臺灣雲林地方法院刑事判決 97年度易字第903號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 陳中堅律師
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第249
號），本院判決如下：
主 文
丁○○無罪。
理 由
一、公訴要旨：
㈠起訴事實：
被告丁○○為建強不動產有限公司負責人，經營東森房屋圓 環店、雲科店，為從事業務之人。告訴人甲○○受僱於東森 雲科店，後轉至圓環店，自民國94年12月份起，丁○○從甲 ○○所得佣金中扣取10% 金額，充作公基金及福利金，並由 丁○○保管及依規定由員工使用之。詎丁○○竟意圖為自己 不法之所有，於96年07月18日將上開2 店經營權移轉予丙○ ○，卻未一併轉交上開保管之公基金與福利金而侵占入己（ 就甲○○自95年03月起至96年07月止所繳交金額），共侵占 新臺幣（下同）148,000 元。
㈡起訴法條：刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌。 ㈢起訴證據：
⒈被告之供述。
⒉告訴人甲○○之指述。
⒊證人丙○○之證述。
⒋證人鐘于涵之證述。
⒌甲○○於95年3月份至96年7月份成交不動產之筆記單。 ⒍讓渡契約書、協議書。
⒎甲○○任職東森（前力霸）雲科店、圓環店之人事資料。 ⒏東森房屋建強團隊（建強不動產建設有限公司）組織暨人 事章程- 第54條第4 款。
⒐公積金保管帳冊、福利金保管帳冊。
⒑建強不動產建設有限公司組織及經營與不動產買賣規則。 ⒒公積金與福利金收取辦法及使用規則。
⒓勞工保險投保資料。
二、本院之判斷：
㈠關於證據能力之認定：
⒈被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情
況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本件被告及其辯護人對於下述本 院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力（此部分 不含甲○○自95年03月份起至96年07月份止成交不動產之 筆記單，詳下述），均同意作為證據，復經本院於審理時 逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，本院審酌 該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件 認定事實之基礎，合先敘明。
⒉告訴人甲○○自95年03月份起至96年07月份止成交不動產 之筆記單1 份（見97年度他字第441 號卷第24-27 頁）， 屬被告以外之人於審判外之書面陳述，業經辯護人爭執其 證據能力，因該筆記單並無符合刑事訴訟法第159 條之4 之情形，依同法第159 條第1 項之規定，上開筆記單並無 證據能力。然為釐清本件犯罪事實，並非不得作為審判庭 上彈劾證人證詞之用，併此敘明。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可 指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂 證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時， 即應為無罪之判決（最高法院29年上字第2105號、30年上字 第816 號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161 條已 於91年02月08日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院亦 著有92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。
㈢本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以上開公訴意旨所 載之起訴證據為其論據。惟查：
⒈訊據被告丁○○固坦承下列事實：⑴其為建強不動產有限 公司負責人。⑵東森房屋斗六圓環加盟店、雲林雲科加盟 站原由建強不動產有限公司所經營，其於96年07月18日與 丙○○訂立讓渡契約書，將上開2 家加盟店出讓予丙○○ 。⑶其所經營之建強不動產有限公司確實從甲○○所仲介 買賣之佣金中扣取5-10% 之金額作為公司之福利金及公基 金。⑷告訴人甲○○個人自94年12月起至96年07月止之總 佣收計1,583,495 元。⑸關於公基金及福利金之計算方式 ，96年02月底前是乘以10％，96年03月以後是乘以5 ％， 惟堅決否認犯罪，辯稱：斗六圓環加盟店、雲林雲科加盟 站出讓予丙○○之金額為190 萬元，並非如丙○○所證述 僅120 或130 萬元，且丙○○給付予被告之金額迄今僅1, 192,000 元，依上開讓渡契約書所載，丙○○尚應給付被 告708,000 元。又本件公基金及福利金之計算方式，依據 建強團隊人員薪獎辦法高專附表標準，應以告訴人甲○○ 個人佣收乘以職等% 再乘以10% 或5%【指96年03月以後】 ，依此計算，自94年12月起至96年07月止，自告訴人甲○ ○佣收所提撥之公基金及福利金之金額應為65,620元，因 為告訴人甲○○採用錯誤之計算方式，才會認為公基金及 福利金之金額為148,000 元。另建強不動產建設公司替告 訴人加入勞健保及其他支出部分為76,621元，已高出告訴 人所提撥之65,620元之公基金及福利金。準此，被告並無 侵占之犯意及行為等語。
⒉告訴人甲○○個人自94年12月起至96年07月止之總佣收計 1,583,495 元之事實，除為被告所坦承外，公訴人及告訴 人甲○○亦同意以上開數額為準，有本院之準備程序筆錄 1 份（見本院卷第125 頁）為證。
⒊本件公訴人主張告訴人甲○○個人自94年12月起至96年07 月止總佣收金額計1,583,495 元之事實，為被告所坦承， 已於前述，何以自上開佣收金額提撥之公基金及福利金， 告訴人與被告認定之金額相差甚遠，係因二者之計算方式 不同，詳如下述：
⑴告訴人甲○○主張之計算方式為：應以告訴人甲○○個 人佣收直接乘以10％或5 ％【指96年03月以後】；被告 認為之計算方式則為：應以告訴人個人佣收乘以職等％ 再乘以10％或5 ％【指96年03月以後】）。舉例言之， 以斗高華廈之佣收總金額217,200 元為例，告訴人主張 應以其佣收總金額乘以0.8 再乘以10% 做為公基金及福
利金，最後才乘以47% ；被告則認為應係佣收總金額21 7,200 乘以0.8 再乘以47% 最後再乘以0.9 （即公基金 及福利金部分）再乘以0.95（即營業稅部分）再乘以0. 95（即營運及廣銷費用部分）。
⑵本件關於佣收所提撥之公基金及福利金應如何計算，首 先須確定年度而依不同年度之薪獎辦法，再依底薪決定 佣收晉收標準，乘以0.9 再乘以0.95再乘以0.95或乘以 0.95再乘以0.95再乘以0.95【指96年03月以後】之營業 安全係數，此有建強團隊人員薪獎辦法3 紙（見本院卷 第87-89 頁）附卷可參。
⑶以前述之斗高華廈為例，依據上開建強團隊人員薪獎辦 法規定，告訴人甲○○所提撥之公基金及福利金之計算 方式為：217,200 ×0.8 ×47% ×0.9 （是公基金及福 利金）×0.95（是營業稅）×0.95（是營運暨廣銷費用 ）＝66,334，業據證人即曾任職於被告經營之東森房屋 公司擔任記帳乙職之乙○○證述明確（見本院卷第159 頁）。是被告所採之計算方式與上開薪獎辦法規定相符 等情，應堪認定。
⑷證人乙○○復證稱：「（問：剛剛檢察官請你計算以斗 高華廈為例的時候，你跟檢察官說明是217,200 先乘以 0.8 再乘以47％，後面乘以0.9 乘以0.95乘以0.95部分 先暫時忽略，為何不是217,200 直接乘以47％？）先乘 上努力的成數0.8 ，就是主要的應該說他的‧‧‧我不 知道怎麼說，應該是說甲○○應有的報酬。」、「（問 ：【審判長提示本院卷第126 頁】這是告訴人以斗高華 廈為例所計算出來的公基金及福利金，他的意見，請證 人看一下告訴人這樣的算法，是否正確？）不正確。」 、「（問：那告訴人計算方式不正確的原因在哪裡？） 應該先乘以0.47。」等語明確（見本院第164-165 頁） 。是告訴人所採之計算方式有誤乙節，亦堪認定。 ⑸關於東森房屋斗六圓環加盟店、雲林雲科加盟站員工之 福利金暨公基金至95年12月結餘尚有246,818 元等情， 固據告訴人提出證人乙○○所製作之結餘表1 份（見本 院卷第4-5 頁）為證。惟本件公訴意旨起訴範圍乃侵占 告訴人甲○○所提撥之公基金及福利金部分，而證人乙 ○○所製作之結餘表乃上開公司所有員工所提撥之公基 金及福利金之總額，並非告訴人甲○○個人部分，業據 證人乙○○證述明確（見本院卷第158-165 頁），故尚 難以該結餘表之金額認定告訴人甲○○所提撥之公基金 及福利金數額。
⑹再者，上開結餘表未經被告審核即公佈之事實，亦經證 人乙○○證稱：上開結餘表上之公基金及福利金之數額 係將公司所有員工提撥之金額乘以2 而得，乘以2 之原 因係公司針對員工上開所提發之金額亦提撥等額之數額 充作公基金暨福利金，至於乘以2 之理由係依據店長鍾 淑青（即被告之配偶鍾于涵）口頭指示，並無相關辦法 或規定。且上開結餘表被告並未看過即行公佈，係因被 告是店東並非店長，而店長等於是管該店之老闆，而店 東是出錢開公司的老闆等情明確（見本院卷第158-165 頁）。另上開結餘表之收入總數為457,892 元，扣除無 依據之公司提撥部分，該公司員工提撥部分應為228,94 6 元，而員工總支出金額為211,114 元等情，亦經證人 乙○○證述明確（見本院卷第165 頁）。準此，縱認上 開結餘表認定之金額無誤，公司全部員工提撥之公基金 暨福利金餘額亦僅17,832元【228,946 －211,114 ＝17 ,832 】 ，則其個人部分之公基金暨福利金數額是否有 148,000 元，顯非無疑。況其係採用錯誤之方式計算， 已於前述，是告訴人甲○○指訴被告侵占148,000 元乙 節，既有上述瑕疵，自難憑採。
⒋公訴人提出之證人丙○○之證述、讓渡契約書、協議書等 ，固可證明被告將東森房屋斗六圓環加盟店、雲林雲科加 盟站之經營權讓渡予證人丙○○，但上開2 店之員工所提 撥之公基金及福利金並未隨同移轉丙○○之事實，且被告 亦坦承該2 店員工所提撥之公基金及福利金應運用在上開 2 店員工（見本院卷第48頁），然被告辯稱於頂讓時，該 2 店員工所提撥之公基金及福利金是負255,911 元等情， 業據其提出建強不動產建設有限公司公基金保管帳冊及福 利金保管帳冊各1 份為證（見本院卷第128-135 頁），是 其上開辯解，即非全然無據。況本件起訴範圍係侵占告訴 人甲○○所提撥之公基金及福利金部分，而被告依建強團 隊人員薪獎辦法計算得出之公基金及福利金計算方式無誤 乙節，亦據證人乙○○證述明確，已於前述，是被告辯稱 告訴人甲○○自94年12月至96年07月間，所提撥之公基金 暨福利金共計65,620元之事實，業據其提出甲○○個人業 績佣收及公基金暨福利金提撥明細表1 份（見本院卷第61 -90 頁）為證，而建強不動產建設有限公司為告訴人甲○ ○所支出之健保、勞保、勞退金、獎勵金及其他費用，共 支出76,621元之事實，亦據被告提出甲○○94年12月至96 年07月間勞健保及其他費用1 份（見本院卷第91-119頁） 為證，是其辯稱用於告訴人甲○○部分之費用已高出告訴
人甲○○所提撥之公基金暨福利金乙節，即非無據。是公 訴人所提出之上開證據，亦無從證明被告有何業務侵占之 故意及犯行。
⒌另公訴人上開提出之證人鐘于涵證述、甲○○任職東森（ 前力霸）雲科店及圓環店之人事資料、東森房屋建強團隊 （建強不動產建設有限公司）組織暨人事章程- 第54條第 4 款、公積金保管帳冊、福利金保管帳冊、建強不動產建 設有限公司組織及經營與不動產買賣規則、公積金與福利 金收取辦法及使用規則、勞工保險投保資料等證據，亦均 無從證明被告有本件犯行。
三、綜上所述，可知被告上開所辯之詞，尚非無據，且被告將其 原經營之東森房屋斗六圓環加盟店及雲林雲科加盟站讓渡予 證人丙○○時，未將上開告訴人甲○○所提撥之公基金暨福 利金一併移轉之行為，依據公訴人所提出之證據，尚難認被 告有意圖為自己不法之所有而侵占其業務上所保管之公基金 暨福利金之故意及行為，要與刑法第336 條第2 項之業務侵 占罪之構成要件不合，自難以該罪相繩。此外，檢察官復未 提出其他積極證據足認被告有何起訴書意旨所指之業務侵占 犯行，是檢察官之證明尚難謂已達一般人可確信其為真實之 程度，自屬不能證明其犯罪，依據前揭規定及判例意旨說明 ，依法自應對被告為無罪之諭知。
四、適用法條：刑事訴訟法第301 條第1 項。本案經檢察官梁義順到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳定國
法 官 楊昱辰
法 官 許佩如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐基典
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
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