臺灣花蓮地方法院刑事判決 98年度訴緝字第4號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 徐韻晴律師
上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（79年度偵字第1041號
），本院判決如下：
主 文
丁○○非依據法令從事公務之人員，共同連續與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年。
事 實
一、丙○○原係花蓮縣卓溪鄉公所（下稱卓溪鄉公所）林務技士 （業經最高法院以81年度台上字第2385號判處有期徒刑2年6 月，褫奪公權2年，減為有期徒刑 1年8月，褫奪公權1年4月 確定），乙○○原係花蓮縣政府民政局山地經建課林務技士 （業經最高法院以81年度台上字第2385號判處有期徒刑2年6 月，褫奪公權2年，減為有期徒刑1年8月，褫奪公權 1年4月 確定，已於民國 89年5月10日死亡），均係依據法令從事公 務之人員。 2人於75年11月間承辦卓溪鄉公所所屬清水段第 776、745、776-7及石平段第644地號公有山地保留地76年度 造林業務，嗣由丁○○擔任負責人之彬鴻企業有限公司（下 稱彬鴻公司）於75年11月10日，以每公頃新臺幣（下同）61 ,960元與卓溪鄉公所訂約承包栽種樟樹及梧桐，因樟樹苗欠 缺及土質關係，而變更改種楓香。上開4筆土地依次為13.55 90公頃、17.8090公頃、4.0840公頃及13.6250公頃，合計為 49.0770公頃，總工程款為309萬8千元，彬鴻公司應於78 年 11月 9日合約期滿前，依上開土地面積從事並完成整地、栽 植、第1、2次撫育、第3次撫育割草（包括第1次補植、台切 ）、第 4、5、6次撫育割草等造林項目（詳如附表所示）。 彬鴻公司得標後，丁○○即雇用不知情之甲○○、林芳松、 金滿生等人從事栽植、割草等工作，前開工人均受丁○○之 指示工作，丁○○有時亦至前開土地查看施工進度，待每階 段工作完成後，即由丁○○向卓溪鄉公所申請派員驗收，而 由丙○○及乙○○依上開造林項目驗收，共計 8次，驗收時 丁○○除委託甲○○陪同驗收1、2次外，其餘驗收，丁○○ 均在場。詎於 78年4月19日彬鴻公司領訖全部工程款時，實 際造林面積各僅為4.72公頃、4.80公頃、3.450公頃及 7.49 公頃，合計 20.46公頃。丁○○雖非依據法令從事公務之人 ，竟仍與依據法令從事於公務之丙○○及乙○○，明知造林 面積不足，竟基於圖利彬鴻公司之共同概括犯意聯絡，自76
年1月19日起至78年4月19日止，由丁○○先後 8次向卓溪鄉 公所申請派員驗收，而由丙○○及乙○○先後 8次為不實之 驗收，而在其等職務上所主管之竣工驗收報告之公文書上記 載該彬鴻公司已依合約面積完成造林項目，而為不實之登載 ，並先後提出行使呈由不知情之卓溪鄉公所財經課課長、主 計及鄉長核准後由彬鴻公司據以辦理請款，其各次驗收、請 款日期、付款金額及造林項目均詳如附表所示，而對其等主 管之事務，直接圖利彬鴻公司得以領訖全部工程款，而依每 公頃單價61,960元計算，合計溢領1,773,109元（不滿1元不 計），足以生損害於卓溪鄉公所。
二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之2定有明文。故傳聞證據，原則上無證據能力 ，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第 159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。 此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有 較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要 者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質 真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一 供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以 其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。是以倘 其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、交互詰 問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據，最高 法院98年度臺上字第1982號、97年度臺上字第4821號判決 意旨參照。又按法務部調查局局長、副局長及薦任職以上 人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229 條 之司法警察官。所屬省（市）縣（市）調查處、站之調查 處處長、調查站主任、工作站主任及薦任職以上人員，於 執行犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第 229條、第
230 條之司法警察官。法務部調查局及所屬機關委任職人 員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第 231條之 司法警察，法務部調查局組織法第14條亦定有明文。經查 ：公訴人所引用作為證據之證人丙○○於法務部調查局花 蓮縣調查站（下稱花蓮縣調查站）調查中之陳述，係被告 以外之人在司法警察調查中所為之陳述，核與本院審理中 證述情節相符，即得逕行採用審判中之陳述，無適用傳聞 證據排除例外規定之餘地，認無證據能力。
（二）次按被告以外之人於審判中有死亡之情形者，其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明 具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第 159條之3第1款定有明文。由 該條立法理由可知，被告以外之人於檢察事務官、司法警 察（官）調查時所為之陳述，本無證據能力，必因其嗣於 審判中有實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受 交互詰問情形，無法原音重現，而有必要利用先前審判外 之陳述，且該先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要 性」二要件，始例外得認為有證據能力；「具有可信之特 別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信 性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程 、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出 於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障 之特別情況，加以論斷說明其憑據，最高法院97年臺上字 第1462號、97年臺上字第2799號判決意旨參照。查本件共 同被告乙○○業於 89年5月10日死亡，有個人資料查詢結 果列印資料乙紙可按。其於花蓮縣調查站調查中所為之陳 述，辯護人雖認無證據能力，然乙○○自檢察官偵訊以迄 本院、臺灣高等法院花蓮分院審理歷審均未提出花蓮縣調 查站調查時有何非法取供，違反其陳述任意性之抗辯，復 未提出筆錄之內容有何違反其真意之情形，甚至於本院79 年 10月9日調查中稱就記載部分都實在，前開筆錄復經乙 ○○簽名，因認其信用性已獲得確保，而具有可信之特別 情況，且其與被告丁○○係屬共同正犯關係，其陳述自屬 證明犯罪事實之存否所必要者，應認有證據能力。（三）再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之記錄文 書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第 159條之4第1款 定有明文。本件辯護人認公訴人所引用作為證據之花蓮縣 卓溪鄉○○段 644地號保留地造林地會勘紀要、實測位置 圖、花蓮縣卓溪鄉○○段 745、776、776-7號山地保留地 造林地情形查測報告等文書，無證據能力。惟前開會勘紀
要及實測位置圖等文書係 78年7月18、19日由乙○○、丙 ○○指界，由林務局花蓮林區管理處技術員陳正輝等人施 測，花蓮縣調查站盧光華、邱明興、花蓮縣政府人事室（ 二）陳順煌監督指揮現場測量勘查工作之會勘記錄，而前 開查測報告則係 78年10月9、10日由乙○○、丙○○引導 指界，由陳正輝等人以羅盤儀導線測量法施測之查測記錄 ，性質上均屬公務員職務上製作之記錄文書，且基於觀察 、儀器測量而當場記載，均經前開公務員簽名或蓋印於其 上，並無顯有不可信之情況，應認有證據能力。（四）次按同法第 159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證 據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭 所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認 傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意 」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人 等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據 資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審 判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受 命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似 之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而 合於擬制同意之要件，最高法院96年度臺上字第7364號判 決意旨可資參照。本件公訴人所引用做為證據之其餘證據 ，被告及辯護人對之均表示不否認其證據能力，前開證據 資料，經本院予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結 前聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反 任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸 前開規定及見解，亦均有證據能力。
二、訊據被告丁○○固不否認為彬鴻公司負責人，且前開申請驗 收撥款程序為其負責，惟矢口否認有何犯行，辯稱：其與丙 ○○、乙○○均無勾結，其因腰骨受傷無法爬山，請甲○○ 在山上監督工作，其有與甲○○聯絡，甲○○亦有寄工資表 給其，甲○○說做好了其等就寫申請書請人驗收，其沒有指 示甲○○或金滿生等人不要按照契約的約定去處理，也沒有 跟丙○○、乙○○講好本件要他們幫忙驗收云云。選任辯護 人辯護意旨則以：（一）被告不具公務員身分，不可能單獨 犯貪污治罪條例之罪，而必須與具有公務員身分之人共同違 犯，而丙○○及乙○○依修正後貪污治罪條例第6條第1項第 4款（刑事辯護意旨狀記載為第5款）所為「明知違背法令」 之要件檢視，應不構成圖利罪。（二）檢舉人陳濟堂向花蓮 縣調查站檢舉證述內容顯非實情，亦非參與造林工作，對造
林細節並不熟悉，又如何知悉本件造林面積不足？（三）依 彬鴻公司與卓溪鄉公所訂立之系爭造林工作承包合約書，工 資均俟各項工作結束檢驗合格後支付，嗣彬鴻公司每次均有 割草及補植，有證人甲○○、林芳松及金滿生於第 1審結證 明確，且報請驗收時均檢驗合格，合格領取309萬8千元後， 該公司於 78年5月底請求卓溪鄉公所派員會同查驗存活率以 退還保證金時，卓溪鄉公所於78 年5月23日通知測量及查驗 ，嗣因梅雨關係延到同年6月15日辦理，惟同年6月底彬鴻公 司見雜草生長迅速，將造林淹蓋導致林木死亡，且無法辦理 測量，乃申請再次割草後再辦理測量查驗，經卓溪鄉公所追 加撥款再實施割草1次，彬鴻公司獲准割草後，於78年7月間 僱工割草，在同年月18、19日，割草僅完工21.889公頃，其 他造林地上之雜草尚未砍除，固未補植造林，是以花蓮縣調 查站於 78年7月會勘造林面積及測量及查測存活率，僅係查 驗追加部分之工作是否完成，然因追加割草部分尚未驗收， 故卓溪鄉公所尚未付款。（四）又卓溪鄉公所與彬鴻公司所 訂立之造林合約應至 78年11月9日始屆滿期限，是彬鴻公司 於調查站會勘期間尚未將造林地點交於卓溪鄉公所，以便驗 收存活率，既尚未點交，則彬鴻公司仍依約於合約期限屆滿 前予以補植，且彬鴻公司在78年4月完成最後1次割草，迄至 同年7月調查局至現場勘驗時，相距3個月之久，正值梅雨季 節，雜草蔓延生長迅速致所植苗木被雜草淹蓋枯死，自有可 能，公訴人認丙○○、乙○○有圖利被告之犯行，不符實情 。（五）彬鴻公司實乃被告所有，是否構成圖利罪，容有疑 義。依最高法院相關判決意旨，貪污治罪條例第6條第1項第 4 款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為 犯罪主體，無此身分者，依同條例第 3條規定，固亦得成立 本罪之共同正犯，然若該有此身分者所圖利之對象，即係該 無此身分者，而2人係居於彼此相互對立之對向關係，則2人 之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無犯 意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外 ，尚難以圖利罪之共同正犯論處。被告成立彬鴻公司承包造 林業務，為公司實際負責人，本案雖由彬鴻公司所承包，實 際乃與被告個人承包無異，該管公務員與被告間無異乃對向 犯關係，彼此無犯意聯絡與行為分擔，尚難以圖利罪之共同 正犯論處。（六）被告於63年以前服務於林務局玉里林區瑞 穗工作站，63年間出差至山上工作，不幸被山上滾下石頭壓 傷脊椎骨，行動不便而離職，離職後成立彬鴻公司，因無法 上山工作，故現場委由甲○○負責，且被告自 76年3月底發 生陳濟堂盜伐事件而被訴違反森林法後，為了應訴，台北、
花蓮兩地奔波，無法照顧承包50公頃造林事務，因此全權委 託現場負責人甲○○代表公司處理一切，有委託書等文件為 證。（七）依據證人乙○○、丙○○、甲○○之證述，被告 確實有依合約造林且未曾關說或給予承辦公務員任何好處， 確實依據界址驗收造林地，況且造林之林木原本會因氣候、 環境、時間等因素而有死亡或不能存活等問題，不能因事後 花蓮縣調查站或法院勘驗結果，即認定被告未曾依合約造林 ，且本件屬民事合約，公務員應依合約來驗收，如有不足應 通知被告補植，不能因公務員尚未通知被告補植之驗收結果 ，即謂被告與乙○○、丙○○等有圖利罪之共同犯意聯絡與 行為分擔。（八）況花蓮縣政府與卓溪鄉公所驗收之法令為 何，是否有固定驗收程序，而丙○○、乙○○等人是否確實 依照或未依照法令而加以驗收，應由公訴人加以舉證究違背 何項法令，以查驗公務員有無明知違反法令而仍然圖利之事 實，縱然如此，該管公務員驗收過程合法與否亦非被告執掌 無從明瞭，被告請該管公務員前來驗收，應由該管公務員主 導驗收過程，被告並無對該管公務員之驗收過程加以干涉之 餘地，何能以乙○○、丙○○之行為即論被告亦共犯圖利罪 。
三、然查：
（一）花蓮縣卓溪鄉公所辦理76年度公有造林工程，係由被告擔 任負責人之彬鴻公司得標，兩造於75年11月10日訂立造林 合約（合約編號：卓鄉財經林─第０一號），造林地點為 卓溪鄉公所所屬清水段第776、745、776-7及石平段第644 地號公有山地保留地，造林面積約定為50公頃（上開 4筆 土地實際面積依次為13.5590公頃、17.8090公頃、4.0840 公頃及13.6250公頃，合計為49.0770公頃），彬鴻公司以 每公頃61,960元承包，總工程款為309萬8千元，造林數種 原為樟樹及梧桐，嗣因樟樹苗欠缺及土質關係，而變更改 種楓香，彬鴻公司應於 78年11月9日合約期滿前，依上開 土地面積從事並完成整地、栽植、第1、2次撫育、第 3次 撫育割草（包括第1次補植、台切）、第4、5、6次撫育割 草等造林項目（詳如附表所示），有花蓮縣卓溪鄉公所造 林工作承包合約書乙紙附於臺灣省花蓮縣政府山地造林案 卷可稽。
（二）而如附表所示各項工程完成後，均由被告書立申請書向卓 溪鄉公所申請驗收請款，由承辦本件工程之卓溪鄉公所林 務技士丙○○驗收或與花蓮縣政府民政局山地經建課林務 技士乙○○會同驗收，共計驗收8次，8次均驗收完竣，已 由卓溪鄉公所分別支付款項予彬鴻公司（驗收次數、付款
金額及各項目費用詳如附表所示），有卓溪鄉76年度公有 造林事業承包作業費用支出明細表乙紙、卓溪鄉憑證、簽 呈、申請書、公文簽辦單合計32紙附於偵查卷可稽，足徵 丙○○或會同乙○○驗收後，均註記驗收完成，卓溪鄉公 所因而依約付款，合計支付309萬8千元（第 6次撫育割草 及其他費用部分另支付保留金34,000元）予彬鴻公司。（三）然驗收人員即丙○○及乙○○雖在撫育管理階段均有至系 爭地號土地監督，知悉彬鴻公司造林之進度及情形，待被 告申請每階段驗收請款，而上山驗收時，明知彬鴻公司均 未按合約履行各項目工作，造林面積不足，卻在驗收時未 依規定以儀器測量，僅以目測方式檢視，即在相關文書上 註記驗收合格，而使彬鴻公司每階段均得以順利請款，圖 得原本不得請領之不法利益等情，亦據丙○○、乙○○供 述明確，證人丙○○於本院 98年8月10日審理中明確證稱 ：本件係卓溪鄉公所先找到土地，報請花蓮縣政府審核， 縣政府審核該地是否可以造林後申請公告招標，嗣由彬鴻 公司得標，卓溪鄉公所即與彬鴻公司簽約，有整地、栽植 、撫育、割草、台切、補植等階段，每個階段施工時鄉公 所的人都要上山去看，稱為「撫育管理」，平均1個月去1 趟，施工進度都很瞭解。並係分階段驗收，驗收前彬鴻公 司要提出申請書說明完成多少，要申請哪一階段驗收，驗 收人員要到現場去看，並且要註記在文書上驗收是否合格 ，這部分也要寫簽呈。驗收完成後看是第幾個階段，彬鴻 公司會申請驗收完成階段的費用。彬鴻公司會先支付保證 金，鄉公所若認工程完成可以達到成活率百分之70才會退 還保證金，如果未達成就要繼續補種撫育，不會再支付工 錢，本件驗收為其職掌。驗收係依據合約的規定，每個階 段都必須要確實到現場實際勘查，鄉公所亦有 1本造林法 規，其係依據造林法規及合約去驗收。驗收要記載地號、 面積、樹苗夠不夠、砍草有無撫育、成活率達到什麼標準 ，有無達到規定或合約標準。每階段實際到現場去撫育管 理及驗收的人均是其 1人。每次驗收都會打電話給縣政府 ，請縣政府陪同會勘，每次都是乙○○來。本件從整地、 栽植到後面除草，總共 8個階段驗收動作均是以目測方式 為之，而依照規定應用測量方式，其等是按照界線去看， 並沒有到中間土地測量，一開始就知道不符合發包面積， 驗收時仍然通過，是因為驗收要請縣政府人員過來，乙○ ○是上級長官，他蓋章其就蓋章，縱使明顯不符合也蓋章 ，其是受別人壓力才蓋章。乙○○驗收時都會去，測量是 乙○○測的，其也有看，如果有不符合面積的地方，其等
也沒有退回去，每次簽呈等文書都是記載合格。原審判決 圖利及行使公務員登載不實罪是正確的等語。同案被告乙 ○○於花蓮縣調查站 79年2月23日調查中亦稱：花蓮縣卓 溪鄉○○段644號、清水段776、745、776-7地號山坡地公 有造林業務是其督導，業務由卓溪鄉公所承辦，其督導範 圍包括承包商有無按照合約書內容實施造林及會同承辦單 位驗收等。彬鴻公司負責人即被告丁○○有按照造林項目 施工，但沒有符合發包造林面積50公頃造植。對於 78年7 月18、19日卓溪鄉○○段 644地號保留地造林會勘紀要及 78 年11月9、10日卓溪鄉○○段 776、745、776-7地號山 地保留地造林情形查測報告沒有意見，根據該 2份會勘報 告前開土地有短作之情形，其每次予以驗收通過，是因每 次驗收時，其與丙○○都有上山，但是沒有實際測量檢查 實際造林面積，到現場以肉眼看一下，認為面積夠了就驗 收通過，而在驗收報告登載「花蓮縣政府技士乙○○會勘 結果已全部整地完竣」、「76年度公有造林地清水段、石 平段面積 50公頃第1次割草驗收結果，確實完竣」准予驗 收通過等字句。知道驗收造林地面積是不可以用目測等語 ，核與證人丙○○前開於本院審理中證述情節相符。（四）花蓮縣調查站曾於78年7月18、19日至卓溪鄉○○段644地 號保留地、造林地進行會勘，由乙○○、丙○○指界，實 測工作由林務局花蓮林區管理處技術員陳正輝、施測技術 士湯武政、尚林昌、金義國、技術助理員林武師協測，花 蓮縣調查站盧元華、邱明興、花蓮縣政府人事室（二）陳 順煌監督指導現場勘查工作，經會同指界施測結果，送臺 灣省林務局電腦資料室製圖，僅有7.49公頃（實測面積9. 380公頃，扣除645地號0.56公頃、646地號0.68公頃、647 地號0.65公頃），且該造林地內造林木成活率不佳，有花 蓮縣卓溪鄉○○段 644號保留地造林地會勘紀要乙份及所 附之石平段山地保留地實測位置圖、羅盤儀導線測量資料 表等件附卷可稽；嗣花蓮縣調查站於78年10月9、10 日至 卓溪鄉○○段745、 776、776-7地號進行查測，仍由乙○ ○、丙○○進行引導指界，另由花蓮林區管理處玉里工作 站陳正輝、韓明礅、謝瑞龍、潘忠臣以羅盤儀導線測量法 施測結果，745地號面積4.80公頃、776地號面積 4.72 公 頃、776-7地號面積 3.450公頃，總計面積12.97公頃，有 有花蓮縣卓溪鄉○○段745、776、 776-7號山地保留地造 林地情形查測報告乙份及所附之花蓮縣卓溪鄉○○段 745 、776、776-7號山地保留地測量位置圖、羅盤儀導線測量 資料表等件附卷可憑。核與證人丙○○、乙○○前開供述
內容相符，系爭4筆土地造林面積確實不足，合計僅20.46 公頃，且此乃測量造林面積，而非測量成活率，亦非僅就 有割草部分予以測量。
（五）至彬鴻公司嗣於領取全部工程款後之 78年5月底請求卓溪 鄉公所派員會同查驗林木存活率，憑以退還保留金，卓溪 鄉公所於 78年5月23日通知測量及查驗，嗣因梅雨關係延 到同年6月15日辦理，惟同年6月底彬鴻公司見雜草生長迅 速，將造林淹蓋導致林木死亡，且無法辦理測量，乃申請 再次割草後再辦理測量查驗，經卓溪鄉公所追加撥款再實 施割草 1次（由鄉公所另行給付價款），彬鴻公司獲准割 草後，於78年7月間僱工割草，同年7月18、19日雖尚未完 成，仍無法進行成活率之查驗，然依合約所載成活率乃保 證造林完工後如何發還保留金之依據，而與被告有無依約 造林無關。花蓮縣調查站既會同丙○○、乙○○於 78年7 月18、19日及同年10月9、10日至系爭4筆土地勘查結果， 彬鴻公司所為工程，有如前述造林面積不足情形，丙○○ 及乙○○明知尚未完成各項工作，竟分 8次通過驗收，表 示已依約完成造林工作，使彬鴻公司得據以領取全額工程 款，其行使公務員登載不實文書及圖利犯行即分別已完成 ，僅剩保留金問題，當不得以彬鴻公司與卓溪鄉公所合約 期限尚未屆至，彬鴻公司仍可補植，而認丙○○及乙○○ 並未該當偽造文書及圖利之要件。
（六）辯護意旨雖認被告不具公務員身分，不可能單獨犯貪污治 罪條例之罪，而必須與具有公務員身分之人共同違犯，而 丙○○及乙○○依修正後貪污治罪條例第 6條第1項第4款 所為「明知違背法令」之要件檢視，應不構成圖利罪云云 。惟按被告、丙○○及乙○○行為後，戡亂時期貪污治罪 條例第六條第3款，於81年7月17日、85年10月23日、90年 11月7日及98年4月22日先後修正公布； 81年7月17日修正 時，對於構成要件並無修正，於85年10月23日修正時，其 構成要件修正，將刑之可罰性限縮在「圖私人不法利益」 ；90年 11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違 背法令，直接或間接圖私人不法之利益者。」，除將刑之 可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行 為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯 ；98年 4月22日修正時，再將違背法令，修正為「明知違 背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自 治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所 作對外發生法律效果之規定」。該所謂「明知」，係指須 具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積
極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為， 因而獲得利益為要件。經查：證人丙○○於本院98 年8月 10日審理中業已證稱其係按照造林相關法規及合約予以驗 收等語。而依70年12月22日臺灣省政府以府農林字第1275 38號令修正發布施行之臺灣省造林規則（於 82年9月24日 廢止），縣市政府為造林機構之一，並由林務局策劃及考 核，執行及輔導事項係由縣市政府辦理縣市有林地、代管 國、省有林地造林之執行及鄉鎮、私有林地造林之輔導事 項；造林機構於每年 8月底以前擬訂下年度造林計劃送林 務局彙編層報臺灣省政府核定後公告施行，亦應於每年11 月底前將上年度造林計畫實施情形，填具造林實績表送林 務局彙編；造林機構應依造林數種、方法及目的，適期實 施撫育；林管處之造林工作應招標辦理。但遇有困難或特 殊情形時，得以直營或僱工方式辦理。其他造林機構得參 照辦理；林管處及縣市政府之各項驗收成果應由林務局抽 測。年度終了時，由臺灣省政府邀請有關機關、學術團體 會同抽查考核予以獎懲；本辦法規定之簿、表、圖、卡格 式由林務局另定之，前開辦法第2條第2款、第3條、第4條 、第16條、第17條、第23條、第36條分別定有明文。從而 丙○○、乙○○應係依據臺灣省造林辦法相關規定辦理招 標、驗收等事宜，而其等倘虛應故事，違背驗收之相關規 定，而使得標廠商彬鴻公司得以領取本不應核發之利益， 自符合「明知違背法令」之要件，依修正後之新法，亦仍 構成貪污治罪條例第 6條第1項第4款之對於主管或監督之 事務，直接圖私人不法之利益罪。
（七）被告雖辯稱其與丙○○、乙○○均無勾結，其因腰骨受傷 無法爬山，係請甲○○在山上監督工作，甲○○說做好了 其等就寫申請書請人驗收，其沒有指示甲○○或金滿生等 人不要按照契約的約定去處理，也沒有跟丙○○、乙○○ 講好本件要他們幫忙驗收云云。選任辯護人則認被告並未 與丙○○、乙○○有何犯意聯絡及行為分擔等語。惟同案 被告丙○○於本院98年 8月10日審理中業已證稱：被告係 負責山上的工作，要上山去看，被告不上山怎麼可以。驗 收應該也有上去。每次驗收時被告都有陪同一起驗收，是 他 1個人或帶其他工人驗收，撫育管理時，有時候被告有 在場，有時候會監工，被告另外有 1個帶隊的人，是林芳 松。被告從整地階段到割草階段都是斷斷續續在現場。被 告當時並無說他身體不舒服，在山上行動也都很正常等語 。證人甲○○於本院98年 8月10日審理中復證稱：其在卓 溪鄉○○段 776、745、776-7地號土地工作約2、3個月，
其替被告做工，被告是老闆，彬鴻公司應該是被告的，彬 鴻公司有承包造林業務，當時其是專門監工，看有無除草 ，公司在山上做什麼其不知道，其是去看人除草，其知道 上面有種樹，山上有2個人負責，1個是其， 1個是金滿生 。山上有界線，其等有除草，也有種樹，是照被告交代的 去做，種樹的範圍、數量及割草範圍不是其在處理，被告 每次請其等做事，會上山去交代怎麼做。被告有空都會上 去巡視， 4塊土地中有些土地其沒有去，有時候是被告去 。有時候被告忙，有1、2次驗收是其帶鄉公所的人去山上 驗收，其他是被告去，驗收時是看界線，看有無割草。石 平段已經忘記有無去做工。當初被告腰好像不太好，但被 告腰不痛時就會上山去巡視，腰痛的時候再叫其去處理。 其是金滿生的工頭，金滿生再指揮其他的工人，金滿生的 工人差不多10幾個等語。證人甲○○前於本院 79年8月31 日審理中亦證稱：其在77年底開始受僱於被告，至78年底 大約 1年時間，負責砍草工作。是被告雇用其，其在那裡 管工人，工人1天工資600元，小包是金滿生和林芳松，工 人按日計酬。77年農曆 8月底到清水段，石平段是被告負 責，面積全部是50甲，其去時都已經植苗結束，砍草時也 有做補植的工作等語。從而依前開證人所述，被告不僅時 常上山監督工人進行工程，工人之工作內容與進度均按其 指示辦理，對於工程進度，自應知之甚稔，其明知其所僱 用之工人並未依照合約各項目施作，在造林面積不足情況 下，仍由其提出施作完成欲驗收請款之申請，而在驗收時 由其親自或委託甲○○至現場，由其指界或指出造林範圍 及完成項目，而由丙○○、乙○○未依規定使用儀器測量 ，而以目測方式查驗，而在明知造林面積不足之情形下， 註記驗收合格，而使彬鴻公司溢領不法利益，自係與丙○ ○及乙○○基於犯意之聯絡及行為之分擔為之。（八）按81年7月17日修正前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之 圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員或受公 務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，無此身分者若僅單 純為有此身分者圖利之對象，則該無此身分者與有此身分 者間，具對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因 而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論 以上開圖利罪之共同正犯；惟無此身分者與有此身分者， 若非單純處於對向關係，而係具有「合同平行性」之犯意 聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主 管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利 益，依同條例第 3條規定，並非不得成立本罪之共同正犯
，最高法院94年度台上字第6008號判決意旨可資參照。又 自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然 人為法人之負責人，因人格權及財產權係各自獨立，法人 之財產自不完全等同於該法人負責人個人之財產法益；且 法人復無犯貪污罪之能力，倘非自然人之利益與法人之利 益完全相同，依據法令從事公務之人員，即非不得與無公 務員身分之自然人共同圖利法人，而成立圖利罪之共同正 犯，最高法院96年度台上字第4579號判決意旨參照。經查 ：本件獲得不法利益之對象為彬鴻公司，並非被告本身， 從而彬鴻公司始為被圖利之對象，而彬鴻公司為有限公司 ，被告於本院準備程序中亦自承其原本是獨資，後來鄉公 所有規定要組成1個公司，其出資百分之 50，另外還有其 他股東甲○○、金滿生等人，從而彬鴻公司與被告在法律 上並非同一人格主體，財產權亦屬各自獨立，利益亦非完 全相同，則被告雖非依據法令從事公務之人員，但與有此 身分之丙○○及乙○○所為圖利第 3人即彬鴻公司之犯意 聯絡，即屬平行一致性之合意，彼此間並非處於對向關係 ，自得為圖利罪之共同正犯。
綜上所述，被告前開所辯，無非事後卸責之詞，尚難採信 ，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。四、新舊法比較：被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華 總一義字第09400014901號令修正公布，並於 95年7月1日施 行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正 後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定， 為「從舊從輕」之比較，本件新舊法比較如下：（一）被告行為後，戡亂時期貪污治罪條例分別於 81年7月17日 、85年10月23日、90年11月7日及98年4月22日分別修正公 布，被告行為時之 62年8月17日修正公布之戡亂時期貪污 治罪條例第6條第3款規定：對於主管或監督之事務，直接 或間接圖利者，處5年以上有期徒刑，得併科3萬元以下罰 金；81年 7月17日修正公布名稱及全文，名稱改為貪污治 罪條例，該條例第6條第1項第 4款規定：對於主管或監督 之事務，直接或間接圖利者，處 5年以上有期徒刑，得併 科新台幣 100萬元以下罰金；85年10月23日修正公布之貪 污治罪條例第6條第 1項第4款規定：對於主管或監督之事 務，直接或間接圖私人不法之利益者，處 5年以上有期徒 刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金；90年11月7日又修正
貪污治罪條例第6條第1項第 4款為：對於主管或監督之事 務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利 益，因而獲得利益者，處 5年以上有期徒刑，得併科新台 幣3千萬元以下罰金（95年5月30日該條並未修正）；於98 年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定 ：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法 規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其 他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之 規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下 罰金。本件同案被告丙○○、乙○○係對於主管或監督之 事務，明知臺灣省造林規則等法令，直接或間接圖自己或 其他私人不法利益，因而獲得利益，已如前述，俱符合行 為時法、中間法及裁判時法之犯罪構成要件，被告於偵查 中始終未到庭，復未坦承犯行，彬鴻公司所獲得之不法利 益又高達 1,773,109元，均無貪污治罪條例相關減輕其刑 規定之適用，褫奪公權之規定則無修正，從而經比較行為 時法、中間法及裁判時法，自以行為時即 62年8月17日修 正公布之戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款對被告最為有 利。
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