臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2196號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
樓
（現另案於臺灣桃園監獄執行中）
選任辯護人 扶助律師林鴻文律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院九十八年度訴字第七一號，中華民國九十八年四月十五
日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度
偵字第二二九四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案磅秤壹台、行動電話（含0000000000號SIM卡）壹支均沒收；販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案磅秤壹台行動電話（含0000000000號SIM卡）壹支均沒收；販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年。扣案磅秤壹台、行動電話（含0000000000號SIM卡）壹支均沒收；販賣毒品所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例第二條 第二項第一款之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意，向不詳姓名年籍綽號「阿 宏」之成年男子，以半錢海洛因一萬元（新台幣，下同）之 價格購入後，再予磅秤分裝，於民國九十六年四月十四日凌 晨一時三分許，於丙○○以其所使用之0000000000號行動電 話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品 海洛因後，雙方即約定在桃園縣桃園市○○路之某便利商店 前進行交易，嗣於當日凌晨某時，乙○○依約前往上述地點 ，並以二千元之代價，販賣重量約０．三公克一小包之第一 級毒品海洛因予丙○○。另於同年六月八日，丙○○同以前 開方式，再以二千元向乙○○購買第一級毒品海洛因，亦在 同前便利商店前，一手交錢一手交貨而販賣第一級毒品海洛 因一小包予丙○○。因桃園縣警察局業經向台灣桃園地方法 院檢察署聲請通訊監察書，對乙○○實施通訊監聽，先於同 年月十三日下午四時許，循線在桃園縣桃園市○○街二０九 巷四號四樓查獲丙○○與其男友甲○○，並扣得丙○○前於 六月八日向乙○○所購買施用剩餘之第一級毒品海洛因一小
包（毛重０．二四公克），併依丙○○及甲○○之供述，至 同年九月九日下午八時五分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路一四 六之五號七樓緝獲已遭通緝之乙○○，並在其居處搜扣乙○ ○所有第一級毒品海洛因三包（毛重二公克）、分裝袋二包 （海洛因及分裝袋業於被告另涉施用案件判決確定後，經檢 察官沒收、銷燬）、供販賣分裝所用之磅秤一台、供販賣聯 絡用之行動電話一支（含0000000000號SIM卡一張）及另三 支行動電話、現金六千元。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、程序事項：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一 項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 同法第一百五十九條之一、之二亦有明文可參。本件證人 甲○○、丙○○檢察官偵查中之供詞，有結文在卷為憑， 且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯 有不可信之情況，參以証人丙○○於原審及本院，另証人 甲○○於本院，均經被告選任辯護人為詰問並與被告對質 ，是業已保障被告之詰問及對質權利，參諸上揭法條規定 ，証人丙○○、甲○○於偵查中之證述，自有證據能力。 ㈡臺灣桃園地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命 令、桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄，性質 上為公務員職務上所製作之證明文書或紀錄文書；內政部 警政署刑事警察局之鑑驗報告單，係就毒品初步鑑定所提 出之書面報告；均無證據證明有何虛偽不實或明顯瑕疵等 顯不可信之情況存在，且公訴人、被告及其選任辯護人均 表示對前開証據之證據能力無意見，堪認上開證據均具有 證據能力。
㈢臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書、監察電話譯文，係 依法取得檢察官核發之通訊監察書，有臺灣桃園地方法院 檢察署九十六年桃檢惟儉聲監字第０００四五九號、聲監 續第０００六二七號通訊監察書（偵卷第六三、六四頁） 在卷可稽。前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察
對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處 所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適 用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是 以本案員警對上開行動電話號碼實施監聽錄音，並未逾越 授權實施監察之範圍。且被告乙○○亦坦承門號00000000 00號為其所持用之行動電話，且其於監聽過程透露犯罪行 為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自 由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據 能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操 作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監 聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得 之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然此係由承辦 員警本於偵查案件職務所製作，復無證據顯示存有詐偽或 虛飾之情事，況監聽聲音及內容均經被告及其選任辯護人 均表示對證據能力無意見，且不否認監聽譯文之內容為真 正，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第一百五十九條之五規 定，自亦有證據能力。
二、訊據被告固坦承其綽號為「泡菜」，並有提供第一級毒品海 洛因予丙○○施用，然矢口否認有販賣犯行，先後辯稱：是 免費提供送丙○○施用或合資共同購買各云云。然查，證人 丙○○分別於偵、審結証：二次其均使用0000000000號行動 電話，撥打被告所使用0000000000號行動電話，均在桃園縣 桃園市○○路的巷口便利商店前，以二千元之價格，各買受 約０．三公克之海洛因一小包。
㈠九十六年四月十四日凌晨一時三分許之通訊監聽譯文所載 〈黃女：哥，一樣。 被告：好！ 黃女：你在那裡？一 樣嗎？ 被告：對！ 黃女：到了打給你。〉之內容，丙 ○○先於偵查中結証稱：即表示其要跟被告購買毒品海洛 因的量是一樣的，約的地點也是一樣，因其平常購買的海 洛因量就是二千元或三千元（偵卷第九四頁訊問筆錄）。 嗣於原審亦証稱；譯文內容就是向被告買海洛因，價錢是 二千～三千元，大約０．三到０．四公克。當天凌晨二～ 三時在桃園市莊敬巷口便利商店前，被告開車過來，我上 車交易，當場給他二千元，他給我０．三公克海洛因。每 次到相約地點，都會再打電話給被告，如果沒再打，可能 是被告已到了便利商店（原審卷第四七～四九頁審判筆錄 ）一致。並有前開監聽譯文一件在卷可稽（偵卷第卅八頁 ）。
㈡丙○○於九十六年六月十三日經警查獲用餘之毒品海洛因 一小包，亦據丙○○於偵查中証稱：是在同年六月八日，
在同前便利商店前，以二千元向被告購得約０．三公克， 買完後其有告訴男友甲○○係向被告購買（偵卷第六六頁 訊問筆錄）。嗣於原審亦結証稱；六月十三日被查獲持有 之海洛因，也是向被告買的，一樣是莊敬路便利商店，用 二千元數量也是０．三公克，買完後有和甲○○說。二次 購買都是一手交錢，一手交貨；在該段時間所施用之毒品 海洛因都是向被告購買等語（原審卷四八、五二、五三頁 審判筆錄）。核與證人甲○○亦結證：被查扣之毒品海洛 因是其與丙○○於九十六年六月八日在桃園地區向一個叫 「泡菜」的男子以二千元所購買的，是由丙○○出面向「 泡菜」購買（偵卷第六五頁訊問筆錄）等情相符。此外， 丙○○於六月十三日為警查扣粉末一包，經內政部警政署 刑事警察局鑑驗結果，該粉末確呈嗎啡海洛因反應，亦有 該局鑑驗報告單一件附卷可稽（見偵卷第九八頁）。 另參酌證人丙○○、甲○○與被告素無恩怨，被告並稱與丙 ○○為乾兄妹，則二人當無虛偽陳述以誣陷被告之必要。又 二人作証時，均經檢察官或法官命以具結及告知偽證罪之處 罰，且證人丙○○於偵查及原審法院審理中所證述之情節均 相一致，證人甲○○與證人丙○○所證述之情節亦大致相符 ，並與監聽譯文內容相吻合，被告既亦坦認監聽譯文內容無 訛，是證人丙○○、甲○○之證述即堪採認，被告有於九十 六年四月十四日及六月八日分別販賣二千元之第一級毒品海 洛因予丙○○之事証，即臻明確，犯行應堪認定。三、至被告辯稱係免費提供乾妹丙○○施用或與丙○○合資購買 云云，經查被告於警詢既供稱是免費提供毒品海洛因予丙○ ○及甲○○施用，惟又稱有記帳及催討丙○○購買毒品之未 付價款（偵卷第十四、十五頁調查筆錄），供述前後矛盾。 被告另於原審改稱係與丙○○合資購買，更與前於警詢供認 免費提供或販賣不符，況經與証人丙○○對質，丙○○亦結 証未曾有與被告合資購買或買後平分之事（原審卷第五五頁 審判筆錄）；至本院証人丙○○猶結証：其向被告購買海洛 因，均是一手交錢、一手交貨，其中曾有先給錢再拿毒品， 但未曾合資購買，被告亦未曾在其面前朋分毒品一致（本院 九十八年八月十二日審判筆錄第九頁）。被告於本院再翻稱 ：除與丙○○二次合資向「王董」購買外，另亦有免費提供 施用，次數忘了。是合資買完後，大家一起用。買完都去丙 ○○家平分，如其買較多就大家一起用（同上卷第四四頁準 備筆錄）等既係不同次之合買或轉讓，又係同次合買共用； 或先平分合用，或先合用再平分之辯詞，更係前後齟齬，顯 係為自己前所為反覆不一之陳述而為附和圓緩然尤矛盾之詞
，要無足採。況丙○○結証：其前雖曾與被告同向「王董」 購毒，但嗣因「王董」不知所蹤，方向被告購買等語（本院 九十八年八月十二日審判筆錄第八頁）。則丙○○知有藥頭 「王董」之人或曾向該藥頭購毒，均與被告本案亦販毒予丙 ○○之犯行無涉。至証人呂學証於本院結証：知女友丙○○ 係向綽號「泡菜」之男子購買海洛因，並知被告綽號即為「 泡菜」，前稱認識被告，是曾以電話聯繫，因其載丙○○前 去約定地點買毒品，均先行離去，未曾親見被告本人（同上 筆錄第四～五頁）等語，核與卷附九十六年五月十八日之監 聽譯文，甲○○確與被告曾以電話聯繫之情節相符。甲○○ 既知女友丙○○均係向綽號「泡菜」之被告購買毒品，所証 情節並與丙○○証述相符，則縱其未親見被告，仍無從為被 告有利之認定。另被告業不否認有於九十六年四月十四日及 六月八日交付毒品予丙○○，僅係辯稱非為販賣，則被告選 任辯護人為告辯稱：四月十四日之通聯紀錄，並無後續約見 之紀錄，則該次是否交易成功仍有疑義云云，顯與被告辯解 內容歧異，亦無法為有利於被告之認定，均併此敘明。四、另販賣第一級毒品海洛因法定刑為死刑或無期徒刑之重罪， 若非有高利可圖，何人甘冒如此重險為之，惟買賣之價量及 獲利，可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時 供述購買對象可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概 而論。本案被告對其毒品海洛因之來源，於警訊稱：係向綽 號「阿宏」男子，以一萬元買半錢海洛因（偵卷第十三頁調 查筆錄），另又於被告住處查扣電子磅秤及分裝袋，其自可 任意分裝增減分量，而本案被告賣予丙○○為連袋重約０． 三公克之小包海洛因，足証其販入後已予分裝，且毛重０． 三公克售出二千元（一錢約三．七五公克，則被告販入價格 為每０．一公克約五百三十四元，毛重０．三公克之海洛因 成本約一千五百元），當已獲利，是被告有從中賺取買賣差 價牟利之意圖及事實，亦堪認定。綜上所述，本案事證已臻 明確，被告犯行既堪認定，自應予依法論科。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第 一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而販賣，其 持有之低度行為應被其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 被告上開二次販賣犯行，客觀上彼此可分，犯案方法亦有不 同，應予分論併罰。按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明 文。茲查，被告本案所為販賣第一級毒品犯行之營利意圖， 所販售之數量及所得之利益，均屬輕微；衡情即使科以法定
最輕刑度無期徒刑，猶屬過重，其犯罪之情狀，尚有可憫之 處，爰依刑法第五十九條規定，就被告上開二次販賣毒品海 洛因之犯行，予以酌量減輕其刑。
六、原審對被告論罪科刑，固非無見，然本案緝獲被告時查扣其 所有與本案販賣有關之物品有毒品海洛因、磅秤、分裝袋、 行動電話、現金等物，原判決於事實均未予記載，於理由亦 僅就其中一支行動電話為沒收諭知，事實與理由不符，且漏 未就尚扣於本案之磅秤為沒收，則有未洽。被告空言否認販 賣上訴，雖無理由，然原判決既有前開違漏，自屬無可維持 ，應予撤銷改判。爰審酌被告之品性、前有違犯毒品素行， 年經力壯，不思戮力工作謀財，竟以販賣毒品海洛因圖利， 不啻誘使購毒者犯罪，因此衍生犯罪、流毒甚深，危害社會 治安、國民生活健康嚴重，犯後又不能勇於認錯，心存僥倖 ，飾詞圖以卸責，未見悔意，惟念被告所販賣毒品之數量、 價值尚屬輕微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定 其執行刑，以資懲儆。本案扣案磅秤一台及0000000000號行 動電話一支（含SIM卡一張） ，分係供販賣分裝用及供販賣 聯絡用，且均為被告所有，業經被告供明在卷，均應依法宣 告沒收之。被告二次販賣毒品所得四千元，既為犯罪所得財 物，亦併應依法宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，應以 其財產抵償之。另本案扣案毒品海洛因三包及分裝袋二包， 雖均係被告所有之違禁物及供分裝毒品所用之物，然業於被 告本案另移送施用毒品案件（桃園地方法院九十六年審訴字 第一二九四號）判決確定後，經檢察官為沒收及沒收銷燬處 分，已不存在，此有前開刑事判決及檢察官扣押（沒收）物 品處分命令各一件在卷（原審卷第一０三、三四頁）可按； 另行動電話三支及現金六千元，要無証據足認係供本案犯罪 所用或因本案犯罪所得（六千元係於九十六年九月九日被告 緝獲時查扣，與本案同年四月及六月間之販賣犯行，已三、 四月之久），乃不為沒收銷燬或沒收之諭知，附此敘明。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制 條例第四條第一項、第十八條、第十九條第一項，刑法第十 一條前段、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 廿六 日 刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 周煙平
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳思云
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。