過失致死等
臺灣高等法院(刑事),矚上更(二)字,96年度,6號
TPHM,96,矚上更(二),6,20090812,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 96年度矚上更㈡字第6號
上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　己○○
選任辯護人　李振生律師
　　　　　　蔡讚燁律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　莊國明律師
　　　　　　陳國雄律師
上　訴　人
即　被　告　辛○○
選任辯護人　洪貴參律師
　　　　　　陳俊文律師
　　　　　　賴重堯律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　陳佳雯律師
　　　　　　南雪貞律師
上　訴　人
即　被　告　子○
選任辯護人　陳明良律師
上　訴　人
即　被　告　壬○○
選任辯護人　彭意森律師
　　　　　　陳明欽律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　顏廷鈺律師
　　　　　　江仁成律師
　　　　　　陳麗增律師
上列上訴人因被告過失致死等案件，不服臺灣板橋地方法院88年
度訴字第1779號，中華民國89年6 月12日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第21524號、第21550號、
第21843號、第21844號、第21845號、第21846號、第21847 號、
第22277號、第22278號、第22279號、第22700號、第22750 號、
第23123號、第23453號，及併案審理案號：同署88年度偵字第23
835 號），判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下
：
主 文




原判決關於丙○○、壬○○、辛○○、乙○○、己○○、子○、業務上過失致人於死及戊○○部分均撤銷。
丙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑參年，減為有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年。
壬○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。緩刑肆年。
辛○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。緩刑肆年。
乙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
己○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑貳年肆月，減為有期徒刑壹年貳月。緩刑伍年。
子○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑肆年。
戊○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年參月。緩刑伍年。
事 實
一、緣坐落台北縣新莊市○○段七八一號、七九五之一地號之土 地（變更前為西盛段、西盛小段八二西盛小段八二、八二之 十六、八二之五六地號）、同段七八三地號土地（合併重測 前為西盛段西盛小段八二之十七、八二之五八地號），為壬 ○○、辛○○、林慶輝三人自民國（下同）六十七年間起所 共有。嗣於八十年七、八月間，由丙○○（林慶輝之兄）出 面協調辛○○、壬○○，建議將該等三人共有之土地興建住 宅出售，可由土地共有人合資組成建設公司來投資興建，經 數次洽談決議興建地下二層地上十二層（以下簡稱十二樓） 及地下一層地上八層（以下簡稱八樓）各三棟之大樓（嗣並 取名為「博士的家」），對外銷售牟利。辛○○、壬○○、 林慶輝三人乃於八十年九月十一日，在壬○○住處共同簽訂 合作興建房屋協議書，由丙○○、劉炳文、劉炳杉為該契約 見證人，丙○○、辛○○、壬○○又於八十年九月十四日下 午二時三十五分許，在辛○○位於台北縣板橋市○○路三十 九號住處開會，建築師己○○亦列席報告，會中決定以約新 台幣（下同）五百萬元聘請建築師己○○負責該建築案之設 計、監造及請領建造執照，丙○○出任之後成立之和昌建設 股份有限公司（下簡稱和昌公司）之董事長，壬○○擔任總 經理，辛○○擔任副總經理。嗣和昌公司於八十年十一月二 十八日設立登記成立，丙○○為和昌公司之負責人，其與辛 ○○、壬○○、乙○○（丙○○之弟，和昌公司股東兼董事



，投資該建築案三百五十萬元）等四人，共同基於犯意之聯 絡，明知和昌公司不能從事營造業務，建築營造係屬專業， 依規定必須按登記等級承攬不同限額之營建工程，竟為節省 營造成本及符合建築法規，依上述自行招商雇工興建「博士 的家」之決定，乃推由丙○○出面，向具備合法營造廠資格 之營造商租用甲級營造廠執照。
二、廖嘉輝、卯○○、何溪泉三人（上三人均經判決確定），於 八十一年八月間共同集資購買設在台北縣板橋市○○路二十 八號四樓，具有甲級營造廠資格之嘉信營造有限公司【下簡 稱嘉信公司，當時登記負責人為庚○○（已死亡），嗣於八 十六年二月二十二日組織變更為嘉信營造股份有限公司，將 嘉信公司遷移至台北縣板橋市○○路○段三十一號十六樓， 股份比例：卯○○方面占百分之十五、廖嘉輝（以其配偶劉 麗珍名義掛名為股東）方面占百分之三十五、造昶建設股份 有限公司（下簡稱造昶公司），何溪泉方面占百分之五十】 ，八十二年初卯○○登記為嘉信公司負責人，卯○○主要在 花蓮地區承攬公共工程業務，廖嘉輝負責接洽申辦請領建造 執照、使用執照等業務，何溪泉主要承接其造昶公司之建築 案，並備有嘉信公司及負責人卯○○之大、小印章，共有三 套，廖嘉輝、卯○○、何溪泉三人各執一套使用。廖嘉輝、 卯○○、何溪泉三人復事前共同謀議以出租嘉信公司營造廠 牌照之方式，收取租牌費，事後由三人按前述股份比例分配 牟利。嘉信公司又以每年四十八萬元至七十萬元（起訴書誤 載為三十五萬元至六十萬元）不等之代價，聘用具備土木技 師資格、且預見嘉信公司另有承包私人工程之子○，擔任嘉 信公司之主任技師，子○亦同意將其技師證書影本、印鑑章 交予嘉信公司保管，預見嘉信公司會使用其印章於嘉信公司 承包之私人工程業務有關之事項上，仍授權同意使用其印章 （包含代其簽名），而其無須至現場勘驗。
三、迨於八十一年七、八月間，丙○○乃向與卯○○、何溪泉有 共謀出租嘉信公司營造廠牌照牟利犯意聯絡之廖嘉輝，洽談 租用嘉信公司之甲級營造廠牌照事宜，雙方約定以「博士的 家」工程造價百分之四之代價，將嘉信公司擁有之甲級營造 廠執照，出租予和昌公司，並以由和昌公司所招之小包廠商 開立發票予嘉信公司，嘉信公司加百分之五之營業稅，再開 立發票予和昌公司，及將百分之四租牌費隱藏於預收工程款 等項目入帳、以管理費名義報支之方式，掩飾雙方違法之租 牌行為，廖嘉輝則自所收取之百分之四租牌費中抽取四分之 一（即博士的家工程造價之百分之一）作為其跑照（使用執 照）服務費用，其餘百分之三租牌費則由廖嘉輝、卯○○、



何溪泉三人依渠等股份比例分配。其後丙○○因嘉信公司負 責人變更為卯○○，並於八十二年二月十五日，在台北縣板 橋市○○路一巷六號和昌公司，補簽署承諾書一紙（即租牌 書面契約）交予廖嘉輝，以為證明。而「博士的家」之營建 工程，隨即由丙○○、壬○○、辛○○、乙○○共同負責， 渠等除自八十一年六月十七日至同年八月二十六日間密集開 會決定開工日期之確定、放樣完成日期及營造廠、放樣、安 全圍籬廠商、安全觀測系統、擋土安全支撐之廠商、發包方 式，其餘關於土方、鋼筋、模板、搗築、鷹架、泥作等工程 ，並推由丙○○招請如附表一所示之包商締約承作，乙○○ 則為工地負責人，負責工程進度及覆核各期工料金額、數量 無誤後，在各個「工程估驗單計價單」上簽認，交回和昌公 司，復經丙○○簽名後，由會計通知包商檢具憑證請款等事 務，丙○○、壬○○、辛○○、乙○○對該「博士的家」營 建工程均負實際承造監督者之責任，其四人均為事實上從事 營造業務之人，丙○○並登報錄用酉○○（由原審另案審理 ）擔任工地主任，又決定以月薪二萬二千元之代價，並由丙 ○○之子林秀峰面談，僱用甫出校門一年，非建築本科系且 毫無建築經驗之連冠育（業經判決確定）擔任監工，復將綑 綁鋼筋工程分包予宏祥工程行從事綁紮鋼筋業務之戊○○施 作。
四、己○○建築師接獲該「博士的家」建築案後，為工程之監造 人，除委請保盛工程技術顧問有限公司進行地質鑽探及試驗 外，並著手「博士的家」營建工程之設計及監造，而為從事 設計及監造業務之人。明知屬其監造業務，於附表二、Ａ、 Ｂ勘驗紀錄表所示各工程階段，建築工程必須勘驗部分（參 台灣省建築管理規則第二十八條），必須由其親自到場勘驗 ，始可於其業務上製作之勘驗紀錄表上簽名、蓋章，惟己○ ○並未於附表二、Ａ、Ｂ所示各工程階段實際至「博士的家 」工地現場勘驗，其竟基於行使業務上登載不實文書之概括 犯意，每次於天○○將上開附表二、Ａ、Ｂ勘驗紀錄表送交 其建築師事務所後，簽名、蓋章於其業務上製作之該附表三 、Ａ、Ｂ勘驗紀錄表文書上，登載表示其已親赴現場勘驗之 不實事項，隔約半日、或一日，旋即通知不知己○○是否確 實前去工地勘驗之天○○，前來取回勘驗紀錄表，再由天○ ○連續多次持向台北縣政府工務局建管課不詳姓名之承辦人 員報請備查，而行使之，嗣並於完工後申請使用執照時，附 於使用執照申請書後，先後於八十三年九月九日、同年十一 月二十五日持向台北縣工務局使用管理課，行使附表二、Ａ 勘驗紀錄表二次，並於八十三年六月二十七日，持向台北縣



工務局使用管理課，行使附表二、Ｂ勘驗紀錄表一次，均足 以生損害於工務機關對於工程管理之正確性（所涉行使業務 上登載不實罪部分，業經判決確定）。己○○建築師既受理 「博士的家」營建工程之設計及監造業務，自應遵守建築法 及基於建築法發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有 關法令之規定（含建築技術規則建築構造篇、施工篇），建 築師應負監督營造業依照前條設計之圖說施工、遵守建築法 令所規定監造人應辦事項、查核建築材料之規格及品質等現 場監造責任，竟仍違反之，且本應注意其受委託辦理建築物 監造時，營造業應按其設計之圖說施工，遵守建築法令所規 定之監造人應辦事項，並查核建築材料之規格、品質（參建 築法師法第十八條），以預防遇地震時建築物倒塌危險之發 生，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此 ，其並未於配筋勘驗鋼筋混凝土構造各層樓版或屋頂配筋完 畢，澆置混凝土前，到場執行屬其監造業務之監督營造廠按 其設計圖施工，以致於可發現戊○○綁紮鋼筋時有未按圖施 工及違反：⑴鋼筋他搭接須錯開（六十公分以上），柱主筋 搭接位置接頭不得在同一介面（弱面）上，⑵柱箍筋、樑箍 筋均應保持適當間距（不得太疏或不均勻），以提供柱主筋 適當橫向圍束作用及樑之抗剪能力，⑶鋼筋與箍筋需以「跳 點綁紮」方式，以防因箍筋位置鬆脫等「建築技術成規」之 情事暨柱（撓曲材）箍筋綁紮不符合其繪製之鋼筋綑紮示意 圖（標準配筋圖）所要求之一三五度彎鉤耐震規範規定之韌 性要求等缺失時，未予發現並及時糾正。
五、戊○○為承攬「博士的家」工程綁紮鋼筋之「承攬工程之人 」，其於綁紮鋼筋時，本不得違反：⑴鋼筋他搭接須錯開（ 六十公分以上），柱主筋搭接位置接頭不得在同一介面（弱 面）上，⑵柱箍筋、樑箍筋均應保持適當間距（不得太疏或 不均勻），以提供柱主筋適當橫向圍束作用及樑之抗剪能力 ，⑶鋼筋與箍筋需以「跳點綁紮」方式，以防因箍筋位置鬆 脫等三項「建築技術成規」，竟仍違反之。而戊○○亦應注 意施工時不得違反上述⑴、⑵、⑶之情事，依當時情形並非 不能注意，竟疏於注意，於柱主筋搭接時，接頭搭接位置多 在同一水平面（致鋼筋受力集中於同一弱面），又於綑綁柱 箍筋及樑箍筋時未保持適當間距（太疏或間距過大）且間距 不一（不均勻），致造成柱主筋之橫向圍束作用及樑主筋之 抗剪能力均下降，進而影響樑柱抗彎能力，其於綁紮鋼筋時 亦未以「跳點綁紮」之方式，致造成箍筋位置鬆脫。六、丙○○、壬○○、辛○○、乙○○共同決定自行發小包承造 ，乙○○並任工地負責人，均已如上述，渠等對該「博士的



家」之營建工程，即居於營造廠（承造人）之地位，均應負 實際承造、監督者之責任，應注意慎選適任之員工及包商， 並監督所屬之員工及包商，依規定圖說施工、且不得擅自減 省工料，及注意承造人應設置主任技師，於配筋勘驗鋼筋混 凝土構造各層樓版或屋頂配筋完畢，澆置混凝土前，由主任 技師會同監造人到場執行勘驗，以防止「博士的家」營建工 程因施工不良遇地震導致建物倒塌之危險發生。惟丙○○竟 僱用甫出校門一年、非建築本科系且毫無建築經驗之連冠育 擔任「博士的家」監工職務，由戊○○承攬鋼筋綁紮工程， 並以上述向嘉信公司租用營造廠牌照且其主任技師子○未實 際到場勘驗之方式，興建「博士的家」營建工程，丙○○、 壬○○、辛○○、乙○○均未確實監督所屬員工及包商，依 上述規定圖說施工，復未有主任技師到場勘驗，以致使「博 士的家」營建工程有上述缺失，亦無從發現糾正。七、子○明知其為主任技師，依營造業管理規則之規定，於施工 時應至現場勘驗，並負責查驗施工人員是否確實依設計圖說 施工及工程營造之監工與認證，詎其無意依法定職責，以其 專業知識，實際擔任私人營建物之土木技師實際至現場勘驗 監工，竟為圖利，以每年四十八萬元至七十萬元不等之代價 ，受僱於嘉信公司，掛名擔任該公司之主任技師，且明知嘉 信公司從事借牌予他人使用，實際未從事營造業務，竟仍同 意將其技師證書影本、印鑑章交予嘉信公司保管，預見嘉信 公司會使用其印章（含簽名）於嘉信公司牌照出借對象所營 造之私人工程業務相關事項上，仍授權同意使用其印章（包 含代其簽名），而其無須至現場勘驗監工，致使「博士的家 」於工程施作時，廖嘉輝未通知子○到場執行職務，子○因 此疏失而造成「博士的家」營建工程於施工時有上述事實所 載之缺失，未能及時發現糾正。
八、嗣於八十八年九月二十一日凌晨一時四十七分許，南投縣集 集鎮發生規模七點三級地震（以下簡稱：九二一大地震）， 台北縣新莊市雖僅為五級地震規模，而依該五級震動程度， 通常僅會發生牆壁龜裂，牌坊煙囪傾倒，駕駛汽車者可感地 動，重傢俱可能翻倒，設計不良之建築物有相當損壞，大多 數人因驚嚇而感不安等情形，而該「博士的家」十二樓Ｃ棟 建築物，因本件工程係借牌營造，丙○○、壬○○、辛○○ 、乙○○等人疏未注意切實監督營造，復選任無監工能力之 連冠育擔任監工，再加上己○○、子○疏未到場監造、勘驗 及監工，連冠育無能力亦疏未注意監工，致戊○○施工上偷 工減料，而有上述事實所載之缺失，故於地震中十二樓Ｃ棟 大樓，首先係由西北角之樑、柱結構無法承受先行挫屈斷裂



，結構體陷入地下室，因而產生傾斜之趨勢而對建築物之另 一面產生拉拔支應力，此時又由於受拉拔之鋼筋混凝土ＲＣ 構件處一、二樓ＲＣ支柱握裹抵抗力不足，以致柱鋼筋被齊 頭拔出，形成瞬間斷柱現象，進而導致整棟大樓傾倒，樑柱 受力發生強力擠壓且隨之引起火災，致十二樓Ｃ棟大樓住戶 王柏勳等四十三人逃避不及，受傾倒之樑柱、牆面擠壓或吸 入過多一氧化碳、火燒，因而致胸腹部骨折、頭骨骨折、胸 腹部內出血、顱內出血、身體折斷、缺氧窒息、火燒或內臟 器官破裂死亡（王柏勳等四十三人死亡者名單詳如附表三所 示）。
九、案經法務部調查局台北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併案審理。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國 九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬 於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟 法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴 訟程序，其效力不受影響。」，而九十二年二月六日修正公 布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，本件係於八十八 年十月二十九日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，此 有原審法院收文章蓋於台灣板橋地方法院檢察署八十八年十 月二十九日丁○金宏八八偵字第二一五二四號送審函可稽（ 見原審卷一第一頁）。查本案證人林慶輝、李英傑、陳美雪 、林忠慶、午○○及被害人家屬王進順等人等人於法務部調 查局臺北縣調查站調查員詢問時之陳述；證人賴朝旭於偵查 中具結後之證述暨其餘卷附合作興建房屋協議書等供述文書 證據，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作 取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響 。
二、證人林秀峰之偵查筆錄內容，仍得作為證據。 按刑事訴訟法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己 或與其有前條第一項關係之人（現為或曾為證人之配偶、直 系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、 家屬者，與證人定有婚約者，現為或曾為證人之法定代理人 或現由或曾由證人為其法定代理人者）受刑事追訴或處罰者 ，得拒絕證言。」旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有 一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述 而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰之 困境。又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自



證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第一百八 十六條第二項均規定，法官或檢察官有告知證人之義務；又 按證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，同 法第一百八十六條第二項亦著有規定。然拒絕證言權，專屬 證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告 知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或 檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違 反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於 證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之（最高法院 九十四年度台上字第五一號、九十五年台上字第九○九號判 決意旨參照）。本件證人林秀峰於偵查中之證述，係就自己 親身經歷為陳述，並查無違法取證之情形，認應係出於其自 由意志，且其因與本案被告具一定親屬關係，有刑事訴訟法 第一百八十條、第一百八十一條規定得拒絕證言之情形，若 證人與本件有第一百八十條第一項所定親屬關係等情形者， 原得拒絕證言，若其不行使上開權利，仍欲作證時，則應負 據實陳述之義務。檢察官於訊問時雖違反告知義務，依前揭 說明，該違反告知義務之證人證詞，對被告而言仍非無證據 能力，且原審嗣再以證人身分傳喚證人林秀峰到庭陳述（已 諭知其毋庸具結，仍應據實陳述之意旨），並接受被告等人 之詰問，要難謂被告等人之詰問權未受保障，證人林秀峰於 偵查中之證述，自得作為認定被告犯罪之證據。是被告丙○ ○逕以證人林秀峰於偵查中向檢察官所為之陳述，未經具結 ，亦未受被告等詰問為由，爭執該等陳述不具證據能力云云 ，尚非可採。
三、證人黃樹發於偵查中未經具結之證述，不得作為證據。 按民國九十二年一月十四日修正通過，同年九月一日施行之 刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴 訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施 行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括證據法則之適用） ，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文 。是依該法條但書之規定，承認修正刑事訴訟法施行前已經 進行之訴訟程序為有效者，仍須以所進行之訴訟程序符合當 時有效之法律規定為前提，非謂修正刑事訴訟法施行前所有 已經進行之訴訟程序，不問其是否符合當時有效之法律規定 ，於該新法施行後均一律承認其效力。又證人應命具結，此 於修正前、後之刑事訴訟法第一百八十六條，均有相同之規 定，故證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作 證或不得令其具結之情形以外，不論依修正前或修正後之刑 事訴訟法規定，均應依法具結，若依法應具結而未具結者，



其證言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力（最高法 院九十八年度台上字第四二四九號判決意旨參照）。本件證 人黃樹發為本件「博士的家」住戶，其於檢察官偵查中就待 證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述，即係居於 證人之地位，乃檢察官並未依法命具結，使黃樹發知悉有據 實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，依前開說明，其未 經具結之證言，自不具證據能力。
四、共同被告己○○、子○、戊○○、辛○○、乙○○、壬○○ 、丙○○及黃絢綿、天○○、酉○○、卯○○之調查局筆錄 、偵查筆錄及歷審中所為不利於其他共同被告之陳述筆錄， 對被告丙○○、壬○○、辛○○、乙○○、戊○○、子○、 己○○等人所涉本案犯行部分（屬於證人性質之部分），均 得作為證據。
㈠按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察 官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其 間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共 同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人 ，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程 序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認 定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五 九二號解釋意旨甚明。」（最高法院九十五年度台上字第二 七二四號判決意旨參照）。另按「依司法院釋字第五八二、 五九二號解釋意旨，在民國九十二年九月一日刑事訴訟法修 正生效之前、後，繫屬於各級法院之刑事案件，其個案事實 之認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證 據者，法院就被告本人之案件調查共同被告時，均須使該共 同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序；又共同 被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客 觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法接受詰問程序，藉 以保障被告本人之詰問權。」（最高法院九十五年度台上字 第四一八九號判決意旨參照）。按刑事訴訟法第一百五十八 條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證 言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具 結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之 規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴 人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身 分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查 時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法 第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結， 其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。



若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」 之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職 權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在 檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保 障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身 心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法 傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院 傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證 人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信 之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，仍 非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理 由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八 條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十七年台上字 第一三七三號裁決意旨參照）。經查：被告丙○○、壬○○ 、辛○○、戊○○、子○、己○○及黃絢綿、天○○、酉○ ○、卯○○等人，經檢察官將其等一同提起公訴，被告丙○ ○等人互為共同被告之關係，原審、本院上訴審、更一審及 本院更二審就被告丙○○、壬○○、辛○○、戊○○、子○ 、己○○、乙○○等本人之案件調查共同被告時，業已使各 該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序，依 法命其具結陳述後，並予被告詰問之機會，復經歷審提示證 人即共同被告之上開各該供述筆錄及要旨，由被告等依法辯 論（其中被告乙○○部分，僅就共同被告天○○、酉○○等 人之證述於原審及本院上訴審中接受詰問），有原審八十八 年五月十二日、本院上訴審九十一年三月十九日、本院更一 審九十五年七月二十日、本院九十八年七月十五日審判筆錄 可按（見原審卷五第二二二至二四六頁、本院上訴審卷五第 八十二至八十三頁、更一審卷四第一二○頁反面至一二一頁 、本院卷第一○四頁反面至一○五頁），揆諸前揭說明，本 件被告丙○○、壬○○、辛○○、戊○○、子○、己○○及 黃絢綿、天○○、酉○○、卯○○等人於調查局之陳述筆錄 ，暨共同被告丙○○等人前於偵查、歷審法院審理以被告身 分未經具結之陳述筆錄，既無顯不可信之情況，又已賦予被 告等反對詰問權，並踐行之合法調查程序，渠等於前開未經 具結之供述筆錄或審判外之陳述，均得作為證據。被告丙○ ○、己○○、壬○○等人爭執共同被告等人之證述或未經具 結或未經被告詰問應無證據能力云云，洵無足採。 ㈡又證人即共同被告乙○○於警詢、偵查中之陳述，為被告以



外之人於審判外之陳述，為保障被告之詰問權，本應傳訊證 人乙○○於法院審理時就其於警詢、偵查中所為之陳述接受 被告林信義等人之詰問，惟證人即共同被告乙○○於本院更 一審審理期間，屢經傳喚即均未曾到庭，復於九十二年九月 二十二日經板橋地方法院檢察署發布通緝在案，亦有本院被 告前案紀錄表乙份在卷可憑，是證人即共同被告乙○○已因 所在不明而有無法傳喚之情至明，依刑事訴訟法第一百五十 九條之三之第三款之規定，其前開陳述，仍得作為認定被告 丙○○等人犯罪之證述。被告己○○爭執共同被告乙○○之 證述，無證據能力云云，亦無足憑。
㈢另被告之反對詰問權，雖屬憲法第八條第一項規定「非由法 院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本 人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰 問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真 實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供 述人之反對詰問權。本件被告乙○○雖未明確表示放棄對證 人即共同被告被告己○○、子○、戊○○、辛○○、壬○○ 、丙○○及黃絢綿、卯○○等人於調查局筆錄、偵查筆錄及 歷審中所為不利於被告乙○○之陳述筆錄之詰問權，然證人 即共同被告乙○○雖仍委任辯護人於本院更一審及更二審到 庭辯護，然於本院更一審審理期間，屢經傳喚即均未曾到庭 ，復於九十二年九月二十二日經板橋地方法院檢察署發布通 緝在案，亦有本院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，本院審理 中亦經歷次傳喚，被告乙○○均未到庭，被告乙○○拒不到 庭，上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向 法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經 完足調查之證據，非謂無證據能力，而不容許作為證據（最 高法院九十五年度台上字第六六七五號判決意旨參照），附 此敘明。
五、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八 條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體， 固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需 要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或 書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證 據之「法律有規定」之情形（最高法院九十六年台上字第二 八六○號判決意旨參照）。卷附台灣板橋地方法院檢察署檢 察官，委請國立臺北科技大學土木系及土木與防災研究所， 就「博士的家」倒塌案之鑑定報告，業據鑑定人甲○○於原 審及本院更二審到庭具結證述鑑定詳情；另台北市建築師公



會所為九五（十三）鑑字第三四四號鑑定報告書，亦經台北 市建築師工會鑑定人具結負鑑定責任製成認定，均屬於刑事 訴訟法第二百零六條之鑑定報告，且經鑑定機關提出書面報 告在卷，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之除外規定（ 該條立法理由參照），自得作為證據。另按刑事訴訟法第一 百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命推事（法官）或 檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有 特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」， 又鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之 鑑定等語，復為刑事訴訟法第二百零二條所明定。卷查台灣 省結構工程技師公會、台灣省土木技師公會、台灣省建築師 公會就「博士的家」建築物倒塌案所做之鑑定報告書（見原 審卷四第七十一頁至第一二七頁），係受台北縣政府之委託 所為（見原審卷四第七十二頁），既非由法官或檢察官依法 選任，且鑑定人於鑑定前未經具結，其在程序上已欠缺法定 條件，即難認為合法之證據資料，併予敘明。
貳、實體部分：
一、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟訊據上訴人 即被告丙○○、壬○○、辛○○、乙○○、戊○○、子○、 己○○等人固坦承於八十八年九月二十一日凌晨一時四十七 分，南投集集鎮發生規模七點三級地震，台北縣新莊市僅為 五級地震規模，致系爭「博士的家」十二樓Ｃ棟建築物整棟 大樓傾倒，造成該十二樓Ｃ棟大樓住戶王伯勳等四十三人死 亡之事實，被告丙○○、壬○○、辛○○、乙○○亦不否認 和昌公司向嘉信公司「借用甲級營造廠」牌照等情，惟均矢 口否認有何上揭業務過失致死犯行，分別辯稱如下： ㈠被告丙○○辯稱：其係因與被告辛○○、壬○○互相推讓才 以抽籤決定由其擔任和昌公司之負責人，惟其對建築行業係 屬外行，故和昌公司業務之推行，係由其與被告壬○○、辛 ○○三人所決定，包括聘請被告己○○負責設計、監造及請 領建造執照、自行僱請包商動工及租用營造廠牌照、雇用酉 ○○擔任工地主任、雇用連冠育擔任助理監工、僱請戊○○ 承包綑綁鋼筋工程等，然其並不知「借牌」應負何種法律責 任。且本件雖係借牌施作，和昌公司與嘉信公司訂有承攬契 約，嘉信公司再與下游包商簽訂分包契約，則下游包商於製 作統一發票時，自應以嘉信公司為抬頭之名義人，再由嘉信 公司會計人員憑以製作「明細分類帳」、「總分類帳」及傳 票，均係基於有效之契約關係據實登載，下包及嘉信公司依 其等所開立之發票繳稅，和昌公司部分營業稅亦透過嘉信公 司繳納，於國家之稅收不生影響，當然不足生損害於公眾或



他人，亦不致損害稅捐機關對於會計憑證及帳冊查核、管理 之正確性。嘉信公司依其與和昌公司之契約，本有義務以其 名義提出申請書或計畫書，則被告廖嘉輝在上述文件上加蓋 嘉信公司及子○印章，完成各類書類、文件，其所載內容與 實際情形完全相符。又主管機關對於使用執照之核發，依法 係依申請而採實質審查，故申請書所載內容或所附文件、圖 說縱有不實，亦不生使承辦公務員登載不實之問題。在建築 工程，由設計至完工，依工程需求之不同，委由各個不同專 業人員負責監工，被告丙○○即業主或建設公司依法不負監 造責任，被告丙○○已聘任專業之建築師為設計監造，並委 請具執照之工地主任酉○○在場監工，已盡相當之注意，而 被告連冠育需聽從工地主任酉○○之指揮，充其量只看工程 進度，而刑法採罪刑法定主義，並無課雇主應對雇員即行為 人之犯罪行為或業務過失一併處罰之例。而建築工程中必須 勘驗部分，係由主管機關負責勘驗，與有無設置「主任技師 」無影響，被告丙○○對於本件災害之發生難謂有何過失， 且本案肇生原因既在建築師設計及監工疏失，與其任公司負 責人事實上業務範圍，尚乏直接因果關係，不在其業務範圍 ，而縱任其有選任上之過失，惟該過失與被害人等之死亡， 是否有相當因果關係，殊值深究。此外，「借牌興建建築物