臺灣雲林地方法院刑事簡易判決 98年度簡字第65號
聲 請 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 林金陽律師
被 告 乙○○
丁○○
上 一 人
選任辯護人 林重仁律師
被 告 甲○○
戊○○
上二人共同
選任辯護人 林金陽律師
上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字
第3545號、第5348號、第5349號、第5456號、第5496號、第5574
號、96年度偵字第525 號、第2407號、第2408號、第3543號），
被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，裁定不經通常訴訟程
序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文
丙○○共同製造偽藥，處有期徒刑壹年陸月，減為玖月，緩刑叁年，並應支付公庫共新臺幣陸拾萬元，分陸期，每期新臺幣壹拾萬元，分別於民國九十八年十月五日、民國九十九年二月五日、民國九十九年六月五日、民國九十九年十月五日、民國一百年二月五日、民國一百年六月五日支付（如遇例假日，以上期日均順延一日）。扣案之藥材玖拾伍臺斤、龜鹿二仙膠成品肆仟肆佰叁拾貳臺斤、收據叁本、統一發票拾張、原料進貨單壹拾玖張、華僑銀行票據代收摺壹拾陸張、不鏽鋼桶壹拾組、爐具壹拾陸組、正壹對龜鹿二仙膠及純正龜板膠之印章各壹只，均沒收。乙○○共同製造偽藥，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，緩刑貳年。扣案之藥材玖拾伍臺斤、龜鹿二仙膠成品肆仟肆佰叁拾貳臺斤、收據叁本、統一發票拾張、原料進貨單壹拾玖張、華僑銀行票據代收摺壹拾陸張、不鏽鋼桶壹拾組、爐具壹拾陸組、正壹對龜鹿二仙膠及純正龜板膠之印章各壹只，均沒收。丁○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑貳年，並應支付公庫共新臺幣壹拾伍萬元，分叁期，每期新臺幣伍萬元，分別於民國九十八年十月五日、民國九十九年二月五日、民國九十九年六月五日支付（如遇例假日，以上期日均順延一日）。扣案之估價單壹拾陸張、出貨估價單貳本、龜鹿二仙膠貳拾肆盒，及散裝龜鹿二仙膠膠塊肆盒，均沒收。甲○○共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年貳月，減為柒月，緩刑貳年，並應支付公庫共新臺幣壹拾萬元，分貳期，每期新
臺幣伍萬元，分別於民國九十八年十月五日、民國九十八年十一月五日支付（如遇例假日，以上期日均順延一日）。扣案之龜鹿二仙膠伍拾叁盒、估價單貳張、宅配收據壹張、免用統一發票收據貳張，均沒收。
戊○○共同明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年貳月，減為柒月，緩刑貳年，並應支付公庫共新臺幣壹拾萬元，分貳期，每期新臺幣伍萬元，分別於民國九十八年十月五日、民國九十八年十一月五日支付（如遇例假日，以上期日均順延一日）。扣案之龜鹿二仙膠伍拾叁盒、估價單貳張、宅配收據壹張、免用統一發票收據貳張，均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實
丙○○為址設彰化縣員林鎮○○路200 號1 樓之「峰松蔘藥 行」之負責人，從事中藥之販賣，乙○○為丙○○之員工， 以每日新臺幣（下同）1,500 元之工資受僱於丙○○，負責 顧火及提煉工作，兩人明知「龜鹿二仙膠」為固有典籍所載 ，含水鹿及龜板等成分，收載於「本草綱目」之中藥材，且 未收載於行政院衛生署（下稱衛生署）公告「可同時提供食 品使用之中藥材」品項，應以藥品管理，竟仍共同基於製造 、販賣偽藥之集合犯意，於94年初某日起，先向外購得鹿角 、龜板，復在彰化縣員林鎮○○路200 號煉製龜鹿二仙膠， 其煉製方式係以鹿角、龜板重量2 比1 或1 比1 之比例加水 置於不鏽鋼桶中熬煮多日成為膏狀後，以1 臺斤之重量分裝 1 盒，並置於乾燥室2 至3 月後，乾燥成塊即製造完成，再 加以包裝出售。適時，丁○○為吉昌中藥房之負責人，自94 年某日起，因參觀丙○○上開製造龜鹿二仙膠場所後，丙○ ○藉此將其製造係屬偽藥之龜鹿二仙膠販售與丁○○，丁○ ○亦明知丙○○所製造之龜鹿二仙膠均係私自提煉，為未經 主管機關即衛生署核准，擅自製造之偽藥，竟基於販賣偽藥 之集合犯意，以1,400 元至1,600 元之價格，多次向丙○○ 販入上開龜鹿二仙膠，丙○○也藉此將其製造係屬偽藥之龜 鹿二仙膠販售與丁○○。丁○○取得上開龜鹿二仙膠及購得 之管道後，自94年7 、8 月間起，將其向丙○○所購得之龜 鹿二仙膠，以每盒1 臺斤1,700 元，售與共同經營址設南投 縣埔里鎮○○路○ 段86號之「松鶴堂」中藥行之戊○○及甲 ○○，戊○○及甲○○亦明知丁○○所販賣之龜鹿二仙膠， 均係私自提煉，為未經衛生署核准，擅自製造之偽藥，仍共 同基於販賣偽藥之集合犯意，多次販入之。甲○○、戊○○ 購得後，再分別以每盒2,000 元之價格，多次、分批將上開 係屬偽藥之龜鹿二仙膠售與邱良誠、王銘鋒（邱良誠、王銘
鋒涉犯販賣偽藥部分，本院另行判決）至96年4 月24日即警 查獲之前日止。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠、上開犯罪事實，業經警在彰化縣員林鎮○○路200 號丙○○ 經營之峰松蔘藥行內扣得藥材95臺斤、龜鹿二仙膠成品4432 臺斤、收據3 本、統一發票10張、原料進貨單即估價單19張 、華僑銀行票據代收摺16張、煉製龜鹿二仙膠之不鏽鋼桶10 組及正在煉製龜鹿二仙膠之爐具16組、及刻有「正壹對壹龜 鹿二仙膠」、「純正龜板膠」之印章各1 只；在彰化縣員林 鎮○○路○ 段90號丁○○經營之吉昌藥行，扣得進貨估價單 16張、出貨估價單2 本、龜鹿二仙膠24盒、散裝之龜鹿二仙 膠膠塊4 盒；在南投縣埔里鎮○○里○○路○ 段86號之「松 鶴堂」中藥行扣得龜鹿二仙膠53盒、估價單2 張、宅配通收 據1 張、免用統一發票收據2 張；在臺南市○○路270 巷73 弄135 號邱良誠租屋處，扣得龜鹿二仙膠11盒；在臺北市中 山區○○○路148 號2 樓王銘鋒租屋處，扣得龜鹿二仙膠23 盒等物。
㈡、上開自峰松蔘藥行所扣得之龜鹿二仙膠成品，經送驗後，均 檢出亞洲巨龜及水鹿之DNA 乙事，有行政院衛生署藥物食品 檢驗局96年6 月4 日藥檢參字第0960008485號函及函附之檢 驗報告書1 紙在卷可稽（參96偵2407卷第105 至106 頁）。 又甲○○、戊○○販賣與王銘鋒及邱良誠之龜鹿二仙膠，經 送驗後：王銘鋒部分所販賣之紅邊金色盒裝黑褐色膠塊共15 盒、紅邊金色盒裝褐色小膠塊共2 盒，均檢出CERVUS ELAPH US（紅鹿或馬鹿）之DNA 、紅邊金色盒裝黑褐色膠塊共7 盒 ，均檢出粗頸龜（SIEBENROCKIELLACRASSICOLLIS） 與紅鹿 （CERVUS ELAPHUS）之DNA ；邱良誠所販賣之龜鹿二仙膠， 經送驗後，檢體檢出CERVUS ELAPHUS（紅鹿或馬鹿）之DNA ，未檢出龜之DNA 等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局96 年4 月17日藥檢參第0960003609號函、行政院衛生署藥物食 品檢驗局97年6 月17日藥檢參字第0970009739號函及其檢驗 報告書在卷可稽（參本院卷㈣第68至70頁、臺灣士林地方法 院檢察署95年度偵字第14479 號卷第84至88頁、本院卷㈣第 78至80頁）。
㈢、前揭龜鹿二仙膠據上述檢驗結果，依固有典籍所載：固有成 方「龜鹿二仙膠」含水鹿及龜板成分等收載於「本草綱目」 之中藥材，且未收載於行政院衛生署公告「可同時提供食品 使用之中藥材」品項，且依固有典籍所載，固有成方「龜鹿 二仙膠」，主用於大補元氣、益氣養神、視物不清等功效， 判定應以藥品管理等情，有行政院衛生署97年8 月5 日署授
藥字第0970002786號函、97年8 月1 日署授藥字第09700027 73號函、96年8 月27日署授藥字第0960002520號函附卷足考 （參本院卷㈣第71至72頁、第81至82頁、臺灣士林地方法院 檢察署95年度偵字第14479 號卷第106 頁）。是上開扣案之 中藥材及膠塊，經稽查及檢驗後，均認應以藥品管理，且就 販賣與王銘鋒及邱良誠部分，為本院當庭勘驗其外包裝袋， 均未有主管機關即行政院衛生署核可製造、販賣之字樣，顯 見具有未經核准，擅自製造之情形，是上開龜鹿二仙膠均屬 藥事法所指之「偽藥」無疑。
㈣、雖上開扣案之龜鹿二仙膠中，就王銘鋒所購買之部分，貼有 喜得膠塊（成份每盒600 克，含有龜板萃取物300 克，鹿角 萃取物300 克，作用調解體質、滋補強身，委託加工廠：華 昌製藥，委託商：松鶴堂、蔘藥行，本產品經衛署「食」字 第0920009038號函配方審查認定為食品）之貼紙。然而，據 行政院衛生署97年8 月5 日署授藥字第0970002786號函文所 示：依該署食品衛生處回覆稱該署辦理國產食品產製前配方 之目的，係為協助業者對擬產製產品配方屬性認定上提供之 諮詢性服務，以避免業者因使用安全不明的原料做為食品， 而造成消費者之傷害及經營者之損失，此不代表產品業經本 署許可或檢驗合格，因常發生業者於產品之標示、宣傳及廣 告不當引用前述公文字號，誤導消費者以為產品經該署許可 或檢驗合格；甚至，有業者蓄意以產品上標示有該署食字號 公文字號，誤導消費者以為係食品，掩護其偽藥身分。嚴重 影響消費者之健康；為避免消費者誤解，該署已規定自94年 4 月1 日起，食品廣告不得引述該署衛署食字公文字號或等 同意義之字樣，自94年7 月1 日起製造之食品，不得標示該 署衛署食字公文字號或同等意義之字樣，有上開函文在卷可 徵（參本院卷㈣第71至72頁），是縱有標示「衛署食字第09 20009038號函」之字樣，參酌前揭函文所示，顯為逃避刑責 之舉措，非代表其所販賣之物已經「藥品」檢驗合格，當可 販售，自難據此為被告等人有利之認定。
㈤、丙○○、乙○○、甲○○、戊○○及丁○○於本院審理時， 對於上開犯罪事實坦白承認，核與前揭證據資料所示相符， 丙○○、乙○○、甲○○、戊○○、丁○○之自白與事實相 符，應可採信。
㈥、本案事證明確，丙○○、乙○○、甲○○、戊○○及丁○○ 上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、丙○○、乙○○所為，係犯藥事法第82條第1 項製造偽藥罪 、同法第83條第1 項販賣偽藥罪。甲○○、戊○○及丁○○
所為，係犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪。㈡、丙○○及乙○○、甲○○及戊○○，分別有犯意聯絡及行為 分擔，分別應依刑法第28條論以共同正犯。
㈢、按行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪， 學理上即以「集合犯」稱之，一般具職業性、營業性或收集 性等具有重複特質之犯罪均屬之，型態諸如：經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95 年度臺上字第4686號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依 一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者 於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而 有意藉由法條中「客觀構成要件」之行為要素，涵括上開具 有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價 為已足。本案被告等人，均分別經營中藥材行，就反覆製造 或販賣行為以營利之犯行，其所為應屬經營行為概念，陸續 製造或販賣偽藥，每次製造、販賣行為均為客觀構成要件之 合致，自其主觀犯意概括性、行為之時空密接關係，依社會 通念，應與「集合犯」以反覆實施為構成要件行為之特性相 符，是就丙○○、乙○○所犯之藥事法第82條第1 項製造偽 藥罪、同法第83條第1 項販賣偽藥罪，甲○○、戊○○及丁 ○○所犯之犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪，應分別論以 集合犯之一罪。又行為後法律有變更者，應依刑法第2 條第 1 項從新從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終 止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時 之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分 行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律 有變更，自無刑法第2 條第1 項之適用，應逕行依裁判時之 新法處罰，最高法院90年度臺上字第6237號裁判要旨可參。 是被告等人之犯行，起自94年某日即刑法修正前，然其終止 日於修正之後，自無新舊法比較之問題，附此敘明。㈣、按修正前刑法第55條規定之牽連犯，係指犯罪行為者意念中 祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果， 觸犯行為人目的行為以外之其他罪名者而言；亦即必須以犯 一罪之方法行為犯他罪，或犯一罪之結果行為犯他罪，方有 牽連關係可言。是牽連犯仍以有兩個以上獨立之犯罪行為為 要件；倘係一個犯罪行為而觸犯數罪名，則為想像競合犯。 再者，二行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價 為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰 之疑，與人民法律感情亦未契合；尤於牽連犯廢除後，適度
擴張1 行為概念，就此情形認屬1 行為觸犯數罪名之想像競 合犯，方為適當，最高法院96年度臺上字第7393號、97年度 臺上字第3223號判決意旨可參。則丙○○及乙○○上開製造 、販賣偽藥之犯行，應從一重之製造偽藥罪處斷。㈤、爰審酌被告等人因一時貪圖金錢，未經核准，擅自製造或販 賣偽藥，危害我國國民身體健康，誠屬不該，兼衡被告等人 素無前科，於本院審理時坦承犯行，已有悔意等一切情狀， 認檢察官及被告之求刑應為妥適，是分別量處如主文所示之 刑。本案被告犯罪行為終止時於96年4 月24日以前，核與中 華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定相符，併 予依同條例第7 條規定，諭知其減得之刑。
㈥、被告等人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表5 份在卷可按，其因一時失慮，致罹刑章，事 後已坦承犯行，經此教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院 因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑期 間分別如主文所示，以勵自新。又警惕被告等人，分別命被 告等人按主文所示之期間及方式，向公庫支付如主文所示之 金錢。
㈦、扣案藥材95臺斤、龜鹿二仙膠成品4,432 臺斤、收據3 本、 統一發票10張、原料進貨單即估價單19張、華僑銀行票據代 收摺16張及正壹對壹龜鹿二仙膠、純正龜板膠之印章各1 只 ，為丙○○所有，供其製造龜鹿二仙膠之用；扣案進貨估價 單16張、出貨估價單2 本、龜鹿二仙膠24盒、散裝之龜鹿二 仙膠膠塊4 盒，為丁○○所有，供其販賣之用；龜鹿二仙膠 53盒、估價單2 張、宅配通收據1 張及免用統一發票收據2 張等物，為甲○○及戊○○所共有，供其販賣之用等情，為 被告等人供認在卷，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定， 並依共犯責任共同原則，分別在被告等人主文項下宣告沒收 之。又依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬 於犯人與否，沒收之，藥事法第88條定有明文，則煉製龜鹿 二仙膠之不鏽鋼桶10組及正在煉製龜鹿二仙膠之爐具16組， 為丙○○所有，供其製造偽藥之龜鹿二仙膠所用，是依上開 規定，暨共犯責任共同原則，分別於丙○○、乙○○之主文 項下，宣告沒收之。
四、應適用之法律：
依刑事訴訟法第449 條第2 項、第451 條之1 第3 項、第4 項、第455 條第2 項，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項 、第88條，刑法第11條前段、刑法第28條、第55條、第74條 第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第2 款，刑法 施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年
罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，逕以簡易判決 如主文。
五、本院所為上揭刑之宣告，在檢察官及被告所請求科刑範圍內 ，依刑事訴訟法第455 條之1 第2 項規定，檢察官及被告不 得上訴。
本案經檢察官吳淑娟到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日 刑事第七庭 法 官 藍家偉
以上正本證明與原本無異。
書記官 王雪招
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。