臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第864號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣彰化監獄執行）
上列上訴人因竊盜等案件，不服台灣板橋地方法院九十七年度易
字第二六五一號，中華民國九十八年二月三日第一審判決（起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一七五九九號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原 審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二 審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前 段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原 審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法 第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不 服第一審判決之具體理由，係指依據卷內訴訟資料，具體指 摘第一審判決關於認定事實、適用法律及量刑等項，有違法 或不當之情形而言，此為提起第二審上訴之法定要件。倘上 訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由， 惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未 敘述具體理由無異，所為上訴，即不符合上訴之法定要件。二、本件上訴人即被告乙○○不服原判決，提起上訴，上訴狀理 由略以：「㈠關於原判決附表一編號㈣之竊盜犯行（即本判 決附表一編號㈠），本件原審同案被告洪尉秦於民國九十六 年間因強盜案件，諭知十萬元交保，向被告借貸，且再三保 證必歸還；然交保後，洪尉秦就避不見面。九十六年六月五 日（應係九十七年六月五日）被告終於尋獲洪尉秦，即向他 催討欠款，洪尉秦見已無法閃避，即欺騙被告，他要向朋友 借款還被告，被告深怕被告藉故逃避，緊隨他而去…洪尉秦 為還被告欠款，而臨時起意行竊，被告確實不知情，如知情 ，必然避而走之，更不需與洪尉秦共同觸犯法律。洪尉秦犯 竊盜罪，應屬其個人行為…原審此部分有罪判決，有『用法 與量刑』之不恰當之處。又本案原審準備程序中，被告不爭 執洪尉秦警詢之證據能力，實係被告行使刑事訴訟法第九十 五條第二款緘默權，原審法院不得認定其為斷罪依據。洪尉 秦係欠被告錢，被告必緊跟於他而行，洪尉秦欺騙被告其友
人住在六樓，為了借錢，不方便被告一同前往，被告才在五 樓與六樓的樓梯間等，防止洪尉秦藉機脫逃。被告確實不知 他行竊…洪尉秦係欠被告錢，被告應無替他分工之義務，亦 無需聯合行竊之犯意，然本件有罪判決認定被告擔任把風， 實有違經驗法則；㈡關於原判決附表一編號㈤之竊盜犯行（ 即本判決附表一編號㈡），被告自警詢、地檢、法院審理時 ，均坦承未經屋主甲○○同意，見其窗戶未關而自行進入。 然被告因為通緝之身分，看到警察衝上來，為逃避警察追緝 而開始逃竄，在此期間被告衣服勾破，已衣不蔽體，在恐慌 、懼怕之時，見窗戶未關，即跳進屋內，見椅子上有一外套 ，不加思考隨即穿上，又因恐慌產生口乾舌燥，見有一瓶飲 料，也隨手即喝…科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌 一切情狀，尤應注意下列事項為科刑輕重之標準：①犯罪之 動機、目的，②犯罪時所受之刺激，③犯罪所生之危險或損 害…被告之動機係逃避警察之追緝而逃入該屋，並非以竊取 財物為目的，私拿外套實為遮體。因為心生恐懼恐，而口乾 舌燥隨意拿起飲料解渴，實非故意…衣服及飲料價值是否能 構成贓物，尚有爭議。另被告被查獲時身上未搜得任何犯罪 工具，己如前述，被告主觀上既無竊盜之意，亦無把風即竊 盜之故意犯行，應難以竊盜罪相繩」等語。
三、經查，原審以被告與原審同案被告洪尉秦（經原審判處有期 徒刑一年二月確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡與 行為分擔，於附表一編號㈠所示之時間、地點，共同竊取被 害人丙○○住處錄影機等財物，於附表一編號㈡所示之時間 、地點，獨自一人竊取被害人甲○○住處外套等財物。嗣於 民國九十七年六月五日下午四時三十四分許，被告在臺北縣 新莊市○○街三六二巷七號之二樓為警查獲；同年月日下午 四時四十分許，原審同案被告洪尉秦在台北縣新莊市○○街 三六二巷七號二樓為警查獲，並扣得其所有附表二所示之物 等事實，已據證人即被害人丙○○、甲○○於警詢及證人即 原審同案被告洪尉秦於警詢、偵查證述甚詳，並有附表二編 號㈡、㈢所示之物扣案為證，被告對於附表一編號㈡之竊盜 犯行，坦承不諱，否認有附表一編號㈠之與原審同案被告洪 尉秦共同竊盜犯行，辯稱：當日洪尉秦表示要向朋友要錢還 其，其才與洪尉秦前往，並在台北縣新莊市○○街三六二巷 十一號五樓與六樓樓梯間等待，洪尉秦一人進入該處，其不 知道洪尉秦竊盜，亦未與洪尉秦共同竊盜云云。然查，①證 人即原審同案被告洪尉秦於九十七年六月六日警詢時證稱： 其與被告前往該處原欲尋友，後來才臨時起意竊盜，其與被 告逐層查看，該房屋大門沒關好，其用手將大門推開，進入
屋內尋找財物，不知道被告有無進入屋內等語（九十七年度 偵字第一七五九九號卷第十五頁），後於員警質之何以警方 發現該處大門門鎖有遭破壞之情形，證人洪尉秦始改稱：其 以Ｔ型起子破壞該處大門。其有告訴被告，由其入屋尋找財 物，被告在外把風等語（同前偵查卷第十六頁）。由證人洪 尉秦前開陳述過程可知，其為前開陳述時即有避重就輕之嫌 ，苟非確有與被告共同行竊之事，其不致於警詢中為前開陳 述。而證人洪尉秦於警詢雖證稱：其不知道被告有無進入屋 內云云（同前偵查卷第十五頁、第十六頁），因洪尉秦與被 告二人，既一同前往該處行竊且有所分工，豈會不知彼此行 向，證人洪尉秦前開所述，亦有迴護被告之意，益見證人洪 尉秦前開陳述應係出於其自由意志下所為，否則自無可能容 其多所辯解，故其稱與被告共同行竊一節自屬信實，被告確 有於附表一編號㈠所示時、地與洪尉秦共同行竊，堪以認定 。②至證人洪尉秦嗣於九十七年十二月二十五日原審審理時 證稱：當日是其要清償之前積欠被告幫其交保所支付之十萬 元，其欲至台北縣新莊市○○街附近向朋友要錢，故與被告 相約在附近某廟宇見面，兩人行至台北縣新莊市○○街三六 二巷十一號五樓半時，其對被告稱，怕其朋友家中有人，要 求被告在該處等候，其自行上六樓行竊，竊得一些電器，便 出來跟被告稱其朋友沒有錢可以還，只有拿一些電器抵押， 請被告先幫忙拿著，其又再度進去六樓行竊。約十分鐘之後 ，被告突然跑進來稱其遭通緝，現有警察前來，要往何處跑 ，其跟被告說從窗戶爬出去，此時被告才詢問為何要跑，其 才告訴被告，其在行竊，被告當時才知其在行竊云云（原審 卷第九十九頁、第一○○頁），然同時證稱：當日其沒有打 算要跟朋友要錢，其是打算要去台北縣新莊市○○街那裡行 竊，才有錢還被告等語（原審卷第一○○頁），則依證人洪 尉秦前開所述，當日原無金錢可清償予被告，其雖稱欲以行 竊所得清償予被告，然證人洪尉秦當知當天是否可以順利行 竊得手，可竊得多少財物，均未確定，況證人洪尉秦亦知其 下手行竊之前，尚須探查環境以決定行竊之對象，並非唾手 可得，其苟非欲與被告共同行竊，大可於竊得財物後再與被 告相約清償債務，豈會貿然在下手行竊之前，即與被告相約 見面，更進而偕同被告前往行竊地點，而自曝其竊盜犯行， 故證人洪尉秦於原審審理時所稱偕同被告向友人索討金錢云 云，顯違情理。更進者，證人洪尉秦於原審審理時亦證稱： 其只是決定要在臺北縣新莊市○○街附近行竊，因行經台北 縣新莊市○○街三六二巷十一號大樓時，見該處一樓大門未 關，所以選定該大樓，並要被告跟其上去，其進入該大樓時
，亦未決定在何樓層行竊，後來其要被告在五樓半等，其上 六樓看看等語（原審卷第一○○頁、第一○三頁），益見被 告與洪尉秦見面，洪尉秦尚未擇定行竊對象，洪尉秦既須沿 途搜尋行竊對象，苟未告知被告其行竊計畫，其勢必帶著被 告四處遊走，則被告豈會漫無目的隨之遊走而不加詢問，更 遑論洪尉秦於搜尋行竊對象時，當會查探是有人在內，門戶 是否關閉上鎖等情事，被告至愚亦不致對洪尉秦此等查探舉 動毫無所疑，證人洪尉秦於所稱被告不知其欲行竊云云，顯 係迴護之詞，要無可採。被告對此次竊盜犯行必有犯意聯絡 無疑。從而，原法院認定被告確有附表一編號㈠、㈡之竊盜 犯行，適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第二款 、第三款、第五十一條第一項第五款，及審酌被告正值青壯 ，不思以正途營生，為二次竊盜犯行，被告與洪尉秦所犯攜 帶兇器竊取他人財物，對他人人身安全有極大潛在危險，惟 被告與洪尉秦共犯之竊盜犯行，被告僅擔任把風地位，參與 犯罪程度較實際下手行竊之洪尉秦為輕，被告如附表一編號 ㈡所示竊盜犯行，竊得財物為衣服及飲料，價值尚淺，犯罪 所得不高，被告坦承部分犯行，並衡其前科、智識程度、生 活狀況，犯罪動機及手段等一切情狀，附表一編號㈠、㈡之 竊盜犯行，各量處有期徒刑七月，並定應執行有期徒刑九月 ；扣案之附表二所示之物，均為附表一編號㈠竊盜犯行共犯 洪尉秦所有，其中編號㈡所示之兇器、編號㈢所示之手套二 雙，為共犯洪尉秦所攜帶與被告共犯附表一編號㈠所示竊盜 犯行之用，已據洪尉秦供陳明確，而附表二編號三所示黑色 、咖啡色手提袋各一只，為裝盛前開兇器、手套之用，均屬 供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，於 附表一編號㈠所犯之罪之主文後，及定執行刑後諭知沒收。 核原審判決其認事用法，從形式審查，並未違反法令，或悖 離經驗法則、論理法則，量刑亦屬允當。
四、本件被告對於所犯之附表一編號㈠、㈡竊盜犯行部分，提起 上訴，上訴理由雖稱：「本案原審準備程序中，被告不爭執 共同被告洪尉秦警詢之證據能力，實係被告行使刑事訴訟法 第九十五條第二款緘默權」等語，惟被告於九十七年九月十 九日原審準備程序，經受命法官訊問：「對於檢察官所提前 開證據方法之證據能力，有何意見？」被告回答：「沒有意 見」，而非行使緘默權，且同案被告洪尉秦於九十七年十一 月二十五日原審審理時，以證人身分到庭實施交互詰問，其 具結立於證人之地位而為陳述，並使檢察官、被告就本案件 有詰問證人洪尉秦現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行保障被 告對於洪尉秦之正當詰問權，並經原審於審判期日依法進行
證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。 此外，被告未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑已意，就 屬原審採證認職權之適法行使及原判決已經調查說明事項， 任意指摘，重為單純事實上之爭辯，依前揭說明，本件上訴 不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。五、依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決 如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日 刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水 法 官 趙文卿
法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王增華
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日附錄論罪法條：
中華民國刑法第三百二十條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
附表一：
┌──┬───┬──────┬───────┬──────┬───────────┬──────────────┬──┐
│編號│行為人│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │ 被害人 │犯罪方式及竊得財物 │所犯法條罪名、刑期及應沒收之│備註│
│ │ │ │ │ │ │物 │ │
├──┼───┼──────┼───────┼──────┼───────────┼──────────────┼──┤
│ ㈠ │洪尉秦│96年6 月5 日│臺北縣新莊市西│丙○○ │洪尉秦、乙○○基於竊盜│刑法第321 條第1 項第2 款、第│ │
│ │乙○○│15時40分許 │盛街362 巷11號│ │犯意聯絡，洪尉秦攜帶其│3 款 │ │
│ │ │ │6 樓 │ │所有附表2 編號2 所示之│洪尉秦、乙○○共同攜帶兇器毀│ │
│ │ │ │ │ │兇器，至丙○○左開住處│壞門扇竊盜，洪尉秦處有期徒刑│ │
│ │ │ │ │ │，由乙○○把風，洪尉秦│玖月，乙○○處有期徒刑柒月。│ │
│ │ │ │ │ │以其中T 型起子破壞該處│附表二編號二、三之物均沒收。│ │
│ │ │ │ │ │大門門鎖，入內竊取錄影│ │ │
│ │ │ │ │ │機1 台、數位相機1 台、│ │ │
│ │ │ │ │ │錄影帶2 片、錄影機電池│ │ │
│ │ │ │ │ │1 顆、讀卡機1 台、伴唱│ │ │
│ │ │ │ │ │機遙控器1 支、玉珮2 塊│ │ │
│ │ │ │ │ │、手錶3 支、項鍊1 條、│ │ │
│ │ │ │ │ │手鍊1 條、天珠手鍊1 條│ │ │
├──┼───┼──────┼───────┼──────┼───────────┼──────────────┼──┤
│ ㈡ │乙○○│96年6 月5 日│臺北縣新莊市西│甲○○ │乙○○踰越屬安全設備之│刑法第321 條第1 項第2 款 │ │
│ │ │16時30分許 │盛街362 巷7 號│ │窗戶，進入甲○○左開住│乙○○踰越安全設備竊盜，處有│ │
│ │ │ │2 樓 │ │處，竊取外套1 件、飲料│期徒刑柒月。 │ │
│ │ │ │ │ │1 罐 │ │ │
└──┴───┴──────┴───────┴──────┴───────────┴──────────────┴──┘
附表二
┌──┬────────────────────────────────┐
│編號│ 扣 案 物 │
├──┼────────────────────────────────┤
│㈠ │汽車鑰匙13支 │
├──┼────────────────────────────────┤
│㈡ │T 型起子3 支、雙頭起子1 支、挫刀1 支、活動扳手2 支、雙頭板手1 支│
│ │、三頭版手1 支、尖嘴鉗1 支、破壞剪1 支、撬板手1 支、一字起子2 支│
├──┼────────────────────────────────┤
│㈢ │黑色手套2 雙、黑色手提包1 只、咖啡色手提包1 只 │
└──┴────────────────────────────────┘