臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第156號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
共 同
選任辯護人 林玉芬律師
袁秀慧律師
上列上訴人因被告等重傷害案件，不服臺灣板橋地方法院97年度
訴字第3662號，中華民國97年12月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28937號、97年度偵字第
20429號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同使人受重傷，未遂，處有期徒刑壹年捌月，緩刑參年，緩刑期內付保護管束。
丙○○共同使人受重傷，未遂，處有期徒刑壹年陸月，緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。
事 實
一、乙○○與丙○○及甲○○均曾就讀私立復興高級商工職業學 校（下稱復興商工）夜間部，乙○○因不滿其女友（即甲○ ○前女友）與甲○○仍有聯繫，竟於民國（下同）96年10月 22日晚間邀約丙○○、真實姓名年籍不詳綽號「小酒」之成 年男子及其他數名不詳姓名年籍之成年男子，前往復興商工 附近，欲教訓甲○○，乙○○並於同日晚間9時20分許，以 電話通知甲○○，要求其在下課後前往復興商工旁臺北縣永 和市○○路454巷內談判，乙○○、丙○○及「小酒」等人 即分騎機車至上開地點等候甲○○，「小酒」並準備球棒1 支供行兇之用。同日晚間10時20分許，甲○○於騎機車抵達 上開地點後，乙○○、丙○○竟共同基於使人受重傷之犯意 ，聚集前開人等在四周圍住甲○○，乙○○並要求甲○○下 車脫下安全帽，待甲○○脫下安全帽後，乙○○即挑釁稱「 看甲○○不爽」等語，丙○○則站在乙○○後方，告知在場 之甲○○同學丁○○稱：「就算你來了，我也不會給面子」 等語，再由「小酒」持球棒自甲○○背後朝其頭部揮擊1下 ，甲○○遭毆擊後暈眩倒地，乙○○、丙○○等見狀即分騎 機車逃離現場，甲○○之同學簡嘉威、李奕齊因事前聽聞甲 ○○前開談判之事，擔心甲○○安危，於前開人等散去後前 往查看，見甲○○受傷倒地，即緊急將甲○○送往國泰綜合
醫院汐止分院進行手術救治，甲○○經送醫後，雖未生重傷 害之結果，但仍受有頭部外傷併顱骨骨折、急性腦膜上血腫 等傷害。嗣經甲○○提出告訴，經警循線追查始悉上情。二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局永和分局報告臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之 5分別定有明文。查證人簡嘉威、李奕齊於偵查時所為之證 述，業經其等具結在卷，且無顯有不可信之情況，被告及辯 護人於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，其等於偵查中 之證述，自有證據能力。
二、本院認定犯罪事實之其餘各項證據之證據能力，被告等及辯 護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，該等證據已經本院 於審理時逐一提示予被告等及辯護人表示意見，本院審酌該 等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事 實之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於案發當晚電告甲○○下課後前往前 開地點會談，並邀請丙○○、「小酒」等人一同前往等候， 以及「小酒」當時持球棒自甲○○背後毆擊甲○○頭部1下 後，其等即四散離去等情不諱，惟矢口否認有使人受重傷犯 行，辯稱：其當時因甲○○仍與其女友聯繫，乃邀集朋友欲 與甲○○調解此事，「小酒」係因關心主動陪同前往，其不 知「小酒」攜帶球棒到場，亦未料及「小酒」會突然自甲○ ○背後偷襲，其等間並無使人受傷害之犯意云云。另被告丙 ○○亦坦承陪同乙○○至現場與甲○○會談，乙○○當時邀 集其與「小酒」及其他人一同到場等候等情，惟亦否認有上 開犯行，辯稱：本件係「小酒」於雙方談判過程中，突然持 球棒自甲○○背後毆打甲○○頭部，其因驚恐逃離現場，並 未與有「小酒」共同犯罪之故意云云。選任辯護人則為被告
辯稱：甲○○證詞前後不一，並非可信，且「小酒」係突然 持球棒偷襲甲○○，被告等因事出突然並不知情，不應論以 共同正犯等語。惟查：
㈠被告乙○○因不滿甲○○仍與其女友聯繫，於前揭時地致電 甲○○前往案發現場，並邀請丙○○、「小酒」及其他數名 不詳姓名年籍成年男子一同前往等候，同日晚間10時20分許 ，甲○○騎機車抵達上開地點等情，已據證人甲○○於原審 審理時證述明確，復為被告乙○○、丙○○所自承，堪以認 定。
㈡被告乙○○、丙○○及「小酒」等人與甲○○會面後，「小 酒」持球棒自甲○○背後揮擊甲○○頭部，甲○○遭毆後暈 眩倒地，被告等人見狀分騎機車離開現場，簡嘉威、李奕齊 於被告等散去後上前查看，見甲○○受傷倒地，即緊急將甲 ○○送醫進行手術救治，惟甲○○仍受有頭部外傷併顱骨骨 折、急性腦膜上血腫等傷害等事實，亦經證人甲○○於原審 審理時證述明確，甲○○被毆擊倒地後送醫救治之過程，亦 據證人簡嘉威、李奕齊於偵查時證述在卷（見臺灣板橋地方 法院檢察署96年度偵字第28937號卷第31至32頁），且被告 等亦自承其等及「小酒」與甲○○會面時，「小酒」持球棒 自甲○○背後接近毆擊甲○○頭部等語，並有國泰綜合醫院 汐止分院診斷證明書2紙及照片4幀在卷可憑（見同前偵查卷 第13、48、16、17頁），前揭事實亦堪認定。 ㈢被告等雖以前揭情詞置辯，惟查：按「共同正犯之成立，祇 須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人 ，亦不必每一階段犯行，均經參與。」、「共同正犯之意思 聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者， 亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並 無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」及「以共 同利害關係參與謀議，在合同意思範圍內各自分擔犯罪行為 之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪之目的者，應對於 全部所發生之結果共同負責。」，最高法院著有34年上字第 862號判例要旨及77年度台上字第2135號判決要旨、77年度 台上字第3727號判決要旨可資參照。經查：證人甲○○於原 審審理時證稱：乙○○要求其到現場，若不到要給其難看， 其到現場後乙○○、丙○○及其他人在巷內將其圍住，乙○ ○要求其下車，並脫下安全帽，乙○○稱對其不爽，其即遭 人自背後毆打頭部失去知覺，當時甲○○同學丁○○亦在場 ，而丙○○曾告知丁○○稱：「就算你來了，我也不會給面 子」等語（見原審97年10月29日審判筆錄第5至8頁、第14頁 ），足見甲○○遭人毆打並非出於偶然。參以證人簡嘉威、
李奕齊於偵查時證稱：被告乙○○、丙○○等聚集多人在現 場，嚷著要找甲○○，其等覺得不對勁，有打電話告知甲○ ○要他不要過來，被告等人散去後，發現甲○○倒在地上等 語（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28937號卷第 31頁），足見被告乙○○等群聚案發現場等候時即有不利甲 ○○之意。再依前開事證相互參照以觀，被告等與甲○○談 判時，糾集「小酒」及其他數名不詳姓名年籍成年男子到場 ，欲教訓甲○○，「小酒」且攜帶球棒，甲○○到場後即遭 被告乙○○等人圍住，被告乙○○並要求其下車，脫下安全 帽，另「小酒」旋自甲○○背後毆擊甲○○頭部，被告丙○ ○則告知在場之甲○○同學丁○○稱：「就算你來了，我也 不會給面子」等語，益徵被告乙○○等與「小酒」及前開人 等間已有聚眾藉以「教訓」甲○○之意思，是以「小酒」於 其他人在場圍住甲○○時持球棒毆打甲○○，被告等何能以 事出突然無暇謀議為詞，諉稱彼等間無犯意聯絡。況本件緣 於被告乙○○不滿甲○○仍與其女友聯繫，欲找甲○○談判 ，觀諸證人梁斯堯於原審審理時之證詞自明（見原審97年10 月29日審判筆錄第27頁），而下手實施傷害犯行之「小酒」 與甲○○並不相識，係應乙○○之邀到場，被告丙○○則為 乙○○好友，且在案發現場告知在場之甲○○同學丁○○稱 ：「就算你來了，我也不會給面子」等語，被告乙○○並要 求甲○○脫下安全帽，對於「小酒」自甲○○背後以球棒毆 擊甲○○頭部，豈能謂無所認識。被告乙○○、丙○○與下 手實施傷害犯行之「小酒」及在場圍住甲○○之數名不詳姓 名年籍成年男子間自有犯意聯絡存在，且彼此相互呼應，被 告等前揭所辯，非但與上開事證不合，亦與常情有違，自不 可採。
㈣至辯護人雖為被告辯稱：甲○○之證詞並非可信，本件事出 突然，被告等並不知情等語，惟證人甲○○於原審審理時之 證詞，對於前開發生過程及受傷害情形之陳述，與其偵查時 之證述大抵相符，且與常情無違，復與上開事證相合，應無 不可信之情形，辯護人執此爭辯，尚無足取。
㈤按「使人受重傷」與「普通傷害」及「殺人」之區別，應以 行為人於加害時究竟係出於使人受重傷之故意，或出於使人 受普通傷之故意，或出於殺人之故意為斷，其於個案中有關 重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害 人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以 為斷。查被告乙○○與告訴人間雖因女友糾葛生有嫌隙，而 夥同被告丙○○、「小酒」等人下手以球棒毆打告訴人頭部 ，惟其等見告訴人倒地後即馬上四散騎機車離去，而被告乙
○○、丙○○見肇下大禍，於逃離後亦以電話聯絡案發後到 現場之梁斯堯詢問告訴人之傷勢等情，亦經證人梁斯堯於原 審審理時證述在卷（見原審97年10月29日審判筆錄第24、27 頁），衡情被告等如有致告訴人於死之決心，於告訴人受傷 後，豈有中途放棄，未再繼續毆打告訴人。參以「小酒」僅 實施1次攻擊舉動，而被告與告訴人原為同學，雖有上開嫌 隙，但並無深仇大恨，當非出於殺人之故意而毆打告訴人。 又「小酒」持以毆打告訴人之工具為球棒，且告訴人受傷之 部位為頭部，係人體重要器官，而被告乙○○於糾集被告丙 ○○、「小酒」及其他人等到場後，被告乙○○即要求甲○ ○脫下安全帽，再由「小酒」自甲○○背後以球棒毆擊甲○ ○頭部，衡情被告乙○○對於「小酒」採取如何教訓之舉動 ，尚難諉為不知，否則當無要求甲○○脫下安全帽之理。況 被告乙○○邀被告丙○○到場，被告丙○○亦在場圍住甲○ ○，並告知甲○○同學丁○○稱：「就算你來了，我也不會 給面子」等語，已如前述，足見被告丙○○對於被告乙○○ 欲教訓以及如何教訓甲○○，亦已知情，否則何以會告知甲 ○○同學丁○○稱：「就算你來了，我也不會給面子」等語 。又本件肇因於被告乙○○與甲○○間之前開爭端，與「小 酒」無涉，而被告乙○○如何教訓甲○○，有其自身考量， 且事關輕重，「小酒」斷無自作主張，任憑己意，攜帶球棒 毆擊甲○○之理。再者，被告等與「小酒」當時既均在場， 被告等對於「小酒」攜帶球棒，以及持球棒毆擊他人足可使 人受重傷，尚難諉為不知，足見其等係出於使人受重傷之共 同故意而毆打告訴人，而非出於使人受普通傷害之故意而毆 打告訴人自明。被告等與「小酒」及前開不詳姓名之人，係 基於共同重傷害之犯意而傷害告訴人，殆無庸疑。 ㈥至被告乙○○雖辯稱其並未要求甲○○脫下安全帽，證人丁 ○○於原審亦證稱：「（袁律師問：甲○○是如何到現場？ ）騎車。（袁律師問：他機車停那裡？）我不清楚。（袁律 師問：甲○○有無戴安全帽？）有。（袁律師問：乙○○有 無靠近他，叫他拿下來？）沒有。（袁律師問：他是如何拿 下來？）他自己拿下來。」等語（見原審97年11月12日審判 筆錄），惟證人丁○○於原審同時證稱：「（林律師問：你 看到甲○○到時，是否有跟乙○○交談？）有。（林律師問 ：他們是不是交談有一會兒？）是。（林律師問：大約交談 多久？）不記得。（林律師問：他們有對話？）有。（林律 師問：你看到的雙方不止對話一句？）是。（林律師問：後 來你有無看到甲○○被打？）沒有。（林律師問：為何？） 我在巷子口，在跟別人聊天。」等語（見同上筆錄），足見
證人丁○○並未全程目睹事發經過，是以其前開供詞，自不 足作為有利於被告之認定。況證人甲○○於原審堅稱被告乙 ○○有要求其下車並脫下安全帽等語，而衡情甲○○當時既 戴有安全帽，且一方勢孤，若非被告乙○○要求其脫下安全 帽，當無自陷危險，自行脫下安全帽之理，被告乙○○前開 所辯，亦無非砌詞巧飾，不足採信。
㈦至被告丙○○於偵查中固自承：「（告訴人如何被打？）是 以棒球從後方打，另外有看到大鎖飛出去」等語（見偵字第 28937號卷第54頁），惟被告乙○○於偵查中供稱：「我沒 有看到大鎖，所以不知道」等語（見偵字第28937號卷第55 頁），且證人甲○○亦未指訴有「大鎖飛出」或遭大鎖砸到 之情形，被告丙○○前開所供自不足作為認定事實之基礎。 ㈧綜上所述，本件事證明確，被告等犯行堪以認定。二、核被告等所為，均係犯刑法第278條第3項、第1項重傷未遂 罪。被告等已著手重傷害之犯行，因告訴人未達重傷害之程 度而不遂，應依刑法第25條未遂犯之規定，減輕其刑。按共 同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即為共同正犯，應對於全部所發生之結果，共同負責，最高 法院90年度臺上字第1682號刑事判決意旨可資參照。查被告 等與「小酒」及其他數名不詳姓名年籍成年男子，於甲○○ 到場後予以圍住，並由「小酒」下手實施重傷害犯行，依前 開說明，其等就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義， 故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重 得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57 條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項 以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權， 如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而 刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以 為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號 、51年臺上字第899號判例意旨）。經查：被告等分別係77 年9月15日及同年9月28日出生，有其等年籍資料附卷可稽， 於犯罪時即96年10月22日甫滿19歲，因年少氣盛，一時失慮 ，致罹刑章，且並未直接毆擊告訴人甲○○，依其等所犯情 節，如科以法定最輕刑度，猶屬過重，其等犯罪之情狀，尚 有可憫，應依刑法第59條規定減輕其刑。
三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：原審認被告等均係犯 刑法第277條第1項之傷害罪，尚有未洽。公訴人上訴意旨， 執此指摘原判決不當，為有理由，被告等上訴意旨，否認犯 罪，雖均無足取，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持 ，應予撤銷改判。爰審酌被告等公然糾眾當街毆人，目無法 紀，且造成告訴人頭部受創，傷勢非輕，原不宜寬縱，惟念 其等平日素行尚佳，偶因失慮欠周，致蹈刑網，且於告訴人 提起民事訴訟勝訴後，已依臺灣板橋地方法院98年度訴字第 149號民事判決（尚未確定）提存新臺幣85萬1千8百52元於 臺灣臺北地方法院提存所，有該所98年度存字第2674號提存 書影本在卷為憑，兼衡本件係因被告乙○○而起，涉案情節 較重，被告丙○○則係應被告乙○○邀約參與犯行，惡性較 輕，暨其等犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，分別量 處如主文第2項、第3項所示之刑。查被告等前此均未曾受有 期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且 目前均就讀臺北市私立中興高級中學附設高級中學進修學校 ，有學生證及成績單影本存卷可參，犯後已依民事判決提存 應賠償款項，有如前述，經此論罪科刑教訓，日後當知警惕 而無再犯之虞，因認其等所受上開刑之宣告，以暫不執行為 適當，併分別諭知緩刑3年及2年，以勵自新，暨依刑法第93 條第1項之規定，於緩刑期內付保護管束，俾以適當之督促 ，以觀後效，並勵自新。至「小酒」持以行兇之球棒1支， 並未扣案，且無證據證明係被告等或「小酒」及其他數名不 詳姓名年籍成年男子所有，乃不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第25條、第59條、第74條第1項、第93條第1項，判決如主文。本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 陳憲裕
法 官 高明哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁淑時
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第278條
（重傷罪）
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。