臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2413號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現羈押於台灣台北看守所）
指定辯護人 楊進銘律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第15
38號，中華民國98年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地
方法院檢察署97年度偵字第1857、3745、4006號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例、竊盜案件，經原審法院 以88年度基簡字第651號、89年度易字第168號及88年度易字 第557號判決，分別判處有期徒刑6月、8月及3年，並經原審 法院以89年度聲字第1078號裁定定應執行有期徒刑4年；又 因竊盜、違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以89年度 易字第435號、89年度訴字第647號判決判處有期徒刑2年、7 月、5月確定，復由原審法院以90年度聲字第384號裁定定應 執行有期徒刑2年9月，與前開89年度聲字第1078號裁定所定 之執行刑接續執行，於民國95年6月15日假釋出監，嗣因減 刑及假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，於96 年7月25日執行完畢。
二、許巧玲（業經原審判決確定）知甲○○因中風行動不便，遂 提議前往甲○○住處行竊，乙○○與許巧玲基於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡，由許巧玲提供毛帽、手套及口罩等物 ，乙○○臉戴藍色口罩蒙面、許巧玲頭戴白色毛帽、臉戴黑 色口罩、手戴黃色手套等衣物遮掩面容，於97年3月24日凌 晨4時許，一同前往基隆市○○區○○街81之1號甲○○住處 ，乙○○及許巧玲先後以攀爬甲○○住處窗戶之方式，於夜 間侵入甲○○住處客廳，適甲○○在臥室內聽聞聲響，遂步 出臥室查看，見穿戴上開衣物之乙○○及許巧玲站在客廳內 ，乙○○遂出言詢問：「你們要做什麼？是不是要搶劫？」 乙○○及許巧玲見犯行雖遭甲○○發覺，然因穿戴口罩及毛 帽等衣物，自忖身分應無洩漏之可能，遂共同將竊盜犯意變 更為強盜犯意，由乙○○上前徒手環抱甲○○，復持客廳內 擺放之電風扇敲擊甲○○之頭部，甲○○隨即跌倒在地（傷 害部分未據告訴），乙○○以此強暴方式，至使甲○○不能 抗拒，許巧玲見狀，即趁機進入甲○○之臥室內搜尋財物， 徒手拿取甲○○放置於床舖枕頭下皮夾內之現金新台幣（下
同）600元，許巧玲得手後步出臥室，與乙○○一同自甲○ ○住處之大門逃逸，嗣經甲○○報警處理，經警於許巧玲住 處，扣得許巧玲所有供為隱藏真實身分犯罪所用之白色毛帽 1頂、黃色手套1雙、黑色及藍色口罩各1只。三、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人甲○○、許巧玲於偵查中具結後向檢察官所為之陳述， 雖屬傳聞證據，惟業於原審經被告行交互詰問，且查無顯不 可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證 據能力。
㈡證人甲○○、許巧玲於警詢時之陳述，亦屬傳聞證據，辯護 人於本院審理時既對該證據之證據能力表示異議，依法自不 得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、訊據上訴人即被告乙○○坦承曾於97年3月24日凌晨4時許， 與許巧玲進入甲○○之住處等情，惟矢口否認有何強盜犯行 ，辯稱：其與許巧玲前往甲○○住處之目的，僅為行竊財物 及教訓甲○○，許巧玲以攀爬窗戶之方式，進入甲○○住處 客廳後，打開大門讓其進入屋內，其尚未進屋時，適甲○○ 自房間走到客廳，發現其與許巧玲，甲○○隨即詢問其等要 做什麼，並走至門口以右手毆打其左臉，其始還手，並順勢 走入屋內，與甲○○抱在一起，其無強盜之犯意云云。辯護 人則為被告辯稱：許巧玲趁被告與甲○○扭打之際，進入房 內取走財物，屬共犯逾越，被告就該部分不負共同強盜之責 云云。經查：
㈠被告臉戴藍色口罩蒙面，許巧玲頭戴白色毛帽、臉戴黑色口 罩、手戴黃色手套，於97年3月24日凌晨4時許進入甲○○住 處，適遭甲○○發覺，被告即與甲○○發生肢體衝突，並持 客廳內擺放之電風扇擊打甲○○之頭部，甲○○因而跌倒在 地，許巧玲則趁機進入甲○○之臥室，取走置放在床舖枕頭 下皮夾內之現金600元後，與被告自大門離開等情，業經被 告坦承不諱，核與證人許巧玲、甲○○於偵查及原審審理時 所證相符（見臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第1857號 卷第64至65頁，原審卷第174至183、189頁），另有白色毛 帽1頂、黃色手套1雙、黑色及藍色口罩各1只扣案為佐，被 告此部分之自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所 有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異，行為人 原有之起意固在行竊，但於侵入住宅後，尚未竊得財物，因
遭被害人發覺，即起意行搶，進而為強取之行為，因行為人 圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變 更其竊取手段為強取而已，其應成立強盜罪已無可疑（最高 法院24年上字第4673號判例參照）。被告及許巧玲固均陳稱 其等於97年3月24日凌晨4時許，前往甲○○住處之目的，係 為竊取金錢等情，惟甲○○證稱：當日晚間其在臥室內聽聞 聲響，遂起床查看，看見穿戴口罩之被告站在客廳內，扶著 穿戴毛帽、口罩及手套之許巧玲自窗戶攀爬入屋，其即出聲 詢問：「你們要做什麼？是不是要搶劫？」被告隨即上前， 走至其左側，以左、右手分別自其身體前、後側將其環抱， 其用力掙扎，被告遂持客廳內擺放之電風扇敲打其頭部，其 撞到桌子而跌倒。其遭被告控制行動之際，看見許巧玲懷孕 身形，即認出許巧玲之身分，並向許巧玲表示不用裝了。許 巧玲原站在被告之身旁，趁其遭被告壓制之際，即走入其臥 室內搜尋財物，之後，許巧玲與被告自其住處之大門離去， 其即前往臥室查看，發覺許巧玲取走現金600元等語（見前 開偵查卷第64至65頁，原審卷第174至183頁），核與被告所 述許巧玲以攀爬窗戶之方式，進入甲○○住處客廳，其見甲 ○○自房間走至客廳時，發現甲○○行走姿勢有異，當甲○ ○發現其與許巧玲時，甲○○出聲詢問：「你們是不是要搶 東西？」其在甲○○住處客廳內，曾與甲○○抱在一起，復 以電風扇擊打甲○○之頭部，許巧玲則趁其與甲○○打架之 際，進入甲○○之臥室搜尋財物，其與許巧玲係自甲○○住 處之大門離去等情（見前開偵查卷宗第20至21、75至76頁， 原審卷第185至186頁），及證人許巧玲所證：其以攀爬窗戶 之方式，進入甲○○住處客廳，趁被告與甲○○在客廳扭打 之際，進入甲○○臥室內拿取現金600元，之後，與被告自 甲○○住處之大門離去等情（見前開偵查卷第64頁，原審卷 第189頁）相符，足見甲○○所證，應屬可信。 ㈢被告雖辯稱當日係許巧玲以攀爬窗戶之方式進入甲○○住處 後，即打開大門讓被告進入屋內，且甲○○發覺被告及許巧 玲後，即主動上前攻擊被告，被告始還手云云。然甲○○住 處客廳之窗戶離地面約107公分，該窗戶長、寬分別約81.5 公分及50公分，此有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官勘驗筆 錄及現場照片在卷供參（見前開偵查卷宗第78、80至81頁） ，足見該窗戶距離地面已有相當高度，且空間有限，一般人 尚需以攀爬及彎曲身體之方式，始得進入該窗戶。而許巧玲 證稱：其於97年3月24日前往甲○○住處時，已懷孕7、8 個 月等語（見原審卷第189頁）。衡情，當時許巧玲之腹部應 已明顯隆起，行動較為緩慢，應無輕易攀爬該窗戶之能力。
又被告稱其與許巧玲為男女朋友關係（見前開偵查卷宗第22 頁），足見被告及許巧玲之關係密切，而被告與許巧玲既謀 意以攀爬窗戶之方式，進入甲○○之住處，衡諸常情，應由 身體健全且較具行動能力之被告先行攀爬窗戶進入屋內，再 協助許巧玲入屋，較為合理，當無推由行動較為不便之許巧 玲攀爬窗戶入屋後，再開啟大門，讓行動自如之被告自大門 進入室內之理。是甲○○證稱其看見被告站在其住處客廳內 ，協助許巧玲以攀爬窗戶之方式入屋等情，應屬可信，至於 被告所辯及許巧玲所證係許巧玲攀爬窗戶進入屋內後，再開 啟大門讓被告進入等情，與常情未合，不足採信。是被告及 許巧玲應係先後以攀爬窗戶之方式，進入甲○○住處客廳一 節，當足認定。
㈣被告另辯稱：當許巧玲進入屋內打開大門後，其尚未進入屋 內，甲○○即從房間步出客廳，並自房間前走到大門處，以 右手毆打其左臉頰，其始還手云云（見原審卷第185至186頁 ）。惟甲○○住處客廳之長、寬各約497公分及390公分，自 房間前方至大門處尚有相當之距離，此有前開檢察署檢察官 勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見前開偵查卷宗第78、82、 86、87頁），而甲○○證稱其因中風無法控制左側手腳，左 側手腳均行動不便等語（見原審卷第183頁），則甲○○有 無快速橫越客廳，朝站立在門口處之被告衝去，再用力攻擊 被告之能力，已非無疑；又甲○○甫發覺被告與許巧玲在客 廳時，被告與許巧玲均穿戴遮掩面容之毛帽、口罩等物，且 甲○○於凌晨時分，突然發現住處客廳遭2名蒙面歹徒入侵 ，衡情，甲○○應甚感驚恐，應無依據來者之身體特徵，立 即猜測其等真實身分之能力。又甲○○亦證稱：其係於被告 環抱其身體，並持電風扇敲擊其頭部之際，始自許巧玲之懷 孕身形，認出許巧玲之身分等語（見原審卷第178頁），亦 即甲○○甫發覺被告及許巧玲進入住處客廳之際，應無從立 即辨認其等身分，亦無法確認對方之來意及會否對其為傷害 行為，參以當時甲○○單獨一人在家（見原審卷第176頁） ，衡情，當無不顧自身安危，甚至甘冒激怒對方之高度風險 ，主動攻擊人數及身體狀況均居優勢之歹徒之理。是被告所 辯與常理不合，難認可信。再者，甲○○甫看見被告及許巧 玲時，甲○○係自房間步出，而被告及許巧玲則站在客廳靠 近門口處等情，業經甲○○證述明確，核與被告所述相符（ 見原審卷第178、179、185頁），足見當時被告及許巧玲站 立之位置，較甲○○更靠近門口，又甲○○之行動較為不便 ，且斯時甲○○尚未認出許巧玲之身分，業如前述，果若被 告與許巧玲見犯行遭發覺時，並未將竊盜犯意變更為強盜，
衡情，當可立即自甲○○住處之大門逃逸，行動不便之甲○ ○亦無在後追趕之能力，然被告及許巧玲竟未朝大門逃逸， 被告反而上前攻擊甲○○，許巧玲則趁機進入臥室內拿取財 物，堪認被告及許巧玲已將原先竊盜犯意變更為強盜犯意， 是被告辯稱其無強盜犯意云云，即非可信。故被告及許巧玲 先後以攀爬窗戶之方式，進入甲○○之住處客廳，遭正自房 間走至客廳之甲○○發覺時，被告及許巧玲因穿戴毛帽、口 罩等衣物足以遮掩面容，自忖應無洩漏身分之可能，遂起意 行強，由被告以雙手環抱甲○○，復持電風扇擊打甲○○之 頭部，許巧玲則趁機進入甲○○之臥室拿取財物等情，應堪 認定，縱使被告及許巧玲前往甲○○住處之初，僅係基於竊 盜之犯意，然嗣因犯行遭甲○○發覺，遂變更犯意為強取， 由被告對甲○○施以強暴，許巧玲趁機拿取財物，依據前揭 所述，被告及許巧玲之行為，即已強盜罪之要件相符。 ㈤辯護人雖辯稱：許巧玲利用被告與甲○○扭打之際，進入臥 室內拿取財物，當時許巧玲未與被告交談，且被告亦無實施 竊取財物之行為，則許巧玲所為強盜財物之行為，已超出與 被告犯意聯絡之範圍，被告毋庸負責云云。惟按共同正犯係 相互利用他方之行為，以達犯罪之目的，即應對於全部所發 生之結果，共同負責，而共同正犯之成立，以行為人間互有 犯意之聯絡或參與犯罪構成要件之行為為必要，意思之聯絡 並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡 者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即 相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院28年上字第3110 號及73年台上字第2364號判例參照）。本件被告及許巧玲前 往甲○○住處時，係基於竊取財物之犯意聯絡，已如前述， 亦即渠等前往甲○○住處之目的，即係以不法方式獲取財物 ，而被告、許巧玲及甲○○均稱被告與甲○○係在客廳電視 機旁相互扭打等情（見原審卷第182、186、189頁），又依 據現場照片觀之，甲○○住處客廳之面積非廣，且擺放電視 機之位置，距離甲○○臥室亦不遠（見前開偵查卷宗第82頁 ），另被告與甲○○均稱其等發生肢體衝突時，甲○○住處 客廳之電燈已打開（見上開偵查卷宗第65、75頁，原審卷第 177、182、185頁），足徵許巧玲進入甲○○臥室前，與被 告、甲○○均在客廳內，依據客廳面積及燈光，衡情，被告 、許巧玲對於彼此之舉動應均得以清楚看見，許巧玲亦證稱 ：其看見被告與甲○○在客廳相互扭打，並未上前勸阻，即 進入甲○○之臥室搜尋財物等語（見前開偵查卷宗第64頁） ，亦即許巧玲進入甲○○臥室搜尋財物前，對於被告攻擊甲 ○○之行為已有認識，然許巧玲未加制止，甚至利用甲○○
遭被告控制行動之際，進入甲○○臥室內搜尋財物；另許巧 玲自客廳步入臥室時，被告係在與臥室門口相距甚近之位置 與甲○○發生肢體衝突，則被告當無未查覺許巧玲進入臥室 之理。又被告及許巧玲前往甲○○住處之目的，即係以不法 方式獲取財物，已如前述，衡情，被告對於許巧玲進入甲○ ○臥室之目的，即係搜尋財物而拿取一節，當無不知之理， 換言之，許巧玲對於被告扭打甲○○之舉動，及被告對於許 巧玲趁隙進入甲○○臥室搜尋財物之舉動，均有認識，然渠 等均未阻止對方，堪認渠等相互間已有默示之強盜犯意合致 ，並利用彼此之行為完成強盜之行為，自不因被告及許巧玲 事前未就強盜犯行為事前謀議，或渠等於行為時未交談而異 ，是辯護人所辯被告與許巧玲間並無強盜之犯意聯絡云云， 亦非可採。是本件事證明確，被告強盜犯行應堪認定。三、按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，只須足以壓抑被害人之 抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人無實際抗拒行 為，對於強盜罪之成立不生影響；又刑法第321條第1項第2 款所指之「門扇」專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」 ，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言， 如門鎖、窗戶等；另行為人本於竊盜之犯意，於夜間侵入住 宅，但遭被害人發覺，行為人即起意行搶，並進而為強盜行 為，因行為人於侵入住宅後，所用之手段已由竊盜變為強盜 ，則竊盜時之行為，即其強盜行為之一部（最高法院24年上 字第4673號、33年上字第1504號、41年台非字第38號、55年 台上字第547號判例及91年度台上字第7381號判決參照）。 本件被告與許巧玲基於竊盜之犯意聯絡，於97年3月24日凌 晨4時許之夜間，以攀爬屬於安全設備之客廳窗戶之方式， 侵入甲○○之住處，復因犯行遭甲○○察覺，遂起意行強， 由被告以雙手環抱甲○○，並持材質堅硬之電風扇敲擊甲○ ○之頭部，依當時情狀，被告所為已足以壓抑甲○○之意思 自由，至使甲○○不能抗拒，許巧玲趁機進入甲○○之臥室 搜尋財物，拿取甲○○放置於床舖枕頭下皮夾內之現金600 元，因被告及許巧玲之犯意已由竊盜變為強盜，則渠等基於 竊盜犯意所為於夜間侵入住宅及踰越安全設備等行為，即成 為強盜行為之一部，核被告犯強盜罪而有同法第321條第1項 第1款、第2款之情形，所為係犯刑法第330條第1項之加重強 盜罪。被告與許巧玲間就前開加重強盜犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。被告曾受如事實欄所載之徒刑 執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷供參，其受徒刑之 執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審審酌被告前有竊盜前科，品行不佳，其正值壯年，不思 循正當工作途徑獲取所需，竟圖以竊取他人財物之方式獲取 不法利得，其與許巧玲前往甲○○住處行竊時，既已遭甲○ ○察覺，竟見甲○○因中風行動不便，遂起意行強，由被告 對甲○○施以強暴，至使甲○○無法抗拒，再由許巧玲拿取 財物，其所為危險性甚高，且對於社會治安之影響甚鉅，復 對甲○○之心理及身體均造成傷害，另被告於警詢、偵查及 法院審理時，對於上開加重強盜之犯行，供述避重就輕，難 謂確有悔悟之心，實不宜輕縱，惟其所得財物僅600元，數 額非鉅等一切情狀，認檢察官就被告所為加重強盜犯行部分 ，求處有期徒刑10年，尚屬過重，適用刑事訴訟法第299條 第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第47條第1項、第 38條第1項第2款規定，量處被告有期徒刑7年6月，並說明本 件扣案之白色毛帽1頂、黃色手套1雙及藍色、黑色口罩各1 只，均為共犯許巧玲所有之物，且屬被告及許巧玲為前開加 重強盜犯行時所著之衣物，以供遮掩面容，避免身分洩漏之 物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，經核尚 無不符。被告仍執陳詞否認犯罪，提起上訴，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蘇隆惠
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江采廷
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。