臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1514號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 陳宏杰律師
蔡育霖律師
高鳳英律師
上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院
97年度訴字第258號，中華民國98年3月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第1561號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
公訴意旨略以：被告丙○○原係玉山商業銀行股份有限公司（ 下稱玉山銀行）香港分行之財務長，明知玉山銀行香港分行係 境外金融機構，不得在國內從事外匯買賣及外幣保證金交易， 且明知李稀萌（未據起訴，現由臺灣臺北地方法院檢察署通緝 中）未經國內主管機關許可並發給執照，不得經營期貨經理事 業，竟與李稀萌共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡， 自民國91年9 月間起，由李稀萌充當掮客，招攬告訴人甲○○ 、乙○○、丁○○（以母劉鄭質彬名義簽約）從事外匯保證金 交易，被告則攜定型化之外匯保證金買賣協議書、代客操作授 權書等資料，在臺北市○○○路○段41號晶華酒店2樓餐廳內與 告訴人甲○○、丁○○簽約，並代向玉山銀行香港分行開立外 匯保證金投資帳戶，再由李稀萌在其臺北市○○○路○段60號 10樓之1 住處，利用電話、電傳等設備，為告訴人甲○○、乙 ○○、丁○○向位於香港灣仔港灣道18號中環廣場52樓5208室 之玉山銀行香港分行下單，進行外匯保證金交易，而經營期貨 經理業務，迄至93年3 月間，告訴人甲○○先後存入美元78萬 4000多元及27萬6000多至玉山銀行城東分行之告訴人甲○○、 乙○○活期儲蓄、外幣存款帳戶內，告訴人丁○○亦存入美元 6 萬多元至玉山銀行信義分行之劉鄭質彬活期儲蓄、外幣存款 帳戶內，均再轉匯至其等玉山銀行香港分行之外幣保證金帳戶 內供李稀萌操作，嗣告訴人甲○○向玉山銀行查帳，始知李稀 萌未經同意擅自收回高額佣金及浮濫衝單及鎖單等情，旋將其 與告訴人乙○○帳戶內所有鎖單之交易平倉，損失約美元55萬 多元等語，因認被告與李稀萌共同涉犯期貨交易法第112條第5 款未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌。
犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條
第2項、第301條第1 項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以 使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調 查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有52年度臺 上字第1300號及30年度上字第816號判例意旨可參。公訴意旨認為被告涉犯未經許可擅自經營期貨經理事業罪，無 非以：⑴被告之供述，⑵告訴人甲○○、丁○○之指述，⑶玉 山銀行香港分行之外匯保證金買賣協議、授權書、開戶資料、 對帳單等。⑷行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）93年 11月12日金管證七字第0930145226號函（95年度他字第299 號 卷第98至100頁），⑸玉山銀行香港分行93年6月21日通知書（ 同卷第113 頁），⑹行政院金融監督管理委員會證券期貨局（ 下稱證期局）95年2 月27日證期七字第0950106320號函（同卷 第160頁），⑺中央銀行外匯局（下稱外匯局）93年6月16日台 央外柒字第0930026139號函（同卷第117至118頁）等為其論據 。被告雖承認於91年間在臺北市○○○路○段41號晶華酒店2樓 餐廳內，代表玉山銀行香港分行與告訴人甲○○、丁○○簽約 開立外匯保證金投資帳戶之事實，但否認有與李稀萌共同經營 期貨經理事業之犯行，辯稱：其當時係受僱於玉山銀行香港分 行，應李稀萌之要求回臺灣為甲○○、丁○○辦理開戶，之後 李稀萌向玉山銀行香港分行下單等行為，均未經手。辯護人則 具狀辯稱：被告僅基於職務關係，奉派自香港返臺代表玉山銀 行香港分行與告訴人甲○○簽訂開戶文件，並非從事外匯買賣 及外幣保證金交易業務，亦無任何招攬或代客操作之行為，對 李稀萌之行為毫無所悉，更未自李稀萌處獲得任何對價或利益 等語。
經查：
㈠期貨交易法所稱期貨交易，係指依國內外期貨交易所或其他期 貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利 率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契 約、槓桿保證金契約之交易，該法第3條第1項定有明文。又所 謂槓桿保證金契約，係指依期貨市場之規則或實務當事人約定 ，一方支付價金一定成數之款項或取得他方所授與之一定信用 額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約 定物之契約，為期貨交易之一種（期貨交易法第3條第1項第 4 款）；所謂外匯保證金交易（Foreign Exchange Margin Trad -ing）則指，一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨 時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客 戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，
此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易 軋平而僅結算買賣差價，外匯保證金契約雖然得於當日要求平 倉，但客戶簽訂外匯保證金契約時，不知何時要平倉（履行日 不確定），得視匯率之變動而決定平倉日，實際上並無到期日 ，具有約定於未來時間履行契約之性質，屬期貨交易法第3 條 第1項第4款所定槓桿保證金契約。本件被告代表玉山銀行香港 分行於91年8月2日及91年10月7日在臺北市○○○路○段41號晶 華酒店2 樓餐廳，先後與告訴人甲○○、丁○○（以其母劉鄭 質彬名義）簽訂「外匯保證金買賣協議」（其中告訴人甲○○ 除以自己名義外，另以其配偶乙○○名義簽訂外匯保證金買賣 協議），告訴人甲○○、丁○○並簽具授權書，同意委託偵查 中同案被告李稀萌為代理人，透過玉山銀行香港分行進行外匯 保證金契約交易，先由告訴人甲○○及丁○○分別在玉山銀行 香港分行開立外匯保證金帳戶（甲○○帳戶帳號：800203、乙 ○○帳戶帳號：800332、劉鄭質彬帳戶帳號：800137），繼而 分別前往玉山銀行城東分行及信義分行開戶，直接或透過玉山 銀行城東分行、信義分行，將一定金額存入玉山銀行香港分行 之各保證金帳戶（以下均指甲○○、乙○○、劉鄭質彬之帳戶 ），繳付外幣保證金後，即由偵查中同案被告李稀萌代為操作 。告訴人等之後陸續透過玉山銀行城東分行及信義分行轉匯款 項至玉山銀行香港分行各前述保證金帳戶補足保證金，合計至 92年3 月為止，合計轉入前述保證金帳戶之金額分別約美金78 萬4000多元（甲○○）、27萬6000多元（乙○○）、新臺幣20 0 多萬元（劉鄭質彬）等情，除據被告坦承屬實外，並有外匯 保證金買賣協議、授權書、外匯保證金開戶資料影本（甲○○ 部分見95年度他字第299 號卷第51至57頁，乙○○部分見同卷 第216至221頁，劉鄭質彬部分見同卷第84至86頁）、玉山銀行 98年1月7日玉山總律字第0980117004號函檢送之外匯保證金買 賣協議中譯本（本院卷第177至181頁）等可證，且與證人即告 訴人甲○○、丁○○之證言相符，足認被告確有代表玉山銀行 香港分行與告訴人等簽訂外匯保證金買賣協議，締結期貨交易 法第3條第1項第4款所稱之槓桿保證金契約無疑。㈡我國現行期貨交易法將期貨業分為期貨商、槓桿交易商、期貨 服務事業三大類，其中受託從事期貨契約、選擇權契約、期貨 選擇權契約、槓桿保證金契約之交易者，為期貨商，專營槓桿 保證金契約交易業務者，即為槓桿交易商（我國目前尚無核准 經營者），而期貨商、槓桿交易商、期貨服務事業均須經主管 機關許可並發給許可證照，始得營業（期貨交易法第56條第 2 項、第80條第2項、第82條第1項）。其次，銀行法第27條規定 ：「銀行在國外設立分支機構，應由中央主管機關洽商中央銀
行後核准辦理。」，另財政部於91年10月22日以台財融㈡字第 0918011876號修正發佈「本國銀行設立國外分支機構應注意事 項」第10點規定：「國外分支機構設立後（含已成立者），總 行應依下列規定辦理：..... ㈡國外分行配合當地金融法規與 商業習慣辦理之各項銀行業務，如有不符我國金融法令規定者 ，應事先報本部核准。」。本件玉山銀行總行於90年6 月間經 中央銀行外匯局（下稱外匯局）核准得辦理外幣保證金交易業 務，於90年8月2日經財政部核准辦理外幣保證金交易業務，嗣 經財政部同意向香港當地金融主管機關提出申請設立分行，於 91年5月9日開業之初，即獲香港金融管理局核准承作外幣保證 金交易業務，並允許客戶授權第三人代為操作外匯保證金交易 等情，有外匯局93年6 月16日台央外柒字第0930026139號函（ 95年度他字第299號卷第117至118頁），金管會銀行局96年1月 12日銀局㈥字第09500539290號函（見原審卷第125頁反面）可 憑，足認玉山銀行總行業經財政部核准辦理外匯保證金契約交 易業務，並經主管機關財政部核准後向香港金融管理局申請設 立香港分行，而玉山銀行香港分行亦獲香港金融管理局核准承 作外匯保證金契約交易業務，並允許客戶授權第三人代為操作 外匯保證金交易，為期貨交易法所稱之期貨商。㈢期貨交易法第82條第1項將期貨服務事業分為期貨信託事業、 期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業。所謂「期 貨信託事業」係指以經營募集期貨信託基金發行受益憑證，並 運用期貨信託基金從事期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經 主管機關核准項目之交易或投資為業者；「期貨經理事業」， 則係指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有 關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行 期貨交易之業務者，得經營接受特定人委任從事全權委託期貨 交易業務及其他經主管機關核准之有關業務；所謂「期貨顧問 事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷 建議者，從事接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意 見或建議、發行有關期貨交易之出版品、舉辦有關期貨交易之 講習等有關業務，期貨信託事業設置標準第2 條、期貨經理事 業設置標準第2條、期貨經理事業管理規則第2條、期貨顧問事 業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2 條分別定 有明文。依證人甲○○於原審審理時結證稱：丁○○是其女兒 同學之母親，有一次向其提到她在銀行作保證業務，獲利可觀 ，在開戶前約二個月介紹其與李稀萌認識，李稀萌說她是玉山 銀行外匯保證金的業務員，沒有說哪一家分行，並提供她歷年 來幫很多人做的績效，及行情波動等紀錄予其觀看，都是一些 李稀萌自己紀錄的手稿，表示她很認真，推薦這個商品，說可
以賺錢，經其同意投資後，李稀萌帶其前往晶華酒店與被告見 面，當天被告即攜帶制式開戶資料到場，簽授權書時就知道是 李稀萌為其操作，簽約前有跟被告在晶華過一次面，被告向其 說明外匯保證金業務，但沒有解釋李稀萌是在玉山銀行任職（ 同卷第61至64頁）等語，證人丁○○於原審審理時結證稱：李 稀萌是其學生之母親，其有向李稀萌的先生買保險，李稀萌前 往其家中與其母親劉鄭質彬聊天時，聊到她在玉山銀行作外匯 保證金，問劉鄭質彬要不要投資，劉鄭質彬認為玉山銀行是規 矩的銀行，就同意投資。其與甲○○是好朋友，聊到李稀萌代 為操作外匯保證金，獲利不錯，就介紹李稀萌與甲○○認識。 第一次與被告見面是在晶華酒店，被告有給一張名片，是玉山 銀行的人，職稱忘了，被告同時拿一些外匯保證金的單子供其 簽署，都是英文，簽完後交給被告，被告說要帶回香港，沒有 說李稀萌在玉山銀行香港分行上班，或擔任什麼職務，簽約前 就知道是李稀萌為其操作，李稀萌說她在家隨時盯著電腦行情 ，與玉山銀行連線下單（見原審卷第65頁反面至第68頁）等語 。由證人甲○○、丁○○之證言，及2 人簽署之授權書影本（ 甲○○部分見95年度他字第299 號卷第55至57頁，乙○○部分 見同卷第218頁反面至第219頁反面，劉鄭質彬部分見同卷第84 至86頁）可知，證人丁○○係因工作關係而認識偵查中同案被 告李稀萌，證人王嘉貞則因友人丁○○之介紹而認識偵查中同 案被告李稀萌，二人均因偵查中同案被告李稀萌之招攬而與玉 山銀行香港分行簽訂外匯保證金買賣協議，且均全權委託偵查 中同案被告李稀萌基於個人之分析判斷，代為向玉山銀行香港 分行下單，操作外匯保證金契約交易，並均同意偵查中同案被 告李稀萌依每筆交易買價或賣價之5 點抽取佣金，由玉山銀行 香港分行自契約交易價直接扣除，匯至偵查中同案被告李稀萌 指定之帳戶，足證偵查中同案被告李稀萌確有經營期貨經理事 業之行為。
㈣承前所述，因期貨交易具有以保證金交易之特性，故期貨交易 人為從事期貨交易，須預先繳納一定保證金予期貨商，期貨交 易法遂就繳納保證金部分，於第67條、第70條第1 項分別規定 ：「期貨商受委託進行期貨交易時，應向期貨交易人收取交易 保證金或權利金，並設置客戶明細帳，逐日計算其餘額。」、 「期貨商應於主管機關指定之機構開設客戶保證金專戶，存放 期貨交易人之交易保證金或權利金，並與自有資產分離存放。 」，第64條第2 項前段並規定：「期貨商受託從事期貨交易， 於辦理開戶時，應與期貨交易人簽訂受託契約。」明定期貨商 應為期貨交易人開設保證金專戶，存放期貨交易人之交易保證 金或權利金，且須與期貨交易人簽訂受託契約。本件玉山銀行
香港分行係得辦理收受存款業務之銀行，並得兼營期貨交易業 務，期貨交易人欲透過該行從事外匯保證金交易前，必須先於 該行開立保證金帳戶，以供預繳保證金之用，因此，被告與告 訴人等簽訂外匯保證金買賣協議（即受託契約）時，同時為告 訴人等辦理保證金帳戶之開戶手續，僅係代表玉山銀行香港分 行所為之締約行為，與期貨經理業務無涉。又現代銀行服務業 實務，為爭取客戶及業績，因而提供到府服務者所在多有，證 人即現任玉山銀行香港分行財務長己○○於原審審理時亦結證 稱：該行客戶除臺灣外，包括香港、洛杉磯、中國，不在香港 本地之客戶如要開立外匯保證金帳戶，會派該行行員到客戶所 在地辦理開戶，對臺灣之客戶也一樣，因為央行在2006年要求 臺灣分行不能為海外分行辦理開戶相關業務，所有海外分行要 自己派員到臺灣辦開戶，當時銀行界都這麼作，被告在91年間 是該行財務長，所以該行指派被告返臺為客戶辦開戶的事，該 行員工到香港以外之地點為客戶開戶可以請公假，申請機票費 等交通費用及住宿費用（見原審卷第148頁至第152頁反面）等 語，足認被告返臺為告訴人等辦理開戶手續，乃玉山銀行香港 分行爭取客戶所提供之服務。參以同係委託偵查中同案被告李 稀萌代操外匯保證金契約交易之證人戊○○於原審另案94年度 重訴字第613號民事事件審理時證稱：92年底其投資1萬元美金 ，李稀萌帶其前往玉山銀行香港分行一個開放式的辦公室裡辦 開戶，有行員出面接洽等語，證人林婉琦於前述民事事件審理 時亦當庭確認並未見過被告（均見原審卷第104 頁反面），即 屬自行前往香港辦理開戶手續之例，益證並非所有委託偵查中 同案被告李稀萌代操之人均由被告返臺辦理開戶，被告亦非專 為偵查中同案被告李稀萌之客戶返臺辦理開戶，而被告多次與 甲○○在香港餐敘，亦屬正常銀行商業行為，自難僅憑被告由 香港攜帶定型化之外匯保證金買賣協議書、開戶資料等返臺與 告訴人等簽約及辦理開戶手續及多次與甲○○在香港餐敘，即 認被告與偵查中同案被告李稀萌有共同經營期貨經理事業之犯 意聯絡。
㈤再者，行政院金管會銀行局於96年5月28日曾以銀局㈥字第096 00179100號，就本院95年金上字第4 號案所詢函覆：「香港金 融管理局已核准玉山商業銀行香港分行承作外匯保證金交易業 務，並充許客戶授權第三人代為操作外匯保證金交易，故香港 分行將保證金買賣契約書及代客操作授權書等相關文件交給客 戶辦理相關申請事宜，尚非屬異常。惟基於銀行設立海外分支 機之目的，係為開拓海外金融市場，如又回台爭取客源等行為 ，本會不鼓勵海外分行上開行為。」（見原審卷第212 頁）， 亦見玉山銀行香港分行允許其台灣客戶授權第三人代為操作外
匯保證金交易，亦無違法可言。
㈥依證人林婉琦於警詢及檢察官訊問時證稱：李稀萌的先生是其 同事，91年中，李稀萌邀其投資，出示為何麗玲操作之績效表 ，誆稱投資績效良好（95年度他字第299 號卷第87頁反面、96 年度偵字第1561號卷第60頁）等語，證人戊○○於警詢時證稱 ：其與李稀萌之先生為保誠人壽之業務員，透過李稀萌認識甲 ○○，餐敘時得知李稀萌為甲○○操作外匯保證金，獲利很好 ，遂同意投資（95年度他字第299 號卷第93頁）等語，參以證 人甲○○、丁○○前述證言可知，該等證人或因工作關係，或 因親友介紹而認識偵查中同案被告李稀萌，且均因偵查中同案 被告李稀萌之招攬而決定與玉山銀行香港分行簽訂外匯保證金 買賣協議，並同意委其全權代為操作外匯保證金契約交易，無 一係透過被告之招攬而決定投資。又證人甲○○雖另證稱：第 一次跟被告見面也是在晶華酒店，李稀萌約其與被告見面，該 次見面時，被告向其介紹外匯保證金業務之內容，有談到外匯 保證金的業務內容，包括如何匯錢到香港、業務員如何下單， 介紹外匯保證金是一個很好的業務，沒有談到獲利情形，之後 去找被告，被告都沒有提外匯保證金的事，其看不懂對帳單， 也沒有請教被告。如果不是被告，就不會從事外匯保證金交易 ，應該說如果不是玉山銀行，就不會投資，其認為李稀萌是玉 山銀行指派之工作人員（見原審卷第62至65頁）等語，證人丁 ○○亦證稱：李稀萌說她是玉山銀行請的操作員，但沒有講在 玉山銀行上班，其認為她是玉山銀行的人，所以就相信她，後 來李稀萌帶財務長就是在庭被告見面，讓其更相信，且玉山銀 行制式表格是丙○○帶來的，所以同意由李稀萌代操（見原審 卷第68頁）等語。惟期貨交易法第65條第1項規定： 期貨商接 受期貨交易人開戶前應告知各種期貨商品之性質、交易條件及 可能之風險，並應將風險預告書交付期貨交易人。本件被告既 係代表玉山銀行香港分行接受證人甲○○開戶，在開戶前原應 依前述規定，告知外匯保證金契約之性質、交易條件及可能之 風險，故其在晶華酒店向證人甲○○介紹外匯保證金契約內容 之舉，尚不足以使證人甲○○誤認偵查中同案被告李稀萌係玉 山銀行香港分行指派之代操人。再依證人甲○○、丁○○前述 證言觀之， 2名證人決定與玉山銀行香港分行簽訂外匯保證金 買賣協議之因素，乃因相信玉山銀行之信譽，均誤認偵查中同 案被告李稀萌係該行指派之代操人，而非基於被告何項遊說行 為而為決定。據上，自難僅因被告代表玉山銀行香港分行返臺 與告訴人等簽約及辦理開戶手續，即認被告與偵查中同案被告 李稀萌有行為分擔，而與之共同經營期貨經理事業。㈦公訴人所引金管會93年11月12日金管證七字第0930145226號函
（95年度他字第299號卷第98至100頁）係針對告訴人甲○○之 檢舉所為函覆，且因事實部分尚不明確，僅依其假設情況例示 數種可能涉及之違法形態；證期局95年2月27日證期七字第095 0106320號函（同卷第160頁）僅在函覆法務部調查局關於被告 與偵查中同案被告李稀萌在我國並無證券及期貨相關登記資料 ，均與本件爭點無涉，不影響本院前已認定之事實。至玉山銀 行香港分行93年6月21日通知書（同卷第113頁），雖提及該行 「決議終止您的代理人李稀萌與本行的合作關係」等語，然而 ，該函並未明確說明所稱「合作關係」之具體內容，則該行接 受告訴人等所委託之偵查中同案被告李稀萌下單之交易，非不 得解釋為合作關係之一種，況該函已明確表明偵查中同案被告 李稀萌係告訴人等之代理人，與本院認定偵查中同案被告李稀 萌係經營受告訴人等委託之期貨經理事業等事實無異，亦無從 作為對被告不利之認定，附此敘明。
㈧綜上所述，公訴人所舉證據尚不足以證明被告有與偵查中同案 被告李稀萌共同經營期貨經理事業之行為，此外，復查無其他 積極證據足證被告涉有公訴人所指前述犯行，不能證明被告犯 罪，參照前述說明，依法應為無罪之諭知。
原審予以詳查，認無積極證據證明被告與李稀萌有共犯期貨交 易法之犯意聯絡，而予被告無罪之判決，並無違誤，公訴人仍 執原審已詳為審酌之證據爭執，認原審採證有誤，上訴請求銷 銷改判，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 20 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 鄭水銓
法 官 周煙平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳秋雄
中 華 民 國 98 年 8 月 21 日