臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1525號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 甘義平律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字
第1389號，中華民國98年5 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署97年度偵字第1157號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面
一、按除刑事訴訟法第159條之4第1 、2 款之情形外，其他於可 信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第3 款有明文規定。查告訴人秦浤榮所提由林海樹 、秦慶同、林金塗、秦木生、林有福五房於民國（下同）36 年陰曆11月間所簽之鬮書（臺灣板橋地方法院檢察署96年度 他字第6359號卷第9 頁至第17頁），其內容所載之土地，其 中茅埔145番即系爭145號土地，屬同一筆土地，原登記名義 人為林環、林海樹，各應有部分2分之1，核與土地登記簿謄 本（同上卷第8 頁）所載情形相同。再者簽立該鬮書之人為 林海樹、秦慶同、林金塗、秦木生、林有福，有均為林黃珠 娘之繼承人，此亦有繼承系統表（同上卷第7 頁）在卷可考 ，互核相符，可見上開鬮書確有可信之特別情況，依上揭規 定，該鬮書具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得 為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項 分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據（除上 開鬮書外），並無顯不可信之情況，檢察官、被告於準備程 序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證 據（本院卷第22頁背面），本院審酌各該證據作成之狀況，
亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據， 均有證據能力。
貳、實體方面
一、公訴意旨以：被告於78年12月16日，在臺北縣樹林市○○路 ○段135號4樓之2張聰義開設之代書事務所，與房親秦浤榮（ 原名：秦財欽）、秦進賢、林仁義、丁○舉行家族會議，簽 立遺產分配協議書（註：即本判決附表一所示之「遺產繼承 分配協議書」，下稱系爭遺產繼承分配協議書），同意三峽 鎮○○段145 地號土地（註：即本判決附表二編號五所示之 土地，下稱系爭145 地號土地）2分之1應有部分先行信託登 記被告為登記名義人，同意於被告完成應有部分繼承登記後 ，即須依上開協議各移轉登記上開土地應有部分5分之1與秦 浤榮（原名：秦財欽）及秦進賢、林仁義、丁○，詎被告明 知負有依上開協議移轉登記之義務，竟意圖為自己不法之所 有，於92年6 月18日，違反上開協議內容，將上開土地應有 部分以贈與方式移轉登記與子林新發、林新添、林新棟，違 背上開協議負有移轉土地予秦浤榮（原名：秦財欽）、秦進 賢、林仁義、丁○之任務，致生損害於秦浤榮（原名：秦財 欽）、秦進賢、林仁義、丁○之情節，因認被告涉犯刑法第 342條第1項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或 間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法 院29年上字第3105 號、30年上字第816號、40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。三、本件公訴人認被告涉犯起訴書事實欄所載之背信罪嫌，係依 證人即簽立系爭遺產繼承分配協議書之當事人林仁義、秦進 賢（註：起訴書證據清單、96年12月7 日偵訊筆錄均誤載為 「秦政賢」）與告訴人秦浤榮、簽立該協議書所在地之土地
代書事務所之土地代書張聰義、簽立該協議書當日陪同被告 在場並代被告簽名之被告女兒林寶彩就該日簽定該協議書過 程之證言、被告兒子林新添就被告將其系爭145 地號土地之 持分以贈與原因移轉登記予伊兄弟（參見附表二編號五所示 ）之證言、告訴人秦浤榮提出之繼承系統表、系爭遺產繼承 分協議書、系爭145 地號土地之電子土地登記謄本、臺灣光 復後人工登記簿、日治時期土地登記簿之起訴書證據清單所 載之證據，並援引告訴代理人於偵查、審理中提出之告訴狀 、陳述意見狀之論述及資料，為論罪之依據。又告訴代理人 上開書狀之論旨，就本件之案情經過，係指訴以：附表二所 示之各該土地，係被告與告訴人之先祖林黃珠娘於昭和19年 （民國33年）6 月19日死亡時遺留之「家產」，依日據時期 民事習慣屬家族全體公同共有；於政府治臺後，因逢動亂及 法制變革，而於36年7月1日，將系爭145 地號土地先以林環 及林海樹之名義辦理總登記，再於36年陰曆11月間，由林海 樹、秦慶同、林金塗、秦木生、林有福五房就上開土地為鬮 分，各分得五分之一，立有鬮書（下稱系爭鬮書），並依鬮 書所劃之界址占有管理分得土地，惟未依鬮書辦理繼承及分 割繼承登記；嗣林海樹於民國77年4月5日死亡後，被告因該 房內部繼承糾紛，而對其他各房主動提議願將該房所保管之 系爭145 地號土地交出由五房重新分配，遂於78年12月16日 由各房代表在被告委請之張聰義代書之事務所內，經五房代 表協議後，由張聰義依決議內容擬定系爭遺產繼承分配協議 書當場交由五房代表簽名捺印，五房隨後即依系爭遺產繼承 分配協議書就就附表二所示之各該土地辦理更正登記及繼承 登記，除登記被告名下之系爭145 地號土地之2分之1持分部 分因被告推諉而遲未辦理外，其餘土地均已經由五房依系爭 遺產繼承分配協議書為分配，而被告竟違背系爭遺產分配協 議書，於92年6 月18日將登記其名下之系爭145地號土地之2 分之1 持分部分，以贈與原因移轉予其子林新發、林新添、 林新棟，嗣經告訴人秦浤榮請領土地登記謄本始發覺該情云 云；並就上開指訴之案情之法律關係指陳以：依民法第1147 條、第1148條、第1151條規定，繼承人自被繼承人死亡開始 承受被繼承人財產上一切權利、義務，共同繼承人分割遺產 前，對遺產全部係為公同共有，而依日治時期之「家產」制 度之民事習慣，「家產」為家族全體所有而為家屬公同共有 ，家產未鬮分前為子孫公同共有財產，林黃珠娘之孫輩繼承 人即林海樹等五房，於36年葭月簽立系爭鬮書後，已約定由 五房平均分配遺產，準此「林黃珠娘遺產，其後嗣有依法繼 承之權，於遺產依前開約定分配前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有」，系爭145 地號土地2分之1持分雖登記在林海 樹名下，「惟實際上係自己與其他繼承人共有而歸自己之持 有；是而，林海樹與其他四房兄弟間成立信託關係；林海樹 有依前開分居合約交出持分，由五房平均分配（會同辦理應 有持分過戶）之法理上與契約上之義務」，林海樹死後，「 被告為其繼承人，因而繼承該持分，於倫理上繼承其『大房 』之身分及地位，依法應繼承此一信託關係上之義務」，而 被告「於78年11月16日主動委任代書張聰義並邀集各房代表 舉行家族會議，協同各房代表簽立遺產分配協議書；此際， 被告甲○○與其他四房繼承人間之信託關係乃再次被確認」 ，又系爭遺產繼承分協議書有林黃茸、廖林芷周、周林月娥 而經畫「＝」線刪除之記載，此係被告為圖獨占該房財產而 欲記載入協議書，惟遭其他四房反對計入該協議書始刪除該 記載，是足徵系爭遺產分配協議書由被告所主導，是被告將 系爭145 地號土地登記於其名下2分之1持分部分，以贈與原 因移轉予其3 名兒子，係涉犯侵占、背信之罪嫌云云；另就 原審職權函查如附表二編號五所示之系爭土地登記資料、及 同備註欄㈠所示之函文資料，主張以日治時期土地登記資料 無法反應系爭145 地號土地係為「家產」之真正權利歸屬狀 態云云。
四、經查被告就簽立系爭遺產分配協議書時其本人在場，由其女 兒林寶彩代為簽名，登記其名下之系爭145地號土地之2分之 1持分部分之土地，經其於92年6月18日以贈與原因移轉登記 予其3 名兒子等情，於偵訊及原審審理中，固均不爭執，惟 堅決否認其涉犯有起訴書所指之背信罪嫌，其於偵查中辯稱 伊已不記得系爭遺產分配協議書上之指印是否由其捺印，並 於偵查及原審審理中，均辯稱以登記其名下之系爭145 地號 土地之2分之1持分部分之土地，係其繼承自其父親林海樹， 其不願履行系爭遺產分配協議書之約定等語。被告辯護人則 以本件依臺北縣樹林地政事務所函復原審如附表二編號五所 示之系爭145 地號土地之土地登記資料與如附表二備註欄㈠ 所示之該所函文內容，已經可認定系爭145 地號土地應非屬 林黃珠娘之遺產；又林環、林海樹前曾為承傳另一「陳」氏 先祖香火而姓「陳」，系爭145 地號土地就登記於林海樹名 下之2分之1持分部分係所謂之「長孫額」之性質，自屬林海 樹該房之財產；告訴人及告訴代理人雖提出系爭鬮書，惟就 系爭鬮書之真實性除已經有疑義外，縱系爭鬮書為真，因系 爭145 地號之2分之1持分部分之土地本屬林海樹之財產，是 系爭鬮書僅能證明林海樹願將伊自己財產之該部分土地提出 與各房均分，是該部分土地既屬林海樹之財產，自非屬起訴
書認定或告訴人及告訴代理人主張之信託法律關係，被告與 告訴人間亦不因系爭鬮書而繼承有何信託法律關係；再以， 本件如確有告訴人及告訴代理人所主張之系爭鬮書之信託關 係，則何以告訴人於與被告簽定系爭遺產分配協議書之前， 均未提出系爭鬮書請求被告履行該鬮書之約定，而被告於78 年11月16日邀集各房簽立系爭遺產分配協議書，係為避免因 逾期辦理繼承登記而遭罰鍰，故才邀集四房簽定該協議書， 其當時並未有要將林海樹遺產分配與他房之意；是以，系爭 145 地號之2分之1持分部分之土地既屬被告繼承自林海樹之 財產，參酌該協議書之用語，僅能認被告就該部分土地與他 房間，係屬「互易」之關係，自亦無起訴書認定或告訴人及 告訴代理人主張之信託法律關係；嗣於90年5、6月間，因被 告身罹重病，欲提早處理財產，才將已登記於其名下之系爭 145地號土地之2分之1持分部分之土地登記移轉予其3名兒子 ，是被告亦未有獲取不法利益之犯意存在，是本件被告並無 起訴書所指之背信罪嫌，遺產繼承分配協議書原意就是將林 環部分拿出來分，如認亦包括林海樹部分，也是民事問題， 非刑事之背信，縱認有詐欺情事，詐欺罪未據起訴，尚非本 案審理範圍等語置辯。
五、按刑法第342 條背信罪之主體須為他人處理事務者，即其為 他人處理事務，本其對他人（本人）之內部關係，負有基於 一定之注意而處理事務之法的任務，因之，其為他人處理事 務，係基於對內關係，並非對向關係（最高法院71年度台上 字第1159號、86年度台上字第1481號判決要旨參照）；而基 於誠實義務，並非基於交易上信義誠實之原則，故如買賣契 約之單純當事人乃對向關係，非為他人處理事務，其未履行 給付義務，僅生是否有背交易上信義誠實之原則，並非違背 其誠實義務，與背信罪之要件不合（最高法院71年度台上字 第1159號判決要旨）。又例如使用借貸契約之當事人乃單純 之對向關係，借用人並非為他人處理事務，如其未依約定方 法，或借用物之性質，使用借用物，僅生是否違反借用契約 之問題，既非為他人處理事務之人，即與背信罪之成立要件 不合（最高法院86年度台上字第1481號判決要旨參照）。 ㈠本件告訴人與被告之先祖林黃珠娘係於昭和19年（即民國33 年）6月19日死亡，而系爭145地號土地於林黃珠娘生前之大 正12年（即民國12年）1 月10日，即已由林環、林海樹依於 同年1月1日起施行於臺灣之日本民法及不動產登記法等附屬 法律為保存登記，並登記持分各為2分之1；而附表二編號一 至三所示之各該土地，亦由林黃珠娘依上開規定為保存登記 （附表二編號三所示之土地，雖日治時期土地登記簿業主權
之部分字跡難以辨識，惟依同時期之日治時期土地台帳記載 ，應可推認該部分亦已由林黃珠娘依上開規定為保存登記） ；此外，附表二編號四所示之該筆土地，亦係由林黃珠娘生 前之昭和11年（即民國35年）11月20日，由林海樹、秦慶同 、林金塗自他人移轉取得並登記持分各為3分之1等情，有臺 北縣樹林地政事務所函復原審法院之附表二所示之各該土地 自日治時期至今之日治時期土地台帳、日治時期土地登記簿 、臺灣光復後人工登記簿資料、告訴人提出之繼承系統表在 卷（原審卷第78頁至第82頁、第93頁至第100 頁、前揭他字 第7頁）可查，應堪認定。
㈡再者本件若依告訴人及告訴代理人陳稱之「家產」關係，則 系爭145地號土地於大正12年1月10日林環、林海樹為登記時 ，林黃珠娘、林環招婿秦含虛，均尚在世（參見附表二備註 欄㈡所示），何以系爭145 地號土地未如同附表二編號一至 三所示之土地以林黃珠娘名義為保存登記？同理，附表二編 號四所示之土地於昭和14年11月20日林海樹、秦慶同、林金 塗為登記時，亦何未以林黃珠娘名義為保存登記？是依附表 二所示之各該土地之日治時期土地登記簿之登記情形，附表 二所示之各該筆土地是否均確屬告訴人及告訴代理人所陳稱 之「家產」，尚乏證據足以佐證。
㈢又以本件如依告訴人及告訴代理人陳稱之「…。嗣於36年葭 月（即陰曆11月），林海樹、秦同慶等五兄弟約定包含上開 茅埔段145 地號土地在內所有繼承土地由五大房均分，每戶 應得五分之一，並於劃界後「拈鬮」（抽籤）分管（見他自 案卷第9頁以下，告訴人所提證3－民國36年葭月分居合約影 本），但相關不動產遲未辦理繼承登登記。」情節，則林海 樹等五房顯已就附表二所示之全部土地均每房持分，且依告 訴人提出之依鬮書記載內容在附表二所示之土地之地籍圖謄 本上繪製之各房所鬮分所得之土地情形，系爭145 地號土地 係由五房鬮分而均管，是依上開陳述及資料，上開鬮書及鬮 分法律關係如屬實在，則系爭145 地號土地，既已由五房鬮 分均管，縱尚未登記，各房就所分得之土地，應已經知悉且 為相等，而無某房分得土地較他房分得土地為多、亦無逾已 房分得土地而占有他房分得土地之情形發生，應堪能推認； 然以，參酌告訴人及告訴代理人續再陳稱「次查林海樹殁後 ，甲○○、廖林芷、周林月娥、林茸有繼承權；甲○○圖單 獨繼承全部遺產，…，甲○○為使丙○代為勸服林茸拋棄繼 承，乃主動提議願交出大房保管之系爭土地（註：依該書狀 前文所載，即茅埔段145 地號土地），由五房平均分配。（ 上述情節為家族內五房所共知共聞，…）。」之情節，如五
房前確已經依鬮書就附表二所示之土地為鬮分，則系爭 145 地號土地何以可再由被告「願交出大房保管之系爭土地」而 「由五房平均分配」？縱若認告訴代理人該段文字之意思係 在陳述被告主動提議五房就附表二所示之土地辦理繼承分割 登記，依告訴人及告訴代理人主張之鬮分關係，其他四房本 均得就附表二所示之各該土地均分得五分之一之持分，則被 告該提議如何能達成欲使林茸拋棄繼承之目的？ ㈣復以本件依告訴人指訴之內容，告訴人應係對林黃珠娘遺留 之家產及系爭鬮書之家產析分關係之知悉甚詳，則何以告訴 人卻又於59年10月7 日就繼承自秦慶同如附表四所示之部分 辦理繼承登記時（且僅以秦財欽、秦正吉、秦正忠三人辦理 繼承登記，而未就同為繼承人之秦振南、秦財順、秦晴、秦 金寶、秦金寶、秦金惜辦理繼承登記），未依告訴人陳述意 見狀所述之因「實質上係自己與其他繼承人共有而歸自已之 持有」，而盡「依前開分居合約交出持分，由五房平均分配 （會同辦理應有持分過戶）之法理上與契約上之義務」？是 告訴人本身行為，既與自己主張之法律關係，相互牴觸，又 未舉證以實其說，自難遽信。
㈤另日本係於34年8 月15日宣佈無條件投降，於同年10月25日 於臺北舉行受降典禮，是於該時起，臺灣即已適用我國法律 ，依民法繼承編施行法第1 條之「繼承在民法繼承編施行前 開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規 定」之規定，因林黃珠娘係於昭和19年（即民國33年）6 月 19日死亡，是為釐清本件林黃珠娘遺產繼承之法律關係，固 應探究日治時期之繼承法律規定，然以，告訴代理人陳訴意 見狀雖陳稱以「⑴林黃珠娘遺下不動產多筆，核署屬家族全 體所有之『家產』，於『鬮分』之前由五房家屬公同共有， 並依法應由繼承人平均繼承。⑵上開土所謂之『土地登記』 ，係日本統治者本於『內地延長主義』之意識型態，移植日 本近代民法觀念，加強於臺灣社會之結果，實不能反映當時 系爭土地所有權歸屬之真實情況（參閱法務部編印「臺灣民 事習慣調查報告」第377頁，見告證1）」云云，且一再引用 「家產」之名稱，並引「臺灣民事習慣調查報告」一書之第 377頁至379頁、第415 頁之「臺灣家產97年11月26日刑事告 訴人，自清代即屬父組子孫所構成家屬之公同共有，…。」 、「…，因上述所謂『內地延長主義』亦即同化政策之加強 ，逐漸有意識的移植日本民法繼承之觀念，以圖取代舊有之 習慣，以致形成家產分割與繼承相剋之情形，…」、「一、 家產為家族全體所共有」、「家產及家屬（包括家長在內） 之共有財產，…」、「㈡遺產未經鬮分之前，為子孫之共有
財產（…）。」、「二、家產係家屬之公同共有」、「家產 之分析，通常以鬮分方法為之，…。」等文字為主張；惟告 訴人及告訴代理人就同書中已述明之有關與「家產」併同之 「私產」制度（同書第350頁至第352頁）、有關養贍業（同 書第406頁至第409頁，本件於系爭鬮書記載製作時間當時， 家族尊長之陳環均仍在世）、日據時代後期之鬮分與繼承之 關係（同書第421頁至第430頁）、日治時期土地登記制度與 繼承之關係（同書第430頁至第432頁）等之與附表二所示之 各該土地究應定性為「家產」或「私產」、系爭鬮書係僅在 鬮分「家產」、或係戶主對「家產」及各房就己「私產」併 同析分合意等之事證，均避而未提，僅片面泛指附表二所示 之土地均屬「家產」，而未舉證證明之，告訴人及告訴代理 人上開指訴，亦難遽為採信之。
㈥再次，本件就簽立系爭遺產分配協議書之除告訴人秦浤榮外 之當事人即證人林仁義、秦政賢於偵查中就系爭系爭遺產分 配協議書有關系爭145 地號土地部分之分配原因，經檢察官 訊問分別證稱以「（問林仁義）為何在78年的協議書同意將 該145 地號的土地過給被告，再移轉給你們？（答）我忘記 了，因為該土地是過給林海樹，所以要先由被告代為繼承， 所以再約定協議書約束被告移轉給大家，協議書約定的其他 簽署人都依協議書履行，只有被告未過戶。」、「（問秦政 賢提問同上，從略）（答）因為145 地號土地原本登記在林 環、林海數的名下，我們是協議書簽完後才由代書過戶 145 地號的土地給配告，但其他人都依協議書內容履行，只有被 告沒有。」等語（參見前揭他字卷第63、64頁），是本件如 確係同告訴人指陳之五房就附表二所示之土地已於33年間為 鬮分並為分管，又證人即委託草擬系爭遺產分配協議書之土 地代書張仁義於偵查中就當時草擬之過程，經檢察官訊問證 稱以「（問）是否當時有向被告解釋協議書的內容及被告的 義務為何？（答）是。當時三筆土地，一筆為林黃珠娘，另 二筆是由林環、林海樹所共有（註：此部分依附表二所示之 各該土地之登記資料及辦理移轉登記文件，證人此部分陳述 係有誤記），因為要辦理繼承，所以其他的親戚就說林海樹 的部分145 地號的土地，也要由其他五房分（註：依卷內資 料應為四房，證人此部分陳述係有口誤），因為當時親戚眾 多，被告即同意，我確定被告當時有同意移轉給其他五房。 」等語，上開證言，互核相符，堪信為真（同上卷第63頁） ，況證人張仁義雖於偵訊中亦同時陳稱以「…，當初145 地 號登記給林環、林海樹的名下，是因為林海樹是長子，但實 際是否應由其他人均分該土地但因台灣習慣的關係，則未必
土地同意由他所有。」之意見（同上卷第64頁），益見被告 確有同意系爭145 號土地列為均分範圍。
㈦此外，本件經檢察官依告訴人及告訴代理人之請求傳喚證人 即告訴人秦浤榮之母即林環二房秦慶同之配偶乙○○○、林 環四房秦木生之配偶丙○、林環五房林有福之繼承人即系爭 遺產協議分配書之當事人丁○為證人，證人乙○○○證稱系 爭145 地號土地前係由林海樹五房兄弟一起作、該土地係祖 先留下的，林海樹五房兄弟有於36年抽籤分配土地，找公親 寫一個文件，其後由各房按各分得之土地耕作等情，惟就二 房與其他各房所分得之土地坐落何處、各土地之地號與登記 情形，伊均不知係等語，且不知系爭遺產繼承分配協議書之 事（原審卷第298頁、第297頁正、背面），是依證人乙○○ ○上開證言，益見系爭145 地號土地無論係前揭公產或私產 ，亦均列為鬮書之分配範圍，上開遺產分配協議書亦將之列 為分配範圍。
㈧要之，本件依卷內事證，足見登記在林海樹名下之系爭 145 地號土地之2分之1持分部分之土地，係告訴人等先祖信託登 記在林海樹之名下之事實，則被告與告訴人等於78年12月16 日所簽立系爭遺產繼承分配協議書，應認係被告與告訴人等 就共同繼承之遺產，以系爭遺產繼承分配協議書，就附表二 所示全部土地繼承之遺產，為共同繼承遺產之分割。茲應審 究者，被告簽立系爭遺產分配協議書，是否即受其他簽立協 議書人之委託而處理各該協議書簽立人之事務？經查被告就 系爭145 地號土地應有部分辦理繼承登記，並非受其他簽立 協議書之人委託，彼此間復無其他委任或委託之法律關係， 而被告未依該協議書之義務移轉系爭145 地號土地應有部分 予告訴人等，核屬債務不履行之民事糾葛，縱被告簽立該協 議之初，即有不履行上開義務之意，亦屬是否構成詐欺罪之 問題，而詐欺罪與背信罪構成要件不同，復未經檢察官起訴 ，本院亦不得變更起訴法條審理之。
㈨檢察官上訴意旨略以：「（一）系爭遺產繼承分配協議書上 記載「立協議書人甲○○等五人（代表林海樹等五房份）茲 因繼承林黃珠娘、林環、林海樹、秦慶同、林金塗等人遺產 ，經協議同意於辦理繼承登記後，願將全部繼承遺產按每房 份應繼分重新分配。持分差額依協議分配互相過戶補足。有 關辦理繼承、過戶等所產生之增值稅、遺產稅、登記費、代 書費等應由繼承人五房份平均分攤。但林海樹名義之茅埔段 145 地號貳分之壹產權於繼承後所產生之增值稅贈與稅，由 甲○○負擔拾分之壹，其餘拾分之玖由另四房份平均分擔。 致於拋棄人陳（尾子）、陳林鳳蘭、林黃茸、廖林芷、周林
月娥（註：林黃茸、廖林芷、周林月娥經畫「＝」線刪除） 等二人，每人以現金叁萬元（註：叁萬元，經畫「＝」線刪 除）補貼款亦由五房均分。以上承諾經五房份代表同意屬實 ，絕無異議」（見本署96年度他字第6359號偵查卷第18、19 頁）。故系爭遺產繼承分配協議書從頭到尾只有「贈與稅」 3 字與是否為贈與有關，其他文字均與贈與無涉，原審竟誤 認應定性為贈與之關係，顯有不當。（二）次按「財產之移 動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課 徵贈與稅：一、在請求權時效內無償免除或承擔債務者，其 免除或承擔之債務。二、以顯著不相當之代價，讓與財產、 免除或承擔債務者，其差額部分。三、以自己之資金，無償 為他人購置財產者，其資金。四、因顯著不相當之代價，出 資為他人購置財產者，其出資與代價之差額部分。五、限制 行為能力人或無行為能力所購置之財產，視為法定代理人或 監護人之贈與。但能證明支付之款項屬於購買人所有者，不 在此限。六、配偶間及三親等以內親屬間財產之買賣。但能 提出支付價款之確實證明者，不在此限」，本件78年12月16 日簽立協議書時有效之遺產與贈與稅法第5 條定有明文。本 件簽立協議書時，即因顧慮系爭土地係親屬間過戶，有遭國 稅局錯誤認定為贈與，或遭國稅局錯誤認定為無法提出支付 價款證明之親屬間買賣，依上開遺產與贈與稅法第5 條之規 定，仍視為贈與，而開立贈與稅之稅單，故於協議書內明訂 贈與稅之負擔人及負擔比例，是「贈與稅」3 字亦與贈與無 涉，系爭遺產繼承分配協議書從頭到尾所有文字均與贈與無 涉，原審竟誤認應定性為贈與之關係，顯有不當。本件系爭 土地之面積高達5 甲，現由五房平均占有耕作，且由告訴人 於偵查、審理中歷次所提之書狀及附件可知，系爭土地於日 治時代即係五房家屬共有之家產，僅係信託登記於被告名下 ，非被告之私產，此亦與系爭遺產繼承分配協議書之內容相 符。被告基於信託關係而簽立系爭遺產繼承分配協議書，竟 覬覦系爭土地之面積高達5 甲之龐大利益，違背上開協議移 轉登記之義務，贈與系爭土地二分之一應有部分與其子林新 發、林新添、林新棟，損害其他四房之權益，構成背信。是 原審認事用法有上述之違誤，自難認原判決妥適，請撤銷原 判決，另為適當之判決」云云。惟查系爭145 地號土地應有 部分2分之1原登記為被告被繼承人林海樹所有，無論依前揭 鬮書或系爭遺產分配協議書，均將上開系爭145 地號應有部 分2分之1土地，列為分配範圍，理由已見前述，則系爭 145 地號土地應有部分2分之1並無贈與被告之可言，自無成立贈 與之關係，惟被告與其他簽立系爭遺產分配協議書之人，並
不因此而使被告成為為其等處理事務之委任或委託關係，被 告不履行其於系爭遺產分配協議書所定之義務，依上開說明 ，亦不構成背信罪，從而檢察官上訴意旨，尚非可採，附此 說明。
六、從而，本件依現存卷內證據，並無積極證據可認被告確有起 訴書所指之背信之犯行及公訴人援引告訴人陳述意見狀內所 指之侵占罪嫌，依上開二所示之法律規定以及判例要旨，自 應認被告犯罪不能證明。
七、原審因認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法， 核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，求予撤銷改判，為 無理由，並予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 蔡聰明
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 98 年 8 月 11 日┌──────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表一：甲○○、秦財欽、林仁義、秦進賢、丁○，於78年12月16日簽立之「遺產繼承分配協議書」 │
├──────────────────────────────────────────────────────────┤
│遺產繼承分配協議書 │
│立協議書人甲○○等五人（代表林海樹等五房份）茲因繼承林黃珠娘、林環、林海樹、秦慶同、林金塗等人遺產，經協議同意於辦理│
│繼承登記後，願將全部繼承遺產按每房份應繼分重新分配。持分差額依協議分配互相過戶補足。有關辦理繼承、過戶等所產生之增值│
│稅、遺產稅、登記費、代書費等應由繼承人五房份平均分攤。但林海樹名義之茅埔段145 地號貳分之壹產權於繼承後所產生之增值稅│
│贈與稅，由甲○○負擔拾分之壹，其餘拾分之玖由另四房份平均負擔。致於拋棄人陳[ 尾子] 、陳林鳳蘭、林黃[ 艸耳] 、廖林芷、│
│林黃茸、廖林芷周、周林月娥（註：林黃茸、廖林芷周、周林月娥經畫「＝」線刪除）等二人，每人以現金叁萬元（註：叁萬元，經│
│畫「＝」線刪除）補貼款亦由五房均分。以上承諾經五房份代表同意屬實，絕無異議。 │
│ 立分配協議書人 │
│ 姓 名：甲○○ │
│ 姓 名：秦財欽 │
│ 姓 名：林仁義 │
│ 姓 名：秦進賢 │
│ 姓 名：丁 ○ │
│中 華 民 國 七十八 年 十二 月 十六 日 │
├──┬───────────────────────────────────────────────────────┤
│備註│㈠被告林宗信不識字，由其女兒林寶彩代為簽名後，由甲○○按捺其指印。 │
│ │㈡陳[ 尾子] 、陳林鳳蘭、林黃茸、廖林芷周、周林月娥：陳[ 尾子] 、陳林鳳蘭為陳環之繼承人；林黃茸、廖林芷周、周林│
│ │ 月娥為林海樹之繼承人。 │
└──┴───────────────────────────────────────────────────────┘
┌──────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表二：本案被告與告訴人家族名下所有之各筆土地登記情形沿革 │
├──┬─────────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┤
│編號│電子土地登記謄本 │臺灣光復後人工登記簿 │日治「土地登記簿」 │日治「土地臺帳」 │
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│ 一 │地號：茅埔段16地號 │地號：茅埔段16地號 │地號：地番16 │地號：地番16 │
│ ├─────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │所有權人登記情形 │所有權人登記情形 │業主權登情形 │登記要旨（地租部分略） │
│ ├─────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │從略 │㈠民國35.07.01： │㈠明治41.06.12： │㈠第一行登記要旨： │
│ │ │ 林黃珠娘、總登記。 │ 黃氏珠娘／保存。 │ 未載日期／業主氏名黃氏珠│
│ │ │㈡總登記至87.8.17 電子處理│㈡大正12.05.10： │ 娘。 │
│ │ │ 作業止，無權利變動記載。│ 林黃氏珠娘／本名更。 │㈡第二行登記要旨： │
│ │ │ │ │ 明治41.06.12／保存。 │
│ │ │ │ │㈢第三行登記要旨： │
│ │ │ │ │ 大正12.01.29／氏名訂正林│
│ │ │ │ │ 黃氏珠娘。 │
├──┼─────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ 二 │地號：茅埔段16-1地號 │地號：茅埔段16-1地號 │地號：地番16-1 │地號：地番16-1 │
│ ├─────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │所有權人登記情形 │所有權人登記情形 │業主權登記情形 │登記要旨（地租部分略） │
│ ├─────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │從略 │㈠民國36.07.01： │㈠大正12.02.10： │㈠第一行登記要旨： │
│ │ │ 林黃珠娘、總登記。 │ 林黃氏珠娘／保存。 │ 未載日期／業主氏名黃氏珠│
│ │ │㈡總登記至87.8.17電子處理 │㈡無其他登記。 │ 娘。 │
│ │ │ 作業止，無權利變動記載。│ │㈡第二行登記要旨： │
│ │ │ │ │ 大正12.01.29／氏名訂正林│
│ │ │ │ │ 黃氏珠娘。 │
│ │ │ │ │㈢第三行登記要旨： │
│ │ │ │ │ 大正12.02.10／保存。 │
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│ 三 │地號：茅埔段17地號 │地號：茅埔段17地號 │地號：地番17（共1-3 番） │地號：地番17 │
│ ├─────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │所有權人登記情形 │所有權人登記情形 │業主權登記情形 │登記要旨（地租部分略） │
│ ├─────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │從略 │㈠民國36.07.01： │㈠1 番： │㈠第一行登記要旨： │
│ │ │ 林黃珠娘、總登記。 │ 明治41.06.12／黃氏珠娘／│ 未載日期／業主氏名黃氏珠│
│ │ │㈡總登記至87.8.17電子處理 │ 保存。 │ 娘。 │
│ │ │ 作業止，無權利變動記載。│㈡2 番： │㈡第二行登記要旨： │
│ │ │ │ 明治41.06.12／黃氏珠娘／│ 明治41.06.12／保存。 │
│ │ │ │ 保存。 │㈢第三行登記要旨： │
│ │ │ │㈢3 番：難以辨識。 │ 大正12.01.29／氏名訂正林│
│ │ │ │ │ 黃氏珠娘。 │
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│ 四 │地號：茅埔段144 地號 │地號：茅埔段144 地號 │地號：地番144 │地號：地番144 │
│ ├─────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │所有權人登記情形 │所有權人登記情形 │業主權登記情形 │登記要旨（地租部分略） │
│ ├─────────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤
│ │依被告與告訴人之家族五房之│㈠民國36.07.01： │㈠昭和11.12.01 │㈠第一至六行登記要旨： │
│ │97年10月31日登記情形（依登│ 林海樹、林金塗，總登記。│ 林煌、林王、林田安、林餘│ 林田安、林餘慶、林日星、│
│ │記時間及次序）： │ （各1/3 ；登記簿未同時載│ 慶／保存。 │ 林煌、林王登記為業主。 │
│ │㈠五房部分： │ 秦慶同部分）。 │㈡昭和14.11.20 │㈡第七行登記要旨： │
│ │ 黃林秋霞，繼承登記（1/5 │㈡民國59.10.07： │ 林海樹、秦慶同、林金塗／│ 昭和14.11.20／林海樹因移│
│ │ ，民國90年8 月14日）。 │ 秦正吉、秦正忠、秦財欽繼│ 移轉取得（各1/3）。 │ 轉取得。 │
│ │㈡二房部分： │ 承登記（各1/9 ；繼承秦慶│ │㈢第八行登記要旨： │
│ │ 秦振南、秦正吉、秦正忠、│ 同）。 │ │ 昭和14.11.20／林慶同因移│
│ │ 秦正富、秦財順、秦浤榮，│㈢民國77.09.26： │ │ 轉取得。 │