臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1265號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 謝恩華律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字
第37 5號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署96年度偵字第3787號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係博揚汽車有限公司（下稱博揚 公司，址設臺北市內湖區○○○道○ 段407 巷20弄39號1 樓 ）名義負責人，負責博揚公司會計工作，與博揚公司實際負 責人戊○○（原審另結），於民國94年4 月間，共同基於意 圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，向被害人甲○○佯稱共 同投資博揚公司，除登記為博揚公司股東外，還可領取薪資 並分紅獲利，使甲○○陷於錯誤，而於附表一所示時間，多 次在臺北市○○區○○路1 段358號1樓臺新國際商業銀行（ 下稱臺新銀行）內湖分行內，以匯款之方式，匯款附表一所 示金額，至附表一所示之帳戶中，共計新臺幣（下同） 162 萬5,000 元。被告乙○○、戊○○詐得款後，竟將其中57萬 8277元，轉入個人帳戶或用以償還自身欠款（詳如附表二） 。嗣因甲○○未登記為博揚公司股東，又退股無門，甲○○ 始知受騙，因認被告乙○○涉犯刑法第339條第1項詐欺取財 罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於 通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始 得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之 判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺 上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照， 而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須 維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證
明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在 於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之 確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以 證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官 ，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前 刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項 關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之 範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證 據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之 舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力 ，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請 法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據， 僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應 依職權調查之，修正刑事訴訟法第163 條第1、2項定有明文 。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明 白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決 結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據 ，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察 官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據 為限。」暨92年臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。 」洵屬的論，可供參考。
三、訊據被告乙○○堅決否認有何犯行，辯稱：伊雖與共同被告 戊○○於90年間開始交往成為男女朋友，但生活上之開銷均 由自己負擔，戊○○設立博揚汽車有限公司，伊僅擔任名義 上之負責人，實際上之經營者為戊○○，伊很少到公司。戊 ○○尚以伊名義對外貸款，並稱貸得之款項乃用於公司經營 。伊僅有三、四次在公司快下班時，代收公司當日營運之收 入轉交戊○○，不曾代戊○○收取甲○○之出資。嗣後公司 營運不善，為公司辦理記帳之人員聯絡戊○○無著，主動將 公司情形告訴伊，伊問記帳人員應該如何處理，渠等表示依 公司之狀況應該要辦理停業登記，費用要由伊支付，伊甚感 恐懼，伊既掛名為公司負責人，只好請渠等辦理解散登記等 語。公訴人認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非以告訴人甲○○
指稱被告乙○○曾向伊收取投資款，被告乙○○係負責博揚 公司之財務事項，被告乙○○曾拿博揚公司營業銷售額與稅 額申報書（以下稱「401 號報表」）拿給伊看，於戊○○向 伊講述投資入股事宜時被告乙○○均在場，被告乙○○亦曾 發手機簡訊給告訴人催促匯入投資款等情，以及共同被告即 證人戊○○於警詢、偵查中證述有向告訴人收得投資款，但 事後並未與告訴人簽訂合夥契約，亦未將告訴人登記為博揚 公司股東等情，並提出安泰商業銀行（下稱安泰銀行）、第 一商業銀行（下稱第一銀行）、臺灣土地銀行（下稱土地銀 行）、財金資訊股份有限公司（下稱財金公司）、華僑商業 銀行（下稱華僑銀行）、日盛國際商業銀行（下稱日盛銀行 ）、美商花旗銀行（下稱花旗銀行）、渣打國際商業銀行（ 下稱渣打銀行）、國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行） 、復華商業銀行（下稱復華銀行）、中國信託商業銀行（下 稱中國信託銀行）、臺灣郵政股份有限公司（下稱臺灣郵政 公司）、臺北富邦商業銀行（下稱臺北富邦銀行）、玉山銀 行、臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）、聯邦商業銀行（ 下稱聯邦銀行）、臺新國際商業銀行（下稱臺新銀行）、彰 化商業銀行（下稱彰化銀行）、慶豐商業銀行（下稱慶豐銀 行）、中華商業銀行（下稱中華銀行）、財政部臺北市國稅 局函等，為其主要論據。
四、經查：
㈠告訴人甲○○自94年4 月11日起至94年12月27日止，陸續以 匯款方式投資博揚公司，係分別於94年4 月15日匯款89萬元 至戊○○安泰銀行瑞光分行帳戶、94年11月22日匯款25萬元 至王雅芳第一銀行松山分行帳戶、94年12月27日匯款48萬元 至博揚公司土地銀行泰山分行帳戶、王雅芳等人之銀行帳戶 ，金額共162萬5,000元，業據告訴人甲○○陳明，並有臺新 銀行國內匯款回條影本一紙、國內匯款申請書影本二紙（見 他字第3870號卷第7頁至第9頁）在卷可憑，且為共同被告戊 ○○所不爭執，應可信實。至告訴人甲○○雖稱投資總額另 含2筆各50萬元之銀行貸款及1筆55萬元之汽車貸款，計共達 317萬5,000元，固據其提出華僑銀行綜合對帳單、匯豐銀行 本票暨個人信用貸款約定書、裕融企業股份有限公司客戶對 帳單還款明細表影本等以供調查（分見他字第3870號卷第10 頁至第13頁）；共同被告戊○○於偵查中乃供稱告訴人投資 額含匯款及現金共約為二、三百萬元（見偵卷第11頁），於 原審準備程序中又僅供承告訴人投資總額為一百餘萬元（見 原審卷㈠第25頁準備程序筆錄），俱與告訴人所稱之317 萬 5, 000元齟齬，告訴人就逾162萬5,000元部分之出資，除上
開綜合對帳單、信用貸款約定書、客戶對帳單還款明細表外 ，別無其他證據資料可供佐認，告訴人前揭三筆貸款同日（ 即94年12月13日、94年12月14日、95年1 月27日），戊○○ 在安泰銀行瑞光分行之帳戶、王雅芳在第一銀行松山分行之 帳戶、博揚公司在土地銀行泰山分行之帳戶，均無等額或相 當數額之資金匯入，自難遽予認定告訴人於162萬5,000元外 ，尚有其他金額投資於博揚公司。
㈡告訴人於警詢中陳述稱：係戊○○以博揚公司利潤甚高，向 其邀集投資，戊○○並提供博揚公司401 號報表給伊閱覽， 以取信於伊，伊要求簽訂正式合約，戊○○均百般推託，伊 因為貸款利息負擔重，要求賺錢拿出來分，戊○○與被告乙 ○○才說公司虧損沒有賺錢，但伊每次去博揚公司原本的內 湖廠及後來搬遷的新莊廠，生意都很好，因此認為戊○○與 被告乙○○說虧損都是在騙伊等語（見他字卷第27頁至第29 頁）。於偵查中則證稱：因為常去博揚公司保養車輛而認識 戊○○，戊○○跟伊說公司獲利不錯，也給伊看一些相關報 表，第一次匯款後要求簽訂合作契約，戊○○同意將伊名字 列在股東名冊，但94年10月左右他（指戊○○）一直未辦理 股東登記，伊要求看帳冊，他（指戊○○）也不給伊看，一 直說生意很好要伊不要擔心，後來一直跟他（指戊○○）要 回投資款，但戊○○一直推託，都沒有分紅或退股給伊等語 （見偵卷第10頁至第12頁）。原審審理時證稱：被告乙○○ 在博揚公司擔任會計，負責管錢，曾拿博揚公司401 號報表 給伊看，並跟伊說博揚公司每月獲利情況很好，可以分紅， 跟戊○○談投資事宜、拿身分證給戊○○辦股東登記及詢問 公司登記申請書時，被告乙○○也都在場，是被告乙○○與 戊○○要伊匯款並給伊匯款帳戶，伊要問投資細節，被告乙 ○○還要伊不需問這麼多，伊匯款前被告乙○○會催促伊快 去匯款，匯款完後，被告乙○○則用簡訊跟伊確認已收到款 項，事後沒有分到紅利，詢問被告乙○○、戊○○，渠等說 了很多原因，但就是沒拿錢給伊等語（見原審卷㈡第144 頁 至第161 頁）。則告訴人就何人邀集伊投資、何人告以博揚 公司獲利甚佳、何人拿401 號報表給伊審閱、何人同意將伊 名字列為博揚公司股東之人，告訴人於警詢、偵查中均指稱 係由戊○○一人為之，迨至原審審理時方添附前詞，改稱係 被告乙○○與戊○○一同為之，或證稱被告乙○○均在場聽 聞云云。告訴人就投資經過情形之重要事項，顯有前後敘述 不一之瑕疵可指，已難遽信屬實。又關於告訴人證稱與戊○ ○商談投資事宜時，被告乙○○在場聽聞乙節，告訴人甲○ ○於原審審理時尚證述博揚公司係從事汽車保養、鈑烤、美
容、販賣汽車零件等業務，原先設在內湖，後來搬遷至新莊 ，兩邊生意都很好，客戶多到要先電話預約並排隊，伊曾看 到被告乙○○係從事櫃臺收銀工作，客人購買零件或鈑烤、 美容服務，都要到櫃臺結帳，伊因在內湖上班，離博揚公司 原先所設內湖址很近，每次汽車去保養時就會進去跟戊○○ 講投資之事（見原審卷㈡同上頁數），亦不諱曾有一、二次 與戊○○單獨一人約在內湖瑞光路星巴克咖啡廳談論投資細 節，被告乙○○並未到場（見原審卷㈡第153 頁審理筆錄） ，且對告訴人解釋401 號報表之人也是戊○○，被告乙○○ 僅在場等語（見原審卷㈡第150 頁），則被告乙○○是否如 告訴人於原審所稱於戊○○與告訴人談論投資事宜時均在場 ，自非無疑。
㈢證人即博揚公司員工涂嘉煌於原審審理時證稱：告訴人到博 揚公司時都是找戊○○，並沒有找過被告乙○○，告訴人三 不五時會來，有時候來弄車，不然就是來找戊○○聊天；被 告乙○○是掛名負責人，公司實際上是戊○○在做，伊不確 定被告乙○○是否為會計，但伊於警詢時說被告乙○○是負 責公司會計，是因為戊○○曾說他錢都繳給他老婆乙○○管 ；公司在內湖時有一位收錢的會計，收錢之後就交給戊○○ ，有時候是叫伊陪那位會計去銀行存錢；被告乙○○係在博 揚公司旁邊隔出來的小空間內經營咖啡廳，車子這邊的業務 是由另為一位店長吳俊毅負責收錢，下班時結算後交給戊○ ○，未曾看過被告乙○○收過汽車美容客戶的錢，後來聽戊 ○○說內湖房東要漲房租，因此搬到新莊後博揚公司還多花 了約一百多萬至二百萬，因裝潢停止上班二個多月，搬到新 莊後剛開始一、二個月被告乙○○還有來，也是經營旁邊小 咖啡廳，因為沒有客人作不起來，後來就沒有來了；伊也有 向銀行借款給戊○○，用以投資博揚公司，被告乙○○並無 出面，也與其無關（見原審卷㈠第68頁至第88頁）。另證人 即博揚公司員工丁○○於原審審理時則證稱：博揚公司負責 人雖為被告乙○○，但實際經營的人是戊○○，平常公司負 責決策的人也是戊○○，博揚公司在內湖時告訴人常常來找 戊○○，並沒有說要找被告乙○○，告訴人關於投資的事來 公司都是找戊○○處理，印象中沒有找被告乙○○處理，被 告乙○○在內湖時是負責一旁的餐飲業，公司搬至新莊後， 錢都是會計小姐會交給戊○○，戊○○不在的時候會計小姐 才會把錢交給被告乙○○，所以伊在警詢時才說被告乙○○ 是會計，伊並不知道戊○○的錢是何人在管，公司搬至新莊 後，被告乙○○則比較少來公司，有時候一星期只來一、二 次，有時一整個星期都沒有來，伊也曾經借錢給戊○○，戊
○○說就算公司股份，伊錢都直接拿給戊○○，沒有經過乙 ○○，博揚公司汽車部門每天收、支是交給一位戊○○請的 店長在負責收，另外餐飲部伊則不清楚（見原審卷㈠第88頁 至第101 頁）。綜合前揭證人丙○○、丁○○等人之證述， 告訴人每次來都是找戊○○，並非找被告乙○○，顯見與告 訴人談論投資之人，均為戊○○，並非乙○○，戊○○才是 博揚公司實際負責經營、決策之人，博揚公司主要營收來源 之汽車美容業務財務部分，是由店長吳俊毅收錢之後再交給 戊○○，被告乙○○僅於戊○○不在公司時，才會幫忙代收 ，被告乙○○除如告訴人上述曾在櫃臺幫忙收款外，主要業 務應為在汽車部門旁的餐飲咖啡服務業，堪予認定。又被告 乙○○當時為戊○○之女友，甚或在證人面前戊○○暱稱其 為「老婆」等情觀之，則被告乙○○於戊○○不在公司時偶 而代戊○○收取公司當日營收再轉交予戊○○，與常情無違 ，尚不得以被告乙○○偶爾代收公司款項，即認其對於博揚 公司業務運作及財務運用有何參與，進而臆斷其就告訴人所 指之詐騙行為，與戊○○間有何犯意聯絡或行為分擔。 ㈣告訴人所提出於94年12月27日由被告乙○○手機門號所發出 之簡訊（見他字卷第4 頁），其內容為「寄件者：乙○○。 土地銀行005 泰山分行，帳號000000000000號，戶名：博揚 汽車有限公司（翁哥謝了）」；惟此簡訊，係戊○○向被告 乙○○借手機發送予告訴人者，亦據戊○○於原審準備程序 中供明（原審卷㈠第24頁準備程序筆錄）。參以當時被告乙 ○○與戊○○間尚為男女朋友關係，其出借手機供戊○○發 送簡訊，事屬尋常；告訴人於原審審理證述時亦曾稱伊在博 揚公司看到被告乙○○在打電腦，想要過去看時，戊○○會 阻止並說「翁哥，你不要管這麼多。」（見原審卷㈡第 161 頁審理筆錄），足徵「翁哥」確為戊○○對告訴人之稱呼等 情，堪信戊○○供稱上開手機簡訊係其以被告乙○○手機所 發送為真。
㈤復次，承諾與告訴人簽訂書面合作契約，將告訴人列為博揚 公司股東，並稱可領取薪資並分紅獲利之人，應為實際與告 訴人洽談本件投資之戊○○，並非被告乙○○，業如上述， 而戊○○亦不曾否認告訴人投資博揚公司，告訴人實地探視 博揚公司內湖原址抑或遷址至新莊地區後之新址，均見營運 狀況良好之事實。而向告訴人借身分證，言明要將告訴人登 記為公司股東之人也是戊○○，嗣後亦係戊○○將身分證交 還告訴人等情，復據告訴人於原審結證歷歷（見原審卷㈡證 人翁毅皓上述審理筆錄）。事後未將告訴人登記為股東之人 亦為戊○○，猶據戊○○於原審準備程序中供明（見原審卷
㈠第24頁、第25頁），起訴書附表2-1、2-2、2-3 等所示匯 入被告乙○○名下帳戶內之款項，均係戊○○所為，尤經戊 ○○供認不諱（見原審卷㈠第24頁準備程序筆錄），以上諸 情均未見被告乙○○涉及，自難僅以推測之方式，認定被告 乙○○與之有何關聯。此外，起訴書證據清單編號四、五、 六所羅列之各銀行函文，其中安泰銀行瑞光分行96年5 月18 日（96）安瑞字第0967-000048 號函（見偵卷第37頁）、96 年9月3日（96）安瑞字第0967-000097號函（見偵卷第193頁 ）、96年9 月21日（96）安瑞字第0967-00109號函（見偵卷 第201頁）、96年6 月11日（96）安瑞字第0967-000062號函 （見偵卷第117頁）、96年10月31日（96）安瑞字第0967-00 125號函（見偵卷第224頁）、96年12月11日（96）安瑞字第 0967-00148號函（見偵卷第231 頁）、96年9月3日（96）安 瑞字第0967-000099號函（見偵卷第153頁）均為戊○○之帳 戶，第一銀行松山分行96年5月17 日（96）一松字第0099號 函（見偵卷第42頁）、96年6月13 日（96）一松字第0119號 函（見偵卷第112-1頁）、96年9 月12日一松山字第90038號 函（見偵卷第139 頁）均為王雅芳之帳戶，土地銀行泰山分 行96年5 月18日泰存字第0960000091號函（見偵卷第46頁） 、96年6月14日泰存字第0960000112號函（見偵卷第101頁） 、96年9月20日泰存字第0960000178號函（見偵卷第178頁） 均為博揚公司帳戶，日盛銀行96年12月18日日銀字第0962W0 004279 號函（見偵卷第241頁）僅為乙○○開戶申請書、臺 北富邦銀行96年9月10日北富消金作管字第057 5號函（見偵 卷第168頁）僅為戊○○之開戶基本資料、玉山銀行96年9月 12日玉山卡（風）字第07090503號函（見偵卷第172 頁）僅 為乙○○之信用卡帳戶開戶基本資料、新光銀行96年9月7日 （96）新光銀業拓字第3882號函（見偵卷第17 2-1頁）僅提 供乙○○之信用卡繳款帳戶個人資料、新光銀行南勢角分行 96年12月19日新光銀南勢角字第96098號函（見偵卷第246頁 ）為戊○○之開戶資料、臺新銀行96年9 月11日台新總法制 字第09600002763號函（見偵卷第176頁）僅為戊○○之開戶 個人資料、臺北富邦銀行96年12月14日北富銀營作字第9620 182號函（見偵卷第251頁）僅為乙○○之開戶資料、慶豐銀 行96年12月13日（96）消卡險字第476號函（見偵卷第254頁 ）僅提供乙○○信用卡寄送地址及電話之資訊、中華銀行96 年12月13日（96）中銀卡字第0318號函（見偵卷第256 頁） 僅為乙○○之信用卡個人資料，財金公司96年7 月19日金訊 業字第0960001612號函（見偵卷第127 頁）僅可證明上開王 雅芳第一銀行帳戶提款之時、地。以上證據資料多數為個人
開戶基本資料或帳戶明細，公訴人又未具體指出何一帳戶之 特定資金，與本件詐欺犯嫌有關，公訴人於起訴書內籠統記 載上開函文可以證明被告乙○○向告訴人收取款項以及資金 流向云云，非無未洽，難以資為不利於被告事實認定之依憑 。
㈥卷內第一銀行大溪分行96年9月14日一大溪字第90217號函所 列（見偵卷第205 頁），為李信慧帳戶開戶個人資料，土地 銀行南台中分行96年9 月19日南中存字第0960002621號函所 列（見偵卷第170 頁）為賴藝婷帳戶開戶個人資料、華僑商 業銀行嘉義分行96年9月21日（96）僑銀嘉字第215號函（見 偵卷第197頁）未指明帳戶屬何人所用、日盛銀行96年9月29 日日銀字第0962W00019070號函所列（見偵卷第145頁），為 楊謹豪開戶個人資料，花旗銀行臺北分行96年9 月29日（九 十六）政查字第14186號函所示（見偵卷第147頁），為楊詠 菘信用卡基本資料、國泰世華銀行光復分行96年9月5日（96 ）國世光復字第0198號函（見偵卷第156 頁）及復華銀行96 年9月10日復營運字第0960002096號函（見偵卷第159頁）所 示，均為楊詠菘開戶資料、渣打銀行96年9月3日渣打商銀SD 字第09600617號函（見偵卷第207頁）、96年9月13日渣打商 銀CB-OPS字第09600434號函（見偵卷第149頁）、96年11月1 日渣打商銀CB-OPS字第09600799號 函所示者（見偵卷第209 頁），為楊詠菘個人之開戶資料、貸款申請書及匯款資料等 、中國信託銀行96年9月6日中信銀集作字第96507303號函所 示（見偵卷第164 頁），為陳柏翰之開戶個人資料，臺灣郵 政公司96年9 月10日儲字第0960724757號函所示（見偵卷第 167 頁），為嚴慧芹之開戶個人資料，聯邦銀行仁愛分行96 年9 月10日〔九十六〕聯仁發字第213 號函所示（見偵卷第 174 頁），為楊錦豪之開戶個人資料，彰化銀行中崙分行96 年12 月17日彰崙字第09610054號函（見偵卷第237頁）為陳 瓊珠之開戶資料、聯邦銀行仁愛分行96年12月18日〔九十六 〕聯仁發字第329號函所示（見偵卷第239頁），為楊謹豪之 開戶資料，均非本件被告之帳戶，公訴人又未指明其關聯， 自無從遽予採為不利於被告事實認定之論據。
五、綜上，公訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑，形成 被告乙○○犯有如公訴意旨所列詐欺取財罪嫌之確切心證， 復查無其他積極證據，足資證明上開被告有何犯行，自應為 無罪之諭知，以昭審慎。原審以依現存之證據資料，不能證 明被告確有詐欺取財犯行，而為無罪之諭知，核無不合。公 訴人上訴意旨略以：本件被告於93年11月26日即為公司負責 人，甚至公司解散登記亦由被告所辦理，被告空口辯稱伊僅
為名義負責人，顯不可採。又證人丁○○於原審證稱戊○○ 不在，就把錢交給乙○○，新莊的時候有請一個小姐，小姐 會拿給戊○○，戊○○不在的時候，小姐會把錢（上訴書誤 載為前，應予更正）拿給乙○○，因為每天支出、收入都是 他們在管的等語，亦足認乙○○非僅為名義負責人，是以被 告乙○○所辯不足採信，請撤銷原判決云云。第按：刑法第 339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之 所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而何 種行為該當於詐術行為之實施，其具體方式亦不外下述二種 情形：其一為「締約詐欺」，即被告於訂約之際，使用詐騙 手段，俾締約相對人對於締約之基礎事實發生錯誤之認知， 從而締結對價顯失均衡之契約。其行為方式均屬作為犯，而 詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得物品之過程中，有 無實施該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐 欺」，意即被告於訂立契約、而取得投資款之際，自始即無 履約之真意，僅打算收取告訴人給付之款項，據為己有，無 意依約履行義務。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行 為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷上 ，偏重在被告取得財物後之行為，而由事後之作為反向判斷 其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。又檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事 訴訟法第161條第1項定有明文，是以檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負起提出證據及說服法院對被告形成有罪心證之實 質舉證責任；反之，被告並無自證己罪之義務，被告否認犯 罪事實所持辯解，縱屬不能成立，倘負有實質舉證責任之檢 察官所提出證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之 證明方法，無從說服法院對於被告形成有罪之心證，基於無 罪推定之證據法則，仍應為無罪之諭知甚明。茲查：本件被 告乙○○應否以詐欺取財罪相繩，應視其所為是否該當於詐 欺取財罪之構成要件，與其究為博揚公司名義上之負責人或 實質上之經營者間，尚無必然之關聯。合依告訴人歷來之敘 述及共同被告戊○○之供證，暨卷內事證，僅足認定告訴人 投資博揚公司，係出於其自己之現地觀察及共同戊○○之促 使，未見被告乙○○於其間有何實施足使告訴人對於投資之 基礎發生認知錯誤之詐騙手段，或基於不法所有之意圖，違 及告知義務，致使告訴人陷於錯誤而交付財物之情形，亦如 前述，自不得捨嚴格之證明，僅以臆測或推斷之方式，認定 被告乙○○有何詐欺取財犯行。原審依憑卷內證據逐一敘明 得心證之理由，並說明檢察官所舉證據，均不能證明被告犯 罪而為被告無罪之諭知，俱有卷內證據可資覆按，核無任何
憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均 屬無違。檢察官未提出其他補強證據，可資證明被告確有詐 欺取財之犯行，無視原判決翔實之調查及說理，徒執被告關 於其為名義上負責人之辯解是否可採，提起上訴，指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日 刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 施俊堯
法 官 蔡新毅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊秋鈴
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
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