臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第657號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 柯君重律師
陳正旻律師
魏憶龍律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字
第1647號，中華民國97年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署97年度偵字第3220號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○（下稱被 告）為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判 決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：原審判決被告無罪，無非係以被告擔任 行政院衛生署臺北醫院（下稱署立臺北醫院）牙科部主任， 雖違反「行政院衛生署暨直轄市政府衛生局所屬醫療機構醫 師專勤服務辦法」第2條第2款不得在其他場所應門診之規定 ，自行開業及兼業，依「公立醫療機構人員獎勵金發給要點 」（下稱發給要點）第9條規定，不應再受領署立臺北醫院 「獎勵金」1,154萬6,368元，但因該「獎勵金」係由該醫院 核定後主動發放至被告薪資帳戶，並非被告主動請領，被告 亦未簽署文件表示金額、資格無誤，或有簽發收據、領據之 行為，難認被告於「獎勵金」發放過程中，有向醫院表示自 己並未在外自行開業或兼業之積極行為。又被告自行開業或 兼業，雖違反醫師專勤服務規定，但並無主動向醫院陳報自 己違規事實之法定義務，即難認定被告有隱匿行為，或對署 立臺北醫院相關承辦人員實施詐術，而使該等承辦人員陷於 錯誤，要與詐欺取財罪之構成要件未合云云，固非無見。惟 按刑法上所謂詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使 其為財物之交付，亦不得謂非詐欺。又刑法對不純正不作為 犯所規定之作為義務違反，依實例及通說見解，並不限於違 反法律規定之義務，依契約或其他法律行為而生之義務亦屬 之。查被告受領上開「獎勵金」，固非主動聲請支給，然上 開「獎勵金」發給要點已明文規定受領「獎勵金」之醫師不 得在外開業或兼業，則被告就其有無在外開業或兼業之事實 ，應負有告知義務，詎被告隱瞞仍在「新莊名人牙醫診所」 兼業之事實，致署立臺北醫院相關承辦人員，陷於錯誤而發
給「獎勵金」，被告明知而仍予受領，已該當於不純正不作 為之詐欺行為，主觀上有為自己不法所有之意圖，客觀上有 消極利用對方之錯誤，即不得謂非詐欺（最高法院24年上字 第4515號判例參照），原判決遽為被告無罪之諭知，難認允 當云云。
三、本院經查：最高法院24年上字第4515號判例固認：刑法第三 百三十九條第一項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人 之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺。惟消極的犯 罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此種 作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有 此義務時，始能令負犯罪責任，最高法院31年上字第2324號 判例要旨亦足資參照。是以不作為詐欺罪之成立，須以行為 人在法律上（包括法律定有明文及依法律行為而負防止之義 務者）具有積極的作為義務為前提，茍行為人在法律上無告 知之義務，其受領財物，完全係因被害人自己之錯誤，而非 行為人之行為所致，行為人原無告知錯誤防止被害人誤付之 義務，僅屬有違誠實信用，在民事上有返還不當得利之問題 ，尚難論以詐欺罪責。查原審經向署立臺北醫院查明獎勵金 之性質及核發過程，據覆稱：「一、本院獎勵金之發給係依 行政院91年1月31日院授人給字第09102101430號核定『公立 醫療機構人員獎勵金發給要點』及行政院衛生署所屬醫院績 效評核原則之規定辦理。依公立醫療機構人員獎勵金發給要 點第7條規定：『各公立醫療機構應成立績效評估委員會， 依績效評核原則及客觀、量化之具體績效指標，評估單位或 個人之貢獻程度及工作績效，分等第發給獎勵金，不得平均 分配。』、『前項績效評核原則、績效指標、個人工作績效 評估標準及其他發給規定，在不違反本要點原則下，由各主 管機關另定之。』。各院獎勵金80%分配給醫師，20%分配予 其他人員…。二、獎勵金之核發係以醫師每日看診紀錄，每 月底由專人自電腦轉檔當月之業績，作為每季發放醫師獎勵 金之依據。…。三、獎勵金發放係直接轉入本院員工之薪資 帳戶」，有署立臺北醫院97年9月22日北醫人字第097000825 2號函在卷可參，足見該項獎勵金之核發，並非單純之不開 業獎金，而係兼具獎勵性質，亦即依個人業績之多寡異其金 額，且被告在前開獎勵金核發期間，並未在受領文件簽名或 蓋章，事前亦未簽立「醫師專勤承諾書」或其他相關文件， 有上開函文為憑，足見前開獎勵金之發給，乃發給機關依其 個別計算及認定，受領人均為被動受領，是以被告主觀上是 否明知該獎勵金係屬不開業獎金，而認其有告知之義務，即 非無疑，要難謂其係因消極之不作為，利用他人之錯誤而取
得財物。至行政院於91年1月31日院授人給字第09102101430 號核定之「公立醫療機構人員獎勵金發給要點」第9條固載 明：「受領獎勵金人員，應遵守公務員服務法及醫師專勤服 務有關規定。如發現有自行開業、兼業或違反有關規定者， 除依有關法令懲處外，並追回其自行開業或兼業以後所領全 部獎勵金。」，但依前開說明，被告領取獎勵金所為，僅屬 有違誠實信用，在民事上有返還不當得利之問題，尚與詐欺 行為無涉。再被告於本院審理期間，已就前開獎勵金與署立 臺北醫院達成協議，以捐贈方式支付署立臺北醫院新臺幣7 百萬元完畢，有協議書1份及署立臺北醫院自行收納款項統 一收據4紙在卷為憑，附此敘明。公訴人上訴意旨，仍執陳 詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 26 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 陳憲裕 法 官 高明哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁淑時
中 華 民 國 98 年 8 月 26 日