臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(二)字第75號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○
選任辯律師 林菊芳律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法
院九十三年度矚訴字第一號，中華民國九十四年七月二十九日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字
第一二八九三號、第一四八八一號），提起上訴，經判決後，由
最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於公務員利用職務上機會詐取財物部分及收受賄賂部分撤銷。
甲○公務員對於職務上行為，收受賄賂，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權參年，減為有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年陸月。其餘被訴圖利部分無罪。
事 實
一、甲○自民國（下同）八十四年三月一日起擔任教育部軍訓處 （以下或稱軍訓處）處長職務，綜理、監督全國軍訓及軍訓 處全部業務，並有報請國防部核定晉升各級軍訓教官之職權 ，為依據法令從事公務之人員。於八十六年十二月間，甲○ 因涉貪瀆罪嫌經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以八十六年 度偵字第二一二三九號提起公訴（該案嗣經臺灣臺北地方法 院於八十八年七月三十日以八十七年度訴字第一０三號判處 無罪，上訴後經本院於九十年四月二十四日以八十八年度上 訴字第三四四五號駁回上訴確定）。於該案偵審期間，時任 基隆市聯絡處上校督導丙○○，因其兄長與甲○係軍校同期 同學關係，且甲○現擔任其長官，在前往拜會甲○時，得悉 甲○正苦於官司纏訟，遂以資助甲○打官司為由，主動交付 其妻田寶美標會所得新臺幣（下同）三十萬元，甲○明知收 受下屬高額饋贈有違行政倫理，辱及官箴，竟仍不避嫌予以 收受（此部分詳下不另無罪部分）；嗣於八十七年九月一日 ，丙○○調任淡江大學上校總教官，因近屆齡退休年紀，亟 思更上層樓，自認自己資歷完整，已符合晉升少將資格，且 認其與甲○有兄長之人脈淵源，應可獲青睞，適值呈報晉升 期間，丙○○為期甲○能依職權提拔報請國防部核定晉升少 將，即多次利用甲○與學校長官聚會時屢次向甲○請託，均 未獲正面回應，丙○○遂於八十七年十月二日親自前往教育 部軍訓處與甲○面談，惟甲○虛予應付，不置可否，且態度 冷淡以對，丙○○失望步出軍訓處後，因耳聞升遷須有花費
，故推想甲○定係要錢，便基於行賄之意，於同日至軍訓處 附近之中正紀念堂郵局，提領其在臺北縣中和市南勢角郵局 開設之一一八七九０帳戶內存款五萬元，旋返回軍訓處向祕 書丁○○索討白色信封袋一只，將五萬元裝入後，攜進甲○ 辦公室親交予甲○收受。甲○明知丙○○甫與其談論晉升之 事，隨即交付五萬元，自屬其對該職位之對價，仍予以收受 ，但事後並未報請國防部晉升丙○○為少將。嗣丙○○在淡 江大學屆齡退休後，於八十九年一月間撰寫「軍訓回憶與省 思」乙書，書中述及其致送賄款情節，並嚴厲指摘甲○諸多 非行及不良私德；丙○○原有意出版該書，並於事前連同其 書寫之信函一封，帶往軍訓處請甲○祕書轉交甲○「指正」 ，甲○為免書中所述犯跡敗露，遂透過淡江大學師長請託丙 ○○切勿出版，並向丙○○認錯，同意返還前開五萬元賄款 及先前資助訴訟之費用三十萬元。甲○隨即於八十九年三月 十三日，先歸還二十萬元現金，丙○○於翌日（十四）存入 其配偶田寶美設於華僑商業銀行營業部帳戶；同年四月二十 一日，甲○復於臺北市金南郵局提領其在臺北大直郵局所開 設之０五二三七三帳戶內存款十五萬元，用以開立支票號碼 Ｊ0000000號、發票日八十九年四月二十一日之郵局 劃撥支票乙紙，歸還予丙○○補足差額，其後該書果未出版 發行。
二、案經法務部調查局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決 下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面 陳述），被告及辯護人除爭執證人丁○○、戊○○、田寶美 在調查局所作之供述屬審判外陳述（詳下述），其餘亦屬傳 聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判 期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論 終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之
情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之 五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第 一百五十九條之二分別定有明文。查證人丁○○、戊○○、 田寶美在調查局所作之供述固屬審判外陳述，惟渠等嗣後在 原審或本院審理中到庭所為之供述，與調查局所證不符，但 在調查局所證距案發時間較接近，且所受干擾可能性較少， 所證亦為各證人親身經歷之事，有較可信之特別情形，亦為 證明犯罪所必須，依諸前揭規定，本院認均有證據能力，惟 其證明力如何，則須審酌全辯論意旨判斷之。
三、被告被訴挪用社團法人中國青年救國團團費部分，業經最高 法院判決無罪確定；本件審理範圍係被告收受丙○○賄賂部 分及有關房租費用圖利部分。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○固坦承於上揭時日，以匯款之方式交 付丙○○十五萬元之事實不諱，但矢口否認另返還二十萬元 現金及被訴收賄五萬元之犯行，辯稱：伊從未收受丙○○三 十萬元及五萬元之現金；且依國防部晉升少將軍訓教官之不 成文慣例，除一般學歷、年資、考績之考量外，只能從北、 高兩室教育局軍訓室主任與教育部中部辦公室第六科科長之 職缺上候選，此有國防部參謀本部人事參謀次長室函可證， 丙○○係擔任淡江大學總教官職務，依此慣例根本不可能晉 升少將，故丙○○多次透過淡江師長請託，伊均予婉拒，自 不可能再為此收受任何賄款；況少將晉升僅收賄五萬元，亦 與常情不符，此係丙○○挾怨報復之說詞，不足採信；又伊 僅交付丙○○十五萬元支票，未交付二十萬元現金；伊願意 交付丙○○十五萬元支票，實因政黨輪替時，新政府對軍訓 教官懷有敵意，適丙○○著書誣指伊曾收受上開金錢，伊知 悉後為免遭有心人士渲染、利用，旁生枝節，累及軍訓教官 之艱困處境，始自掏腰包交付十五萬元予丙○○，實屬當時 政治環境下之不得己作為，此觀伊匯款時尚利用金融機構， 即係為留存證據以自清云云。
二、惟查：
（一）被告甲○於八十七年十月二日收受丙○○五萬元之事實，
迭據證人丙○○在原審及本院審理中具結證述綦詳，始終 不移，並有丙○○提領五萬元之中和南勢角郵局第一一八 七九０帳號八十七年間帳戶往來明細表一紙在卷可稽（附 偵字第一四八八一號卷第一八一頁）。
（二）被告雖否認曾收受五萬元之事實並以前詞置辯。然： ⒈證人丙○○在所著「軍訓回憶與省思」一書中敘及致贈金 錢二次，各三十萬元、五萬元，並說明其於八十七年十月 二日（書中誤載為一日，依其郵局之提領紀錄應為二日） 交付五萬元予被告之用途時，敘及「……事實上在一年前 處長因貪瀆案打官司最狼狽時，我也曾拿過三十萬元幫助 他，只是當時純粹是站在協助他度過難關的立場為出發點 ，而這一次的動機卻是有花錢買官之意，這種不良的動機 使我內心感到不安與羞愧……。」（見偵字第一四八八一 號卷第一五七頁）。
⒉而證人丙○○於偵查中亦證稱：「我送給他（指被告）三 十萬元做為打官司的費用，……後來我調淡江大學，依當 時的情況，我占缺的機會應該是非常大，所以我去找甲○ 為何不讓我占少將缺，甲○不理我，我就心裡了解他不願 意升我，我從他的辦公室出來以後，我心裡就開始想到軍 訓界流傳要升官就要送錢給甲○，所以我在當天就到中正 紀念堂郵局提領了五萬元，因為我帳戶裡面只有十一、二 萬元左右而已，我拿了五萬元回到軍訓處，向甲○的秘書 要了一個白色信封袋，將五萬元裝入信封袋，我進到甲○ 的辦公室，當時甲○坐在辦公桌，我將錢放在他桌上，告 訴他這是給你打官司用的，甲○看我一眼，我就轉頭離去 了。」（見偵字第一二八九三號卷第二宗第二三七頁）。 其於本院審理中，則為相同之證述，並更正其在交付五萬 元時沒說什麼話即行離去（見本院更二審卷第九四頁）。 ⒊另證人丁○○於調查時亦證稱：伊知悉丙○○分二次送三 十五萬元予被告之事，曹某在其著作「軍訓回憶與省思」 一文中有詳細說明此事，曹某第一次送三十萬元予被告， 名義上係協助被告打官司，實際上豈有長官打官司由部屬 出錢之理，曹某送三十萬元其實係為升官，巴結被告，被 告主管全國軍訓教官陞遷、考核，故毫不避諱收下該款。 另一次係八十七年十月初，曹某為升少將之事，問伊：被 告有無提報其升少將？伊表示沒有，曹某就直接找被告洽 談，嗣伊看了曹某所寫上開文章，始知曹某當天向伊要信 封袋，係裝五萬元送予被告等語；於偵查中並具結證稱： 渠於調查時所為上開供述屬實（見偵字第一二八九三號卷 二第一八二頁反面、第一八五頁）。雖證人丁○○有關交
付三十萬元、五萬元之事係自丙○○所著書中得知，且臆 測應係賄款，此部分之陳述依刑事訴訟法第一百六十條之 規定固無證據能力，但其他關於丙○○確於當日在軍訓處 先向其詢問被告有無提報晉升少將之事，並直接找被告洽 談，事後有向其索討信封袋等情，均屬其親自見聞之事， 自為適格之證據。對照證人丙○○在書中所述情節及上開 偵審中所述為升遷之事見面並在中正紀念堂郵局提領五萬 元等情，堪信證人丙○○於偵審中所述交付五萬元之情節 為真。
（三）又被告甲○亦承認：曾於八十九年四月二十一日自臺北大 直郵局000000－0號帳戶內領出十五萬元，並由臺 北金南郵局開立發票日八十九年四月二十一日、票據號碼 Ｊ0000000號、面額十五萬元之郵政儲金匯業局劃 撥支票一紙（支票及提款單影本附於偵字第一四八八一號 卷第一八六頁至第一九０頁）交付丙○○等情不諱；雖其 辯稱：係為考量當時之政治氣氛等因素，為免新政府借題 發揮始交付款項，且十五萬元係依版稅之費用計算，以補 貼丙○○不出版該書所受之損失云云。但該書雖名為「軍 訓回憶與省思」，但細讀書中所述諸多篇幅內容，所指摘 者多涉被告之私德，甚至直指被告涉及女色，收取金錢， 與軍訓教官之制度檢討、走向無關，丙○○仍將該書文稿 送請被告「指正」，顯係藉此對被告個人行徑表達其不滿 情緒，對被告施壓，並非對軍訓制度提出具體建言。衡情 若丙○○在書中所述情節觸犯刑罰法令，被告當可訴諸法 律辯明；詎竟捨此不為，私自交付十五萬元支票予丙○○ ，以換取不為出版。而丙○○在書中既已指明被告共收受 其三十五萬元，其在偵審中亦始終堅稱交付三十五萬元予 被告，丙○○交付該書予被告「指正」意在示威，何以願 在收取十五萬元出版花費之補貼後，即不出版該書，終究 其仍損失原交付之三十五萬元，此與其請被告「指正」之 初衷有違。況證人丙○○於偵查中已證稱：「八十九年一 月十日我完成了『軍訓回憶與省思』一書，裡面對被告多 所批判，約一個星期內，我將文稿裝在公文封內交給被告 ，後來被告透過各種關係要我不要出版，我接受被告邀約 見面時，我責罵被告，並告訴被告：我是站在情感道義立 場上幫助他，他有什麼資格拿我這些錢，於是被告便說要 將錢還我，便還我三十五萬元。」等語（見偵一二八九三 號卷二第二三七、二三八頁）；及至原審審理時又證稱： 「甲○後來還我三十五萬元，一次開十五萬元的支票，一 次用現金還我。」等詞（見原審卷三第一八頁反面）。再
觀諸卷附華僑商業銀行營業部九十二年八月四日（九二） 僑銀營字第四九八號函附田寶美八十七年存款交易明細表 ，於八十九年三月十四日（即收受被告甲○返還二十萬元 翌日）確存入現金二十萬元（見偵字第一二八九三號卷第 九九頁），可證丙○○所證稱：被告於八十九年三月十三 日，先歸還二十萬元現金，同年四月二十一日，交付十五 萬元支票等情較可採信。
（四）被告另辯稱：升遷少將花費五萬元與常情不符，且丙○○ 之資格亦不符合升遷慣例，伊不可能藉此收賄云云。按貪 污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受 賄賂罪，以所收受之金錢或財物與公務員職務有相當對價 關係即能成立。所謂對價關係僅需雙方主觀上有為職務上 之行為及交付財物之認識即可，不以客觀上受賄人可使行 賄人取得優惠之待遇為必要。又兩者如有對價關係，不問 行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立該罪。查 國防部晉升少將軍訓教官之不成文慣例，除一般學歷、年 資、考績之考量外，均係從北、高兩市教育局軍訓室主任 與教育部中部辦公室第六科科長之職缺上候選，此有國防 部參謀本部人事參謀次長室九十四年一月十四日選返字第 ０九四００００九三四號函附卷可憑（原審卷一第九八至 一００頁）；而丙○○於本院審理中亦不諱言其耳聞升遷 之行情是二百萬元至三百萬元（見本院更二卷第九四頁） 。然丙○○係「自認」符合晉升條件，此觀其所著書中對 此亦多所強調自己資歷完整符合晉升資格自明；另被告之 答辯狀中亦陳明：丙○○多次利用淡江大學師長聚會之機 會，以其兄長及時任國防部長唐飛等關係，向被告表達提 報晉升之意（見本院更二卷第七三頁）；而丙○○更於八 十七年十月二日親自前往軍訓處面見被告談論晉升少將之 事，亦如前述，顯見丙○○主觀上認為自己確符合晉升少 將之條件，則其有以行賄之意交付金錢，並不悖離常情， 而其在書中亦表示其動機有「買官」之意（偵一四八八一 號卷第一五七頁）。故五萬元之金額數量雖不多，但丙○ ○係為晉升之事求見被告，隨即交付此筆金錢（本案無其 他證據可證丙○○允以事成後給付其他對價），雖該金額 與其耳聞之二、三百萬元代價差距甚大，但心中仍盼被告 能念及兄長情誼，有破格出線之機會，則該筆金錢自屬此 項人事案件之對價。被告當下雖未及時打開信封查看，但 事後亦未退回，予以收受，即屬收賄之行為，此與其收受 金額多寡無關，更與其事後有無提報丙○○晉升無涉。（五）綜上所述，被告確於丙○○表示請其提拔晉升後交付五萬
元現金，此五萬元自與其報請國防部核定晉升各級軍訓教 官之職權有關，且有對價之關係，被告予以收受，顯屬貪 污受賄之犯行。被告以上所辯各節核屬事後飾卸之詞，不 足採信。本案事證明確，被告有收受五萬元賄賂之犯行， 堪予認定。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統 以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並 自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌 最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨 ，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用 現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較。次查：
（一）貪污治罪條例第五條第一項第三款有罰金刑之規定，而修 正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元） 以上。」並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定 ，以銀元一元折算新臺幣三元，是其罰金最低額為新臺幣 三元以上。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金： 新臺幣一千元以上，以百元計算之。」業已提高罰金之最 低額度，從而修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最 低數額較修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款 規定有利於被告。
（二）被告行為後，刑法第十條關於公務員之定義、修正前刑法 第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務 之人員。」修正後刑法第十條第二項則規定：「稱公務員 者，謂下列人員：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共 事務，而具有法定職務權限者。㈡受國家、地方自治團體 所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務 者。」修正後刑法第十條第二項第一款所稱「依法令服務 於國家、地方自治團體所屬機關」，係指國家或地方自治 團體所屬機關依法令任用之成員，而具有法定職務權限者 ，至無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體， 因未負特別保護義務及服從義務，即非刑法上之公務員。 被告甲○係教育部軍訓處處長，為依法令從事於公務之人 員，且為依法令服務於國家，而具有法定職務權限之人， 是依修正前、後刑法第十條第二項規定，均屬刑法上之公
務員，故修正前刑法第十條第二項規定，對之並無不利。（三）是刑法修正前後之法條，修正前之條文對被告而言並無不 利之情形，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用 被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
四、本案發生時間係在八十七年十二月二日，被告甲○行為後， 貪污治罪條例雖分別於九十年十一月七日、九十二年二月六 日、九十五年五月三十日經總統修正公布，惟因上開三次修 正，九十年十一月七日係針對該條例第六條，九十二年二月 六日則係針對該條例第十一條、第十二條之一，均與被告甲 ○所涉犯行無關。而九十五年五月三十日修正則係配合刑法 有關「公務員」定義之修正，就本案而言比較新舊法，適用 舊法對被告並無不利，應依修正前所定刑法之公務員定義。 是核被告甲○所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款 之對於職務上之行為收受賄賂罪。又同條例第十二條第一項 規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所 圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。」 被告甲○收受丙○○交付五萬元之賄款，符合上開減刑規定 ，應依貪污治罪條例第十二條第一項之規定，減輕其刑二分 之一。
五、原審未查，就被告收受丙○○五萬元部分認不能證明犯罪， 遽為無罪之判決，依前揭各節說明尚有未洽。檢察官就此上 訴指摘原判決不當，為有理由，應就此部分撤銷，並依前揭 法條規定，審酌被告甲○為謀一己之私利，對於職務上之行 為收受丙○○之賄賂，所為嚴重破壞公務員之形象，暨其犯 罪之動機、目的、手段、智識程度，犯罪所得不多，且事後 已退還丙○○，犯罪所生之危害，及其犯罪後之態度等一切 情狀，量處有期徒刑三年八月；又刑法第三十七條第二項有 關「宣告褫奪公權」之要件，固由六月以上提高為一年以上 ，但貪污治罪條例第十七條規定宣告有期徒刑以上之刑即應 宣告「褫奪公權」，此乃特別規定，自應優先適用，不受刑 法修正條文比較新舊法之影響，併依此規定宣告褫奪公權三 年，以正官箴。又被告所犯貪污治罪條例第四條至第六條之 罪，且量處有期徒刑一年六月以上之刑期，但因所得財物在 五萬元以下，依同條例第十二條規定減輕其刑，屬中華民國 九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書所定得予減 刑之列，爰依同條例第三條第一項第三款、第十四條，減其 宣告刑及褫奪公權各二分之一為有期徒刑一年十月，褫奪公 權一年六月，以資懲儆。又被告所收受之賄款五萬元業已歸 還丙○○，爰不就此為追繳之宣告。
乙、不另無罪諭知部分（即收受丙○○三十萬元部分）：
一、公訴意旨另謂：被告甲○自八十四年三月一日起，擔任教育 部軍訓處處長，綜理、監督全國軍訓及軍訓處全部業務，並 有報請國防部核定晉升各級軍訓教官之職權，為依據法令從 事公務之人員。於八十六年十二月間，甲○因涉貪瀆罪嫌涉 訟，時任基隆市聯絡處上校督導丙○○認自己符合晉升少將 資格，為期甲○能依職權提拔報請國防部核定晉升，遂於八 十七年間，以資助甲○打官司為由，交付其妻田寶美標會所 得三十萬元，因認被告此部分行為，亦涉犯貪污治罪條例第 五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌。二、按貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受 賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍 內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財 物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之 。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂， 苟非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是 否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受 者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以 審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定 行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮 詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務 無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務 員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問。否 則，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴 ，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪。三、被告雖矢口否認有收受丙○○三十萬元現金之事，但證人田 寶美於原審證稱：「丙○○曾向我拿三十萬元，係我標會得 來的會款，丙○○說要用來幫助被告打官司的。」（見原審 卷三第二一、二三頁），雖其所述係為交付被告甲○所用乙 節係傳聞自丙○○，不得為證據，但其證述曾交付三十萬元 給丙○○部分，則得為證據。另證人丙○○於偵查及原審亦 證稱：「被告和我胞兄係軍校同期同學，又是我直屬長官， 基於二人情誼，始自動給予被告三十萬元做為幫助被告打官 司費用，該三十萬元是我妻子標會的錢，被告並無開口向我 要錢。」（見偵一二八九三號卷第二宗第二三六頁、第二三 七頁、第二三九頁、原審卷第三宗第一六頁），對照證人丙 ○○、田寶美上開證詞，勾稽存款紀錄及書中所述關於交付 此項金錢之原因，及被告事後返還三十五萬元等情節，丙○ ○係分二次交付被告現金共計三十五萬元之事實，堪予認定 。又證人丙○○在書中已指稱：係幫助被告訴訟之困擾，始 資助三十萬元；於本院審理中亦證稱：其送三十萬元時並無
升遷問題，單純因為被告是哥哥的同學，被告沒有向其提起 ，是其主動交付，第二次五萬元是在談升遷時給的等語（見 本院更二卷第九三正、反面），是除證人丁○○於調查時臆 測此三十萬元係升遷行賄外（此部分係其閱讀軍訓回憶與省 思一書始得知，屬其個人臆測，無證據能力），別無其他佐 證。則丙○○第一次交付被告三十萬元，既無行賄 之意，亦無證據可證與升遷有何對價關係，被告遽予收受， 固有悖官箴，但仍與貪污治罪條例所指收受賄賂罪有間，自 難以該罪相繩。
四、綜上所述，被告固有收受丙○○交付三十萬元之事實，但丙 ○○已明確說明係為資助被告打官司之用，雖上司收受下屬 此項贊助，行為不當，但究屬違反行政倫理，應屬行政責任 層次，與職務上對價關係之收受賄賂有間。公訴人所指出證 明之方法，亦無從說服本院以形成被告有此部分犯罪之心證 ，不能證明被告此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人 認被告此部分行為若成立犯罪，與前揭有罪科刑之收受賄賂 部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知， 附此敘明。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨又謂：被告甲○因自高雄調職臺北任職教育部軍訓 處長，為求居住方便，於八十九年六月間要求教育部軍訓處 科長丁○○（現任軍訓處專員）、祕書戊○○（現任教育部 臺北縣聯絡處督導）及教育部臺北縣聯絡處督導乙○○（現 任教育部中部辦公室第六科科長）等人，為其尋覓居住處所 ，經多方洽詢、查看，被告屬意臺北縣新店市○○路七號十 一樓房屋，遂由乙○○以承租人身分與房屋所有權人林從偉 簽訂房屋租賃契約（九十年以後改以戊○○為承租人簽約） ，租金每月二萬八千元，連同水電、瓦斯、電話及管理等費 用，每月總計需支付約三萬五千元；被告自始即無支付前開 個人花費之意思，便指示丁○○、戊○○負責向各縣市聯絡 處要索支付，戊○○乃要求臺北縣聯絡處督導乙○○、基隆 市聯絡處督導蔡昌隆（九十二年九月間由蘇局玄接任）及南 投縣聯絡處督導劉進平，以假報銷方式，分別按月籌付一萬 五千、一萬及一萬元，共計三萬五千元以為支應，並由戊○ ○負責統籌管理相關收支事宜。乙○○、劉進平、蔡昌隆因 見被告係其直屬長官，掌有業務監督、升遷調動之權，不敢 違拗，而依指示以現金或匯款方式付款。九十一年一月間， 戊○○升任臺北縣聯絡處督導時，曾向被告報告收支情形並 請示接替人員，被告指示仍由戊○○繼續管理此一費用收支 ；九十一年二月間起，因南投縣聯絡處曾以匯款方式支付，
戊○○恐南投縣聯絡處支付被告租金等開銷之事遭人發覺， 遂通知劉進平停止支付，改由臺北縣聯絡處負擔其中之二萬 五千元；九十二年九月間起，戊○○再將其中之一萬元轉由 花蓮縣聯絡處督導胡克昌負責。被告自八十九年六月起至九 十三年七月間止，獲取前開不法利益共計一百七十五萬元。 因認被告甲○上開所為，係連續犯貪污治罪條例第六條第一 項第四款之圖利罪嫌（原審認係犯同條例第五條第一項第二 款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，本院前審認係犯同 條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上之行為收受不 正利益罪）云云。
二、公訴人認被告甲○涉犯前開罪嫌，無年依被告之供詞，證人 戊○○、丁○○、乙○○、劉進平、蘇局玄、蔡昌隆、胡克 昌、江輔祥、徐恆鑑、廖文泉、劉晃賓、陳妙曼、陳雅慧等 人之證詞，及戊○○製作之房租收支帳冊、戊○○臺灣銀行 信義分行第000000000000號帳戶存摺影本（劉 進平六次匯款支付甲○房租）、臺北縣新店市○○路七號十 一樓房屋租賃契約書影本二份、自來水費收據影本、有線電 視費用收據影本、管理費收據影本、天然氣費收據影本、電 費收據影本、支付房租匯款回條影本等證物，為其主要之論 據，而上開證據資料均有證據能力，業如前述。。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別 定有明文。復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定 其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定 不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據 ，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能 以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院三十 年度上字第八一六號、二十九年度上字第三一０五號、四十 年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例 可資參照。
四、訊據上訴人即被告甲○對於其自八十四年三月一日起擔任軍 訓處處長，八十九年五月間，因欲在臺北地區覓屋居住，乃 要當時軍訓處一科科長丁○○、一科業務教官戊○○及軍訓
處臺北縣聯絡處督導乙○○等人，代為尋找居住處所；後屬 意臺北縣新店市○○路七號十一樓房屋，即由乙○○、戊○ ○出面洽談承租事宜，再於八十九年六月一日，以乙○○為 承租人與屋主林從偉簽訂房屋租賃契約，同時由乙○○暫墊 支付押租金六萬元，租金約定每月二萬八千元，連同水電、 瓦斯、電話及管理等費用，均由戊○○支付；及至九十三年 七月止，因租賃上開房屋所支出之租金、水電費、瓦斯費、 電話費、管理費等共計一百六十一萬六千零五十元，並僅於 九十一年一月間，戊○○升任臺北縣聯絡處督導時；九十二 年間戊○○喬遷新居時，以犒賞及致贈購屋裝潢費名義，各 給付戊○○十萬元、十五萬元；迨至本案起訴後，始於九十 三年十二月底，匯款戊○○一百三十六萬六千五百一十元等 事實，於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，但堅決否認被 訴圖利之犯行，辯稱：伊固曾委託丁○○、戊○○、乙○○ 等人代為處理個人租屋事宜，但主觀上絕無不給付租金之認 識，更未曾指示戊○○向各該督導蔡昌隆等人索取金錢支付 。伊恐他人知悉居住處所前來關說打擾，遂私下委由時任祕 書之戊○○代為處理房屋租賃事宜。因與戊○○關係親密， 乃要求戊○○先行記帳，日後再行結算，卻因一時疏忽，致 未償還租屋費用，但伊不知戊○○支付房租之款項何來，亦 未指示戊○○向軍訓處臺北縣、基隆市、南投縣等地聯絡處 督導索取金錢支應；本案係丁○○，因遭降調懲處而懷恨在 心，為圖報復，進而虛捏事實構陷。伊從未指示乙○○、丁 ○○、戊○○等人討論租金，伊積欠戊○○代墊房租乃民事 問題，與貪污無關等語。
五、經查：
（一）按公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間 所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、 經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與 （在職期間與退職後）兼職之限制之概括性行政規範。公 務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，但除 其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰。茲 先就起訴書及原審所適用之法條，分析如下：
⒈起訴書所引貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪， 於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日先後修正公 布；八十五年十月二十三日修正時，其構成要件修正，將 刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；九十年十一月七日修 正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權 機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益 者。」除將刑之可罰性限縮在「圖私人不法利益」外，其
犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將 圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由 之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職 權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作 對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須 具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積 極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為， 因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益 之間，必須具有相當之關聯性始足當之。又公務員服務法 第六條規定：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之 利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」此為 公務員執行職務不得濫權之規定，可分為「假借權力」與 「利用職務上機會」兩種型態，得假借權力者，必與其地 位或職務而對該項事務有指揮監督之權限相關，此有最高 法院九十三年度台上字第四四九九號判決可參。 ⒉再者，貪污治罪條例第六條於九十年十一月七日修正時， 其中第一項第四款之圖利罪，其犯罪構成要件已從「對於 主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」， 修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或 間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，