上開 「利生丸」膠囊數顆等予被害人天○○等24人服用之醫療業 務行為等情屬實，足堪認定。是被告酉○○辯稱上開「利生 丸」膠囊係供其自用而已，並未開立予病患服用云云，要係 事後卸責之詞，不足採信。
㈣又被告酉○○雖辯稱告訴人丁○○檢送驗出含有西藥成分之 上開不明膠囊，與其後來遭搜索扣得上開「利生丸」膠囊送 檢驗出所含之西藥成分未盡一致云云，惟告訴人丁○○送請 台北市政府衛生局驗出含有上開Acetaminophen、Piroxicam 、Oxethazaine及Hydrochlorothiazide等西藥成分之上開不 明膠囊乙批，不僅在外觀上與被告酉○○後來遭搜索扣案之 上開「利生丸」膠囊（即如起訴書附表二編號51、62所示） ，均屬內含「褐色」、「黃褐色」粉末之「不明標示」、「 無標示」膠囊，且經原審當庭檢視該二種膠囊之10粒鋁箔包 裝背面圖樣後，亦均屬如偵查卷㈠第67頁最上方所示之同一 圖樣（按其上並無文字說明），而告訴人丁○○自96年1月2 日起先後8 次前往接受被告酉○○之治療，經被告酉○○開 立服用上開不明膠囊，且自告訴人丁○○96年1月2 日先後8 次接受被告酉○○治療起，至告訴人丁○○於96年3月8日前 往台北市政府衛生局委請檢驗時止，亦僅相距2 月有餘而已 ，則告訴人丁○○當時所檢送之上開不明膠囊，應即係被告 酉○○後來遭搜索扣得上開「利生丸」膠囊無訛。再台北市 政府衛生局對告訴人丁○○檢送上開「利生丸」膠囊之檢驗 結果，為含有「Acetaminophen、Piroxicam、 Oxethazaine 及Hydrochlorothiazide 」之西藥成分，已如前述，而行政 院衛生署藥物食品檢驗局對被告酉○○後來遭搜索扣得上開 同一「利生丸」膠囊之檢驗結果，除「Acetaminophen、Pir oxicam、Oxethazaine及Hydrochlorothiazide」之西藥成分 外，另亦檢出「Mephentermine、Thiaminedisulfide」之西 藥成分，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局96年5 月25日藥 檢參字第0960007839號函及其所附檢驗報告書（按上開「利 生丸」膠囊即係檢驗報告書中項次1 之部分）各乙份可稽（ 見偵查卷一第60至61頁、64至65頁、69頁、72頁、74頁，卷 二第14至15頁），而堪認定，然此乃不同檢驗機關針對同一 藥物之檢驗結果，存在判定對象多寡之差異而已，而非有無 之問題，自不影響其間係屬同一藥物之屬性，且告訴人丁○ ○當時所檢送之上開不明膠囊，與被告酉○○後來遭搜索扣 得上開「利生丸」膠囊既屬相同，且台北市政府衛生局及行 政院衛生署藥物食品檢驗局針對上開不明及「利生丸」膠囊
，亦均同樣檢出含有「Acetaminophen、Piroxicam、Oxetha zaine及Hydrochlorothiazide」等西藥成分，則被告酉○○ 辯稱該二種膠囊檢出之西藥成分未盡一致云云，尚不足執為 有利被告酉○○認定之依據，至為灼然。另被告酉○○雖辯 稱其所購入上開「利生丸」膠囊之來源，係玄○○所出售者 ，玄○○並曾提供內含土黃色粉末之透明膠囊100 顆予行政 院衛生署管制藥品管理局鑑定，惟並未含有管制藥品或毒品 成分，此有台北市政府警察局刑事警察大隊96年8 月23日北 市警刑大五字第09631645400 號函及其所附行政院衛生署管 制藥品管理局96年8 月14日管檢字第0960007951號鑑定書乙 份可稽（見偵查卷一第212至212頁）等情雖堪認定，然玄○ ○所提供行政院衛生署管制藥品管理局鑑定之上開100 顆膠 囊，不僅非係經警於上開時地所查扣上開「利生丸」膠囊者 ，且其鑑定項目在上開膠囊內是否含有「管制藥品或毒品成 分」等，亦核與台北市政府衛生局及行政院衛生署藥物食品 檢驗局針對上開「利生丸」膠囊所進行是否含有「西藥成分 」之鑑定項目有別，是縱玄○○曾提供上開100 顆膠囊予行 政院衛生署管制藥品管理局鑑定未含有管制藥品或毒品成分 云云，亦不足為有利被告酉○○認定之憑據，附此敘明。 ㈤再被告酉○○雖辯稱其樓梯間所掛「清傳脊椎神經傷骨中心 」招牌及桌上放置之「整復員酉○○」之名牌，當不致使病 患誤認被告酉○○係具醫師之資格云云，然被告酉○○利用 病患至「清傳診所」掛號看診，於其聘僱之林孟蓁在上開「 清傳診所」內為被害人天○○等24人掛號後，招呼被害人等 接受被告酉○○看診，被告酉○○或其助手陳年宏並為被害 人等以徒手或以滾輪器按摩、壓按或貼上貼布等行為後，再 由被告酉○○開立販賣「利生丸」膠囊數顆予被害人服用， 且被害人之就診記錄，嗣即由未實際看診之己○○填載，並 在其上蓋用「專科醫師己○○」之職章，若未仔細觀察，而 在外觀上極易形成「清傳診所」內之醫療行為係由合法具醫 師資格之醫師看診之假象，被告酉○○前揭所為，已屬積極 隱匿其不具有合法醫師之資格，而有施用詐術之情。而除附 表一編號1 之天○○當時並未因此誤信酉○○具合法醫師資 格外，其餘如附表一編號2 至24所示午○○等23人均因此陷 於錯誤，誤認酉○○具有合法之醫師資格，而接受酉○○之 看診、開藥等醫療行為，亦據證人即被害人天○○於原審證 稱：「（你當時是否認為酉○○是醫生？）我是要去看推拿 師，我認為他是傷科的師傅，我不認為他是醫生」、「（你 是否認為他是中醫方面的醫生？）我沒有這樣認為，我只是 認為他是一般的推拿師」等語（見原審卷二第42頁）；其餘
證人丁○○、戊○○、庚○○、寅○○、亥○○、子○○、 未○○、申○○、丑○○、辛○○等人均一致於原審證述因 渠等至「清傳診所」掛號看診，經診所內人員招呼由被告酉 ○○看診，渠等亦以黃醫生稱呼被告酉○○，嗣經酉○○或 其助手陳年宏為渠等徒手或以滾輪器按摩、壓按或貼上貼布 等後，再由酉○○開立販賣「利生丸」膠囊數顆予渠等服用 等語明確（見原審卷一第94頁、98至100 頁、卷二第11頁、 16至17頁、29頁、25頁、29頁、32頁、35頁、39頁）。被告 酉○○致被害人午○○等23人均信以為真並陷於錯誤，誤以 被告酉○○具有合法之醫師資格而接受被告酉○○之看診、 開業等醫療行為後，先後向被害人天○○及被害人午○○等 23人收取如附表一所示之財物，顯有為自己不法所有之意圖 ，施用上開不實詐術向被害人天○○詐欺上開財物未遂及先 後向被害人午○○等23人詐得上開財物既遂之故意及行為， 至為灼然。被告酉○○前揭所辯，洵無足採。
㈥又被告己○○於原審雖辯稱其係受僱被告酉○○開設上開「 清傳診所」，且確有在上開「清傳診所」內執業，並無與被 告酉○○有犯意之聯絡云云，惟被告己○○於上開時地，未 曾為實際被害人天○○及被害人午○○等23人看診等情，已 據被告己○○供承屬實（見原審卷二第107 頁、本院卷第66 頁反面至67頁），核與證人即告訴人丁○○、戊○○、庚○ ○、寅○○、亥○○及證人即被害人子○○、丑○○、辛○ ○等人於原審審理時證述之情節相符（見原審卷二第11頁、 19頁、29頁、25頁、28頁、32頁、35頁、39頁、41頁），且 被告己○○在被害人天○○及被害人午○○等23人於「清傳 診所」內接受被告酉○○看診、開藥之醫療行為後，於被害 人等之就診病歷表上登載被害人就診之記錄，並在其上蓋用 「專科醫師己○○」之職章，已足在外觀上形成被害人天○ ○及被害人午○○等23人於「清傳診所」內均係由合格醫師 親自看診之假象，被告己○○又未能提出其確曾於「清傳診 所」實際診治其他自費病患之事證，足證被告己○○於上開 時地應係為配合、隱匿被告酉○○違法執行上開醫療業務之 故，而以月薪105000元之代價受僱於被告酉○○開設之「清 傳診所」之「人頭」負責醫師，則被告己○○就被告酉○○ 上開違法執行醫療業務及詐欺取財之犯行間，顯均有犯意之 聯絡及行為之分擔，至可認定。被告己○○上開所辯，顯亦 係事後卸責之詞，不足採信。
㈦至被告酉○○雖請求向台北市衛生局函調「清傳診所」歷年 之稽查記錄，欲證明被告己○○確在「清傳診所」看診多年 ，並非借牌予被告云云，然被告己○○已明確供承其並無於
附表一所示時間，實際為被害人天○○及被害人午○○等23 人看診，卻於被害人等之就診病歷表上登載被害人就診之記 錄，並在其上蓋用「專科醫師己○○」職章等情，已見被告 己○○確有借用其專業醫師名義，配合、隱匿被告酉○○違 法執行醫療業務之情事，前開事證已明，被告前揭聲請核無 調查之必要。綜上所述，被告酉○○、己○○2 人犯行事證 明確，洵堪認定，自應依法論科。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2 日修正公布，並於95年7 月1日施行，修正後刑法第2條第1 項之規定：「行為後法律 有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變 更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新 法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、 結合犯，以及「累犯加重」、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。被告2 人上開於95年6 月30日以前之詐欺犯行，因刑法罰金刑之最 低額、共犯、連續犯之規定，均有修正：
㈠關於罰金刑部分，刑法第33條第5 款既已將罰金刑之最低額 由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1000元，比較新、舊 法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5 款規定 較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑 法第33條第5款規定。
㈡修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之 行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同 『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施 」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、 著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成 立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯 、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有 變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有 新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度台上字第 934 號判決）。而經比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有 利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行 為時即修正前之刑法第28條之規定。
㈢刑法第56條連續犯之規定業已修正公布刪除，因行為後新法 業已刪除連續犯之規定，則被告95年6 月30日前等多次詐欺 犯行，依修正前刑法連續犯之規定應以一罪論，而依新刑法 規定則應將各該犯行分論併罰，經比較新舊法結果，以修正
前刑法較有利於被告，自應適用修正前刑法第56條之規定。 ㈣綜上所述，綜合全部罪刑之結果而為比較，以舊刑法有利於 被告，應一體適用舊刑法之規定。
四、核被告酉○○、己○○2 人所為，均係犯醫師法第28條之未 取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪及刑法第339條第3 項、第1項之詐欺取財未遂罪（即被害人天○○1人部分）及 同條第1 項之詐欺取財既遂罪（即被害人午○○等23人部分 ）。又公訴人對被告己○○雖漏未論告犯有刑法第339條第1 項之詐欺取財罪，惟其與被告酉○○共犯之詐欺犯行，業經 公訴人於起訴書之犯罪事實記載明確，其此部分犯行已經起 訴無訛，且被告己○○上開詐欺取財罪與所犯違反醫師法之 犯行間，亦有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得予以 審理。被告2 人就所犯上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔 ，應為共同正犯。被告2 人上開未經取得合法醫師資格，擅 自執行醫療業務之行為，本質上具有以繼續之意思，反覆實 施同種類之犯罪行為，應屬包括一罪。又被告2人於95年6月 30日以前（即如附表一編號1至4所示）之詐欺犯行，其時間 緊接，所犯構成要件相同，顯係基於同一之概括犯意所為， 為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續詐欺既 遂罪。被告2人於95年6 月30日以前之連續詐欺犯行及95年7 月1 日以後之各該次詐欺犯行（即如附表一編號5至24所示） ，與其等2 人所犯上開未經取得合法醫師資格，擅自執行醫 療業務罪間，均有一行為而觸犯數罪名之想像競合關係，為 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經取得合 法醫師資格，擅自執行醫療業務罪處斷。再醫師法第28條第 1 項前段之犯罪，以行為未有合法醫師資格為其構成要件， 並非因身分或其他特定關係成立之犯罪，是被告己○○自無 引用刑法第31條第1 項處罰之必要，附此敘明。又被告己○ ○於上開犯罪時，為80歲以上之人，應依刑法第18條第3 項 之規定，減輕其刑。
五、原審以被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見， 惟查：
㈠原審於理由欄內既認被告酉○○及己○○2 人前開犯行，均 係於96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條 例第2條第1項第3 款之減刑規定，惟原審在判決主文欄就被 告酉○○之犯行，卻未同時諭知其減得之刑，致主文與理由 不能相呼應，已有違誤。
㈡本件檢察官起訴時，認定被告酉○○及己○○2 人於94年間 起至96年4 月11日止共同意圖為自己不法之所有，並基於違 反醫師法之犯意，出借醫師執照予酉○○，使酉○○得以在
「清傳診所」內，佯以醫師身分執行醫療業務，而犯有未取 得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪及詐欺取財罪，而原 審法院亦認定被告2人於95年2 月間起至96年4月11日止，確 犯有上開犯行，惟就被告2人於94年間起至95年2月間某日止 被訴犯行，並未認定被告2 人此部分究否成立犯罪，自有已 受請求事項未予判決之違誤。
㈢原審判決於據上法條欄內漏引修正前刑法第56條之規定，贅 引修正前刑法第31條第1項，亦有未當。
六、被告酉○○、己○○等上訴意旨仍執陳詞，否認違反醫師法 及詐欺犯行，尚無足取。檢察官上訴意旨指摘被告酉○○之 犯行，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，惟 原審在判決主文欄就被告酉○○之犯行，卻未同時諭知其減 得之刑，已有違誤乙節，為有理由；惟檢察官另指摘被告己 ○○教育程度匪淺，每月從被告酉○○處取得10萬5 千元之 借牌代價，獲利頗鉅，並無疏慮可言，且其迭於警詢、偵訊 及審理中均否認犯行，並一再陳稱確有為病患看診，絲毫未 見悔意，原審諭知緩刑顯有未當云云，然查被告己○○在本 案所涉犯行前，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告 等刑案紀錄表一份在卷可稽，併斟酌被告己○○年事已高、 參與本案之程度，暨被告己○○雖一再以其具醫師資格，而 辯稱其並無違反醫師法規定，然確已是認其並未實際為附表 一所示之被害人看診，而填載渠等就診記錄病歷之犯行，本 院經斟酌前情，仍認被告己○○一時失慮受僱於無醫師執照 之被告酉○○，偶罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無 再犯之虞，而認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，是原審 就被告己○○部分犯行諭知緩刑，尚無不當。檢察官上訴意 旨遽為指摘，為無理由。原判決既有上開可議之處，自應由 本院將原判決關於被告2 人被訴違反醫師法第28條之未取得 合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪部分撤銷改判，並審酌 被告酉○○前曾因違反醫師法案件，經原審判處有期徒刑 1 年2月，緩刑3年確定，復於緩刑期滿後，為執行上開醫療業 務，再聘僱被告己○○擔任人頭負責醫師，共同實施上開犯 罪，並詐取上開財物，不僅損及告訴人丁○○、宇○○、未 ○○、戊○○、庚○○、寅○○、亥○○及申○○等8 人及 被害人丙○○、辰○○、天○○、癸○○、蔡美娟、甲○○ 、午○○、戌○○○、卯○○、壬○○、子○○、鄭昹旭、 丑○○、辛○○、趙紹綦、顏筠庭等16人之個人權益，更嚴 重破壞社會之醫療安全及被告2 人犯罪後之態度等一切情狀 ，各量處如主文所示之刑。又被告2 人上開犯罪之時間，均 係於96年4 月24日以前，已符合中華民國九十六年罪犯減刑
條例第2條第1項第3款之規定，應依同條例第7條之規定，均 減其宣告刑至2分之1。又被告己○○前未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，此有被告己○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表 乙份可佐，其因一時疏慮，至犯本罪，經此教訓，當知所惕 勵，而無再犯之虞，爰認對被告己○○所諭知之刑，以暫不 執行為適當，並諭知緩刑3年，以啟自新。
七、附表二編號1、2所示扣案「利生丸」膠囊計3803顆（即如起 訴書附表二編號51、62所示）及醫療診所器具（即如起訴書 附表二編號53所示），均為被告2 人因違反醫師法所使用之 藥械，應依醫師法第28條前段之規定，均宣告沒收之。至扣 案如起訴書附表二所示之其餘物品，因均非違禁物，復與被 告2 人上開犯行無涉，本院自無庸對之一併宣告沒收，附此 敘明。
八、公訴意旨另以被告酉○○及己○○2人於94年間起至95年2月 間止，亦有共同意圖為自己不法之所有，並基於違反醫師法 之犯意，出借醫師執照予酉○○，使酉○○得以在「清傳診 所」內，佯以醫師身分執行醫療業務之犯行，而有使附表一 編號18所示被害人，陷於錯誤，接受酉○○之看診、開藥醫 療業務行為，而交付附表一編號18所示診療費，因認被告酉 ○○及己○○此部分亦涉有醫師法第28條之未取得合法醫師 資格，擅自執行醫療業務罪及刑法第339條第1項之詐欺取財 罪云云，然被告己○○雖於89年間即受聘於被告酉○○開設 之「清傳診所」擔任負責醫師，惟並無證據顯示被告2 人於 94年間起至95年2 月間止，亦有違反醫師法或詐欺取財之犯 行，至附表一編號18所示被害人子○○之就診病歷（見偵查 卷二第153頁）雖記載初診日期為94年2月15日，惟其中醫師 診斷欄內醫師診斷日期係明確記載95年2 月15日，且佐以子 ○○之病歷號為「251166號」，其初診日期自無可能較病歷 號碼在後之「251136號」被害人午○○初診日期95年2月9日 之時間為早（見偵查卷二第111頁），足見附表一編號18 所 示被害人子○○之就診病歷（見偵查卷二第153 頁）上載初 診日期94年2月15日，應係誤記，實際就診日期應為95年2月 15日至明。此外，復查無其他積極證據，足認被告酉○○、 己○○2 人有何檢察官所指前述違反醫師法或詐欺取財之犯 行，被告2 人此部分之犯罪即屬不能證明，因檢察官認此部 分犯行與前揭論罪之部分，有實質上一罪之關係，爰不另為 無罪之諭知。
乙、無罪部分（即被告酉○○被訴違反藥事法及業務過失傷害罪 嫌）：
一、公訴意旨另以：被告酉○○上開違反醫師法及詐欺取財之犯
行，另有明知上開「利生丸」為拿有上開西藥成分之偽藥而 製造；並使告訴人丁○○於服用上開「利生丸」後，因之受 有「急性胃黏膜病變」之傷害，因認被告酉○○另涉有藥事 法第82條第1項之明知為偽藥而製造罪嫌及刑法第284 條第2 項前段之業務過失傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字 第86號著有判例可循。再認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30 年上字第816 號判例可資參照。所謂「積極證據足以為不利 被告事實之認定」，根據同院76年台上字第4986號判例意旨 ，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通 常一般之人均不致有所懷疑，而確信被告確曾犯罪之程度， 若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪 之認定。
三、訊據被告酉○○堅決否認此部分犯嫌，辯稱：伊未曾製造上
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