臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第304號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 詹益煥律師
簡文玉律師
上列上訴人即被告因違反水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方
法院九十二年度訴字第一七０四號，中華民國九十三年十二月十
三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年
度偵續字第四五號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同違反在他人山坡地內不得擅自占用之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、甲○○於民國六十六年間因妨害名譽案件，經本院於六十六 年十二月十三日以六十六年度自字第八一七號判處有期徒刑 八月，於七十二年十月二十四日執行完畢，已逾五年。甲○ ○明知桃園縣龜山鄉○○段第一四九０地號（重測前為新路 坑段第三００地號，以下簡稱三００地號）土地係乙○○所 有，其對該土地並無合法使用收益之權源，且上開土地業經 行政院核定公告，屬山坡地保育利用條例第三條所稱之「山 坡地」，不得擅自墾殖、占用，或從事山坡地保育利用條例 第九條各款所列舉之經營、使用。竟於民國八十四年四月間 某日起（起訴書誤載為八十六年二月二十五日），未經所有 人乙○○之同意，僱用不知情之庚○在上開屬乙○○所有之 三００地號山坡地上進行整地、開挖水池及興建鐵皮屋，完 成後，再由甲○○將上開地上物出租予庚○以經營土雞城。 嗣庚○因故離去後，甲○○並自八十五年四月間起，另與許 全福（由原審法院通緝中）接續基於同上擅自占用他人山坡 地之犯意聯絡，將上開土雞城餐廳重行整理營業，而佔用如 附圖所示甲區編號Ａ、Ｃ、Ｆ，乙區編號Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｍ部 分之山坡地（各別使用面積、使用狀況詳如附圖所示，合計 占用六千五百五十四點一四平方公尺）。嗣因乙○○長居國 外，遂委託其公司之員工丁○○管理在臺灣之資產，丁○○ 於九十年一月二日巡視土地時發現土地遭佔用，提出告訴後 始查悉上情。
二、案經之被害人乙○○告訴暨桃園縣警察局龜山分局報告臺灣
桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一 項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，扣除被告及 辯護人爭執部分外（見本院卷第六十一至六十三頁），本判 決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書 面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信 之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，有 證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官及被告於本院 準備程序及審判期日中均同意此部分之證據有證據能力，且 迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開刑事訴訟法第一 百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先 敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承僱用庚○於上開三００地號土地上， 搭蓋鐵皮建築物、經營土雞城餐廳之事實不諱，但矢口否認 有何竊佔他人土地及違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱 ：上開三００地號土地連同相鄰之二九五、二九七、二九九 地號土地，均係伊於五十七年間出資向前地主簡清焉購買， 信託登記在其母親「吳黃阿燕」名下，嗣於六十八年間，因 吳黃阿燕病危，乃將三００地號土地轉信託登記於乙○○名 下，該土地實屬伊所有；又該土地上之土雞城係許全福、簡 春木未經伊同意，私自籌資興建，與伊無關；又被告曾因違 反水土保持法案件經判決無罪確定，有關本案起訴竊佔部分 與該案有想像競合犯之關係，應為前案起訴效力所及云云。二、惟查：
（一）本件桃園縣龜山鄉○○段第一四九０地號（重測前為新路 坑段第三００地號）土地，係原地主簡清焉於五十七年六 月二十五日出售予甲○○之母吳黃阿燕，再於六十八年一 月二十六日以「買賣」之原因過戶登記予告訴人乙○○一
節，有該地號之土地謄本一份（見九十年度偵字第七一五 六號卷第二三二頁）、甲○○之母吳黃阿燕與簡清焉間之 土地買賣契約書、規費繳納收據、契稅課徵明細單各一份 （同上卷第一七八至一八三頁）、吳黃阿燕將上開地號之 土地過戶登記予乙○○之相關資料（含登記聲請書、登記 委託書、買賣契約書等）各一份在卷可稽（同上卷第一八 四至一九五頁）。又證人即告訴人乙○○在臺之代理人丁 ○○（同時擔任乙○○所投資之僑冠建設公司財務經理） 亦於原審到庭證稱：伊自八十年間起即受乙○○之託，處 理其在臺灣地區之土地事宜，乙○○希望伊幫忙巡視管理 ，看有無被非法占用，拿到土地謄本後，伊每年都會就每 一筆土地查看現況如何，伊於八十四年間曾搭乘丙○○所 駕駛之車輛前往系爭土地，發現該地開設一家土雞城餐廳 ，即依法提出告發等語（見原審卷第三二六至三三０頁） ，核與證人即告訴人乙○○在臺之司機丙○○於原審證稱 伊自六十年間起擔任乙○○之司機，任職約二十五年，其 間，伊曾於七十年間開車搭載乙○○前往三００地號土地 巡視，迄八十三年間乙○○到場發現有人在現場整地，曾 經表示「這樣很好，不用出錢，又有人整理，將來要出售 也可以賣到好價錢」，一直到八十六年間，伊亦有搭載丁 ○○前往該土地視察，並發現現場已開始經營餐廳，丁○ ○即向乙○○報告，伊平時即常常開車載丁○○四處巡視 乙○○之土地，乙○○之土地均係丁○○在處理等情相符 （見原審卷第二七五至二七七頁）。嗣被告甲○○於本院 上訴審審理時聲請傳喚證人丙○○，以證明其因長期擔任 乙○○及被告之司機，長時間相處下相當熟悉彼二人間就 系爭土地所為之約定為借名登記，並檢附由丙○○出具之 證明書，推翻其於先前所為之證言。惟經本院上訴審傳喚 ，丙○○到庭後陳稱：「（問：土地是何人出錢買的？） 不清楚，乙○○、甲○○要買地，甲○○出面，何人出錢 我不知道，登記在甲○○母親的名字。」查本件土地係五 十七年間登記為被告甲○○之母所有，然證人丙○○係六 十一年三月間始擔任乙○○之司機，是其此部分所述已不 足採為有利或不利於被告之證據。再者，「（辯護人問丙 ○○：為何甲○○的地會變成乙○○的地？）甲○○母親 生病，他的兄弟姐妹有八、九個，所以登記在鄭董的名下 。」「（問：什麼原因登記在乙○○名下？）我在車上聽 他們講怕甲○○母親生病後，被兄弟分掉。」「是因為甲 ○○不想給其他兄弟，所以登記在乙○○名下，這是我猜 想的。」等語（見本院上訴卷第九十九至一０二頁）。查
依證人上開證述內容，關於該土地如何登記為乙○○所有 一節，僅係聽聞自乙○○及被告甲○○之片段交談，且語 焉不詳，並無法明確指陳被告甲○○與乙○○就系爭土地 究竟有如何之約定，對於何以事後登記在乙○○名下之原 因亦僅止於臆測，實難據此而認系爭土地為被告甲○○所 有，而信託登記予乙○○。且依上開證人丙○○、丁○○ 之證述，告訴人乙○○不僅是登記名義上之所有權人，亦 實際管領該土地之現狀，甚至年年派員巡視、關心，此與 單純借名登記之情形有間。
（二）雖被告甲○○仍堅稱其與告訴人乙○○間有信託契約關係 存在，惟始終無法提出任何信託契約為憑。而證人即被告 甲○○之妻己○○○於原審固到庭附和證稱：乙○○與甲 ○○為結拜關係，乙○○並認甲○○之長子為義子，雙方 結為親家，因乙○○在台無財產，故甲○○將三００地號 土地信託登記於乙○○名下，如此對乙○○之名聲比較好 ，嗣後二人因甲○○擔任乙○○投資之子公司「洲際觀光 事業股份有限公司」遭判決入監八月，乙○○對此不聞不 問，自此雙方關係因此生變云云（見原審卷二第二七０至 二七四頁）。然證人己○○○與被告甲○○為夫妻關係， 其上開證述有無偏頗之虞，已待斟酌。且證人己○○○同 時證稱：甲○○與乙○○關係已破壞十幾年了等語（見原 審卷第二七三頁），卻遲至八十五年間才首度寄發存證信 函予乙○○，要求返還土地云云；又甲○○於八十七年間 因重測前同地段二九五、二九八、二九九地號土地，向借 名登記之簡春木告訴興訟時，何以未一併訴請告訴人乙○ ○返還土地等情，均堪置疑。復參諸證人丙○○證稱：告 訴人乙○○在臺之土地約有四、五筆，三００地號土地相 較之下算是最差的，最沒有用的等語（見原審卷第二七八 頁），益見前揭證人己○○○證述尚難憑採。
（三）又稽之被告甲○○同時於五十七年六月二十五日以其母吳 黃阿燕名義，向地主簡清焉購得之重測前同地段二九五、 二九八、二九九地號土地，係於八十二年八月二十七日信 託登記在簡春木名下，此有切結書一紙在卷可考（見九十 年度偵字第七一五六號偵查卷第一九六、一九七頁），但 本件被告主張同屬信託登記之三００地號土地卻無法提出 任何書面證明。兩者參核以觀，何以信託予簡春木之土地 需書立切結書（信託契約），而被告所稱信託予乙○○部 分則毫無任何書面資料可憑佐，顯可置疑。況且，經原審 及本院上訴審直接審理時所見，簡春木為患有重聽、智識 程度甚低之人，其在原審之輔佐人熊清勛、及證人庚○亦
均為相同之證稱，並稱其好喝酒、常為人所利用等語，此 種特質正為信託登記之人頭常見之態樣，被告既不乏人頭 可供使用，何以又另請告訴人乙○○擔任人頭登記；且告 訴人乙○○身為「菲律賓首都銀行」之總裁，全球分行數 超過四百家，此為被告甲○○、證人己○○○所自陳無訛 ，衡情擔任他人信託登記人頭之可能性甚低。是被告甲○ ○所辯：其與告訴人乙○○間有信託關係云云，實難採信 。本件土地既登記在乙○○名下，歷年來相關稅賦亦係乙 ○○負擔，系爭土地所有權人確為乙○○應堪認定，被告 空言主張其係真正所有權人，除其配偶外，無法提出其他 證據以實其說，空言主張自無可採。另告訴人乙○○居住 在菲律賓，其所委任之律師陳明，其目前無回台計劃，本 院無從傳喚、拘提；而證人丁○○於本院審理中，亦到庭 證稱：伊發現土地遭人占用提出告訴，知道甲○○主張土 地係信託在乙○○名下，伊以電話聯絡在國外之乙○○告 知上情，乙○○說其怎可能當他人之人頭等語（見本院卷 第一七六頁），顯見本件訴訟非代為處理財產之丁○○因 不明內情私自為之，確已請示乙○○表明無信託關係，始 提出告訴。至被告聲請對雙方進行測謊鑑定，因測謊之條 件需受測者有健全之心智狀況，雙方年歲已大，且告訴人 乙○○遠居國外，無法到庭，被告有陳舊性中風、癲癇等 症狀（見原審卷二第三０二頁榮民總醫院函），其身心狀 況亦不宜進行測謊，況依上開各節說明，本案事證已臻明 確，亦無再對被告及告訴人乙○○進行測謊之必要，併此 敘明。
（四）又被告甲○○於八十四年四月間向庚○表示二九五、二九 八、二九九、三００地號土地均為其所有，打算於上開土 地上搭建鐵皮屋，並同意幫助庚○利用該土地養雞、做生 意營生，遂由被告甲○○出資，委請庚○擔任監工，復僱 用簡春木、辛○○、熊春茂等人，在上址搭建鐵皮屋餐廳 、類似蒙古包之包廂、開挖水池，嗣土雞城餐廳於八十四 年十月開業，惟八十五年一月間丁○○即至餐廳向庚○表 示該土地為乙○○所有，庚○因不願捲入渠等糾紛，遂於 八十五年四月間結束營業離去乙節，業據證人庚○、辛○ ○、熊春茂於八十六年度偵字第九二二０號竊盜案件（即 甲○○告訴庚○竊盜案，嗣經原審以八十七年度自字第一 號判決無罪確定）中陳述明確（見該偵查卷第三十五、八 十、一一六頁）。證人庚○、辛○○復於原審審理中到庭 證述上情綦詳（見原審卷三第五七０至五七九頁），核與 被告甲○○於該案之告訴狀、檢察官偵訊中所陳述：確有
出資贊助庚○搭蓋、經營土雞城一節相符。而被告甲○○ 係於證人庚○、辛○○證述之後始坦承：確有以每日薪資 一千元之代價僱用庚○、簡春木搭蓋鐵皮屋，並出資予庚 ○經營事業等語（見原審卷三第五七六頁），此與原審辯 護人於原審準備程序中為被告辯護稱：該土地上之土雞城 係許全福、簡春木未經被告甲○○同意，私自籌資興建， 與甲○○無關云云，已有不符。綜上足稽本案占用告訴人 乙○○所有第三００地號土地之鐵皮屋建物、水池等設施 （即如附圖所示甲區、乙區部分編號Ａ、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｉ 、Ｊ、Ｍ部分之山坡地），均係被告甲○○、許全福利用 不知情之庚○、簡春木等人所搭建、竊佔無訛。又如附圖 所示丙區部分係許全福另行興建，以及另與蔣富雄簽約出 租使用等情，分據證人庚○、蔣富雄證述明確，是有關附 圖丙部分之犯罪事實應為許全福之行為，而與被告甲○○ 無關，附此敘明。
（五）上開三００號地號土地，業經行政院於六十八年十一月二 十一日以台（六八）經字第一一七０一號函核定，再經臺 灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二０一六六 號函公告為山坡地保育利用條例第三條第一項所稱之「山 坡地」，有桃園縣政府九十三年二月九日府水保字第０九 三００二七六四七號函附卷可稽（見原審卷第一八四頁， 另同函文中認附圖甲、乙區中之龜山鄉○○段一四三五、 一四五三、一四八五地號土地均非山坡地）。又被告竊佔 上開土地後復於其上搭蓋鐵皮屋、開挖水池，而經營土雞 城餐廳之事實，亦經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九 十三年六月二十五日到場勘驗查明屬實，並製有勘驗筆錄 （見原審卷二第三三九頁）附卷可稽。而被告所搭蓋之鐵 皮屋、開挖之水池及使用之空地，分別占用如附圖所示甲 區、乙區編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ 、Ｍ部分之山坡地等情，其中屬告訴人乙○○所有土地者 有如附圖甲區編號Ａ、Ｃ、Ｆ，乙區編號Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｍ 所示之土地部分（面積合計六千五百五十四點一四平方公 尺），亦經桃園縣桃園地政事務所派員至現場測量並製作 土地複成果圖在案（見原審卷二第三三八頁）。至於本件 先後經檢察官三度到場履勘，並分別指示地政事務所人員 到場複丈，而各次複丈成果圖則不盡相同，然因偵查中之 前二次複丈，均係就斯時土地現況測量，疏未注意被告行 為時之占用情形，而公訴人嗣於原審審理中，再度會同查 獲當時到場之桃園縣政府農業局承辦人員戊○○到場針對 拆除前之狀況指界、測繪，自應以該次測繪製作之複丈成
果圖為依據。從而，被告佔用告訴人乙○○上開土地之事 實，足以認定。而被告搭蓋鐵皮屋後，係租予庚○作為經 營土雞城餐廳等情，已如前述，是被告具有獲取不法利益 之意圖甚明。
（六）又被告甲○○前因違反水土保持法案件固經臺灣桃園地方 法院八十六年度訴字第一一四七號判決無罪確定（見原審 卷一第一０七頁）。然該案件係於八十四年三月間，桃園 縣龜山鄉○路○段第二九九、三００地號土地及同段未登 錄國有地，遭被告及簡春木提供他人任意傾倒廢土，經檢 察官依違反水土保持法第三十二條第一項之規定起訴。該 院審理後認系爭土地斯時尚未依水土保持法公告列為水土 保持法之「山坡地」，不能依該法處罰，且因無發生具體 損害，無關山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪， 而為無罪之判決，此與八十四年四月之後發生之本案無涉 。況檢察官起訴之事實經法院諭知無罪者，則未經起訴之 其他事實，與之既不生連續或牽連關係，亦無所謂犯罪事 實全部或一部，自無適用刑事訴訟法第二百六十七條可言 ，因此本院對於被告所涉違反山坡地保育利用條例、竊佔 等犯行，自得依法審理並論罪科刑，附此敘明。（七）綜上所述，被告上揭所辯顯係卸責之詞，均難憑採。此外 復有上開土地遭開挖水池、興建房舍之現場照片、八十六 年四月八日乙○○就土地遭竊佔、搭建違建向桃園縣政府 提出之告發函、陳情書、桃園縣政府八十六年十二月二日 八六府工程第二三六四四一號函知將依法拆除之函文、桃 園縣政府八十七年七月三日八七府工程第一二一九六四號 函知已通知拆除在案之函文、八十七年六月二日乙○○申 請自費拆除違建之申請書附卷可稽。綜上，本案事證明確 ，被告甲○○右揭違反山坡地保育利用條例、竊佔犯行足 可認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統 以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並 自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌 最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨 ，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用 現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較。次查：
（一）舊刑法第二十八規定「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯」，新刑法第二十八條則規定「二人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為 釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件， 而限縮正犯之範圍，故比較修正前後之規定，以修正後共 同正犯之範圍較窄，則適用修正後之規定有利於被告。（二）被告行為時之刑第四十一條業於九十年一月四日修正，其 第一條前段為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教 育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者 ，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」並於同 年月十日公佈施行，於同年月十二日生效，將原最輕本刑 「三年以下」得易科罰金之規定修正為「五年以下」；是 依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定 （業於九十五年五月十七日經總統以華總一義字第０九五 ０００六九七九一號令修正公布刪除，並自九十五年七月 一日起生效），依刑法第四十一條易科罰金者，就其原定 數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之刑法及 罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係 以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣 九百元折算一日。而現行刑法第四十一條第一項前段規定 ：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元 、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較歷次修正 前、後關於易科罰金折算標準之規定，以九十四年二月二 日修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提 高標準條例第二條前段規定，較有利於行為人。（三）山坡地保育利用條例第三十四條第一項係有「罰金刑」之 選科，而刑法第三十三條第五款有關於罰金刑之規定，修 正前規定：「罰金：一元（銀元）以上。」並依現行法規 所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺 幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新 臺幣一千元以上，以百元計算之。」故修正後刑法第三十 三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以 修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。（四）故刑法修正前後之法條，對被告而言互有利與不利之情形 ，惟經整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以九十五年七月 一日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法 第二條第一項前段規定，應適用被告行為時（其中刑法第 四十一條第一項前段適用最有利）之法律即修正前之刑法
規定。
（五）又被告行為後，刑法第七十四條有關緩刑宣告之規定，雖 亦有變更，然因緩刑之條件並非針對行為而設，而係著重 「裁判時」是否合於緩刑之要件，故亦應直接適用修正後 刑法第七十四條之規定（最高法院九十五年第八次刑事庭 會議決議參照），並無新舊法比較適用之問題。四、按在他人山坡地為占用之行為，同時該當刑法第三百二十條 第二項竊佔罪之構成要件，惟於他人山坡地擅自占用之行為 與刑法上竊佔之行為係屬法規競合之關係，山坡地保育利用 條例有關在他人山坡地內為占用罪係竊佔罪之特別規定，故 僅擇一論以在他人山坡地擅自占用罪，毋庸另論以刑法第三 百二十條第二項之竊佔罪。故核被告甲○○所為，係違反山 坡地保育利用條例第三十四條第一項在他人山坡地內擅自占 用罪（此法條第一項於八十七條間修正時未變動）。被告與 許全福二人間就上開自八十五年四月間起之犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。
五、起訴書雖認被告甲○○涉犯水土保持法第三十二條第一項前 段之罪，惟水土保持法係於八十三年五月二十七日經總統公 布施行，該法所稱之「山坡地」，依第三條第三款規定，係 指國有林事業地、試驗林用地、保安林地、及經省（市）主 管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要，就合於 ①標高在一百公尺以上②標高未滿一百公尺，而其平均坡度 在百分之五以上之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公 、私有土地而言。但本件坐落桃園縣龜山鄉○路○段三００ 地號土地，係行政院於八十五年一月十三日始以台（八五） 農０一三三五號函核定，並經省政府於八十五年三月六日以 府農水字第一二三一四號函公告為水土保持法第三條第三款 所稱之「山坡地」，此有桃園縣政府九十三年二月九日府水 保字第０九三００二七六四七號函附卷可稽（見原審卷第一 八四頁）。然上開土雞城所在之鐵皮建築及附屬之空地、水 池，均係被告甲○○於八十四年四月間開始出資，並委請庚 ○擔任監工，復僱用簡春木、辛○○、熊春茂等人在上址搭 建、開發完成，嗣土雞城餐廳並於八十四年十月正式開業， 已如前述。是被告前揭於八十四年四月間在前開土地公告為 水土保持法「山坡地」之前之占用行為，應不能適用事後公 佈之水土保持法規定予以論處，公訴人以被告甲○○涉犯水 土保持法第三十二條第一項之罪，容有誤會，起訴法條應予 變更。
六、原審調查後認被告甲○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固 非無見，但：（一）山坡地保育利用條例第三十四條第一項
之違反同條例第十條規定者之處罰，固重在保護山坡地，防 止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權 人同意或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為 要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該 山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，行為人主觀上， 並無故意擅自而為之犯意，即與該條項之構成要件有間。此 觀該條例第十條將「公有」「他人」山坡地並列，但不及於 「自己所有之山坡地」之規定自明。本件桃園縣龜山鄉○○ 段一四八六地號（即重測前新路坑段二九五地號，下稱二九 五地號），係被告甲○○信託登記在簡春木名下之土地，則 其使用該地號土地，即決附圖所示甲區編號Ｂ、Ｄ，乙區編 號Ｈ、Ｋ部分，即無違山坡地保育利用條例第三十四條第一 項之規範（即違反第十條之情形），此部分亦未經檢察官提 起公訴，原審併予以論罪科刑，自有違誤。（二）山坡地保 育利用條例係六十五年四月二十九日公布，同年五月一日施 行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於 行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林 地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區 之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源 有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致 地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為 建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作 ，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需 要及水土保持發展情形，於八十三年五月二十七日制定公布 水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範 ，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一 併納入該法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地 之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依 水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之 山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試 驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然 形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以 上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者 劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已 較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第 一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定 者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第一條亦 規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未 規定者，依其他法律之規定。」復於七十五年一月十日修正 其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於八十七
年一月七日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之規定， 無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條 例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔 規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之 立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果， 應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人 之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水 土保持法。如檢察官依水土保持法規定起訴，僅因該山坡地 尚未經依該法公告，而不能適用該法處罰，於社會基本事實 同一，而山坡地保育利用條例有處罰規定時，自應變更起訴 法條，改依該條例論處，無庸不另為無罪之諭知。原審判決 未就起訴之水土保持法條文依刑事訴訟法第三百條變更為山 坡地保育利用條例條文，另就水土保持法部分不另為無罪諭 知，尚有未洽。（三）除有特別規定外，已受請求之事項未 予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九 條第十二款定有明文。本件起訴意旨指被告擅自占用告訴人 乙○○所有三００地號土地，將該筆土地竊佔入己等語，惟 本件被告所占用者，僅如附圖甲區編號Ａ、Ｃ、Ｆ，乙區編 號Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｍ所示之土地部分（以面積合計六千五百五 十四點一四平方公尺），其餘部分自應說明不另為無罪諭知 之理由，原判決未予審判或說明，有已受請求之事項而未予 判決之違誤。（四）被告行為後，刑法部分條文業已修正， 原審未及比較新舊刑法之適用。被告上訴仍執陳詞主張其係 將土地信託登記予告訴人乙○○，並未佔用他人山坡地，惟 依前揭各節說明，系爭三００地號土地係告訴人乙○○所有 ，被告未經其同意，擅自佔用他人之山坡地，其上訴並無理 由，但原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院 撤銷原判決關於甲○○部分，適用上開法條之規定，並審酌 被告佔用他人土地之期間長短、面積大小，犯罪之動機、目 的、手段、開發利用所得之利益，及犯後態度不佳，兼衡之 其因陳舊性中風、癲癇，導致行動不便，有行政院國軍退除 役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書一紙存卷可參 （見原審卷第二四六頁），出庭並須他人以輪椅推行代步， 且年齡高達七十五歲，本案案發迄今將近十四年，已無入監 教化之實益等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰 金之折算標準。又被告所為上開犯行，時間係在九十六年四 月二十四日以前，符合減刑規定，應依中華民國九十六年罪 犯減刑條例第二條第一項第三款規定，減其宣告刑二分之一 即有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。 被告雖曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟於七十二年十月二十
四日執行完畢，迄本案事發已逾五年，有本院被告全國刑案 紀錄表附卷可憑，其於刑之執行完畢後五年以內未曾受有期 徒刑以上刑之宣告，經此教訓後應知所警惕而無再犯之虞， 本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年 ，用啟自新。
七、至於山坡地保育利用條例第三十四條第五項雖規定「犯本條 之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收 之。」惟本案所施設之工作物，早經桃園縣政府工務局於八 十八年六月八日拆除完畢，此有桃園縣政府九十三年九月二 十三日府工違字第０九三０二四六九二五號函及所附照片存 卷可參（見原審卷三第四八九至四九三頁），而不另為沒收 之諭知，附此敘明。
八、公訴意旨另謂：被告甲○○除前開有罪部分所佔用之土地外 ，亦擅自占用告訴人乙○○所有三００地號其他範圍之土地 云云。惟查，系爭三００地號土地面積為四萬五千七百七十 平方公尺，有卷附土地登記簿謄本可稽（見偵字第七一五六 號卷第二三二頁）。而被告僅佔用其中如附圖甲區編號Ａ、 Ｃ、Ｆ，乙區編號Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｍ所示之土地部分，面積合 計六千五百五十四點一四平方公尺，亦即上開論罪科刑部分 ，其他逾此部分之三萬九千二百十五點八六平方公尺土地， 則非被告所佔用，自不能認定被告此部分亦涉犯山坡地保育 利用條例第三十四條第一項之佔用罪，本應為無罪之判決， 惟公訴人認被告此部分被訴之犯行，與前揭有罪科刑部分為 單純一罪，有不可分之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第二十八條、修正前第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由
書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 98 年 8 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文－－
山坡地保育利用條例第三十四條：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
山坡地保育利用條例第十條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。