臺灣臺南地方法院民事判決 98年度簡上字第73號
上 訴 人 羅良澤（即羅清順之繼承人羅明得之繼承人）
羅堃元（即羅清順之繼承人羅明得之繼承人）
羅信雄（即羅清順之繼承人羅明得之繼承人）
羅素琴（即羅清順之繼承人羅明得之繼承人）
羅素穗（即羅清順之繼承人羅明得之繼承人）
陳羅菀雯（即羅清順之繼承人羅明得之繼承人）
賴羅秋蓮（即羅清順之繼承人羅明得之繼承人）
甲○○
乙○○
戊○○○
丁○○
丙○○
兼 共 同
訴訟代理人 己○○
被 上訴人 有限責任臺南市第一倉庫利用合作社
法定代理人 蘇文奕律師（即有限責任臺南市第一倉庫利用合作
社財產管理人）
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人不服本院臺
南簡易庭民國九十八年三月二十五日所為第一審簡易判決（九十
八年度南簡字第九九號）提起上訴，經本院於九十八年七月三十
一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項至第七項之訴部分併訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就上訴人乙○○、甲○○所有臺南縣大內鄉○○段0000－0000地號土地應有部分各二分之一、上訴人戊○○○所有臺南縣大內鄉○○段0000－0000、0000－0000、0000－0000地號土地、上訴人丁○○所有臺南縣大內鄉○○段0000－0000地號土地、上訴人己○○所有臺南縣大內鄉○○段0000－0000地號土地、上訴人丙○○所有臺南縣大內鄉○○段0000－0000地號土地，臺南縣麻豆地政事務所於民國五十一年十月八日設定登記之擔保債權最高限額新臺幣壹萬元之抵押權所擔保債權不存在。被上訴人應將上訴人乙○○、甲○○所有臺南縣大內鄉○○段0000－0000地號土地應有部分各二分之一、臺南市安南地政事務所以五十一年麻地字第○○五六三五號收件，於民國五十一年十月八日登記，擔保債權最高限額新臺幣壹萬元、權利人為有限責任臺南市第一倉庫利用合作社之抵押權設定登記予以塗銷。
被上訴人應將上訴人李連金梅所有臺南縣大內鄉○○段0000－0000、0000－0000、0000－0000地號土地、臺南市安南地政事務所以五十一年麻地字第○○五六三五號收件，於民國五十一年十月八日登記，擔保債權最高限額新臺幣壹萬元、權利人為有限責任臺南市第一倉庫利用合作社之抵押權設定登記予以塗銷。
被上訴人應將上訴人丁○○所有臺南縣大內鄉○○段0000－0000地號土地、臺南市安南地政事務所以五十一年麻地字第○○五六三五號收件，於民國五十一年十月八日登記，擔保債權最高限額新臺幣壹萬元、權利人為有限責任臺南市第一倉庫利用合作社之抵押權設定登記予以塗銷。
被上訴人應將上訴人己○○所有臺南縣大內鄉○○段0000－0000地號土地、臺南市安南地政事務所以五十一年麻地字第○○五六三五號收件，於民國五十一年十月八日登記，擔保債權最高限額新臺幣壹萬元、權利人為有限責任臺南市第一倉庫利用合作社之抵押權設定登記予以塗銷。
被上訴人應將上訴人丙○○所有臺南縣大內鄉○○段0000－0000地號土地、臺南市安南地政事務所以五十一年麻地字第○○五六三五號收件，於民國五十一年十月八日登記，擔保債權最高限額新臺幣壹萬元、權利人為有限責任臺南市第一倉庫利用合作社之抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。 事實及理由
一、程序事項
㈠被上訴人設立登記與歷次變更登記資料，均已超過保存年限 ，而經臺南市政府銷燬，無資料可查，有臺南市政府民國九 十七年四月二十四日南市社行字第○九七○○三六九五一○ 號函附於本院九十七年度聲字第三七六號卷可憑，故不知被 上訴人是否尚存續或已解散，亦無從查考被上訴人之法定代 理人為何人，前經上訴人等向本院聲請選任被上訴人之財產 管理人，本院於九十七年九月三十日以上開字號之裁定，認 被上訴人合於非訟事件法第六十四條所定其法定代理人不能 行使職權之要件，為處理被上訴人之財產，有選任被上訴人 財產管理人之必要，因而選任蘇文奕律師為被上訴人之財產 管理人在案，經本院依職權調閱上開案卷核閱無誤。是本件 上訴人以蘇文奕律師為被上訴人之法定代理人，提起本件訴 訟及上訴，自屬合法。
㈡按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨 時以裁定更正之，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明 文。所謂錯誤，應包括當事人姓名或名稱之錯誤在內。關於
當事人姓名或名稱之錯誤，祗須為訴訟標的之法律關係不變 ，實際上由該當事人參與訴訟，雖原告起訴所主張被告之姓 名或名稱錯誤，並經法院對於姓名或名稱錯誤之當事人為裁 判，仍應有上開法條之適用。本件上訴人羅良澤、羅堃元、 羅信雄、羅素琴、羅素穗、陳羅菀雯、賴羅秋蓮雖均表明渠 等身分為「羅清順之繼承人」，原審判決亦均記載為「羅清 順之繼承人」，經核閱渠等所提出之繼承系統表、戶籍謄本 及光復後除戶戶籍簿冊符籤記事資料（原審補字卷第九至二 二頁）可知，上開上訴人實為「羅清順之繼承人羅明得之繼 承人」，因不影響上開上訴人之同一性，爰更正如當事人欄 所示。
㈢本件上訴人於原審提起本件訴訟時，起訴狀雖列「原告羅珮 毓」，惟無論起訴狀或上訴人方面共同提出包括上訴狀之所 有書狀，均未有「羅珮毓」之簽名或蓋印；其人亦始終未曾 到庭或以書狀作何聲明及陳述，且未委任訴訟代理人到場。 又上訴人兼共同訴訟代理人己○○於本件第二審準備程序中 陳稱：羅珮毓之親人也找不到她，上訴人於原審及第二審所 共同提出之書狀均未獲得羅珮毓簽章，羅珮毓並非本件原告 及上訴人等語（本院卷第四六頁背面、六二、六八頁）。是 無論從書狀客觀觀察，或實際上進行訴訟之人，或以原告主 觀意思而論，「羅珮毓」均非本件當事人甚明。 ㈣民事訴訟法第五十六條第一項所稱訴訟標的，對於共同訴訟 之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要 共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同 被訴，當事人之適格始無欠缺者，為固有必要共同訴訟。數 人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一 人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力 者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟。查上 訴人於原審所提確認被上訴人抵押權所擔保債權不存在之訴 部分（詳下述），就上訴人羅良澤、羅堃元、羅信雄、羅素 琴、羅素穗、陳羅菀雯、賴羅秋蓮部分，因渠等為被上訴人 抵押權所擔保債權之債務人羅清順之繼承人羅明得之繼承人 ，依民法第一千一百五十三條第一項規定，繼承人對於被繼 承人之債務，負連帶責任。然並無法律規定所有因繼承債務 而負連帶責任之繼承人應一同起訴或一同被訴，當事人適格 始無欠缺，即上訴人等所提上開消極確認之訴係屬類似必要 共同訴訟。故被上訴人之抵押權所擔保債權之債務人羅清順 之繼承人羅明得之繼承人其中之一之羅珮毓未與上訴人等一 同對被上訴人起訴，尚無礙上開確認之訴之當事人適格。 ㈤本件上訴人於原審提起訴訟時所為實體部分之聲明第二項為
「被告應將前項抵押權（即包括臺南縣大內鄉○○段000 0－0000、0000－0000、0000－0000 、0000－0000、0000－0000、0000－ 0000、0000－0000、0000－0000地號 等八筆土地〈除同地段0000－0000地號外，其餘下 稱系爭土地〉、臺南縣麻豆地政事務所於民國五十一年十月 八日登記所設定擔保債權最高限額新臺幣〈下同〉一萬元抵 押權〈除同地段0000－0000地號外，其餘下稱系爭 抵押權〉）登記予以塗銷。」惟因上訴人等均非上開地段0 000－0000地號土地之所有權人，又上訴人等於原審 係共同聲明塗銷被上訴人就上開地段0000－0000地 號土地之抵押權及系爭抵押權，經上訴人兼共同訴訟代理人 於本院準備程序中撤回各上訴人就非屬於自己所有土地有關 前揭聲明之上訴，僅保留如主文第三至七項所示上訴聲明， 而被上訴人之法定代理人未於十日內提出異議，依民事訴訟 法第四百五十九條第四項準用同法第二百六十二條第四項規 定，已視為同意撤回。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定 有明文。本件上訴人等於原審提起訴訟時所為實體部分之聲 明第一項，係共同請求「確認被告就原告所有臺南縣大內鄉 ○○段0000－0000地號土地及系爭土地，臺南縣麻 豆地政事務所於五十一年十月八日登記所設定最高限額一萬 元抵押債權（下稱系爭債權）不存在。」上訴人羅良澤、羅 堃元、羅信雄、羅素琴、羅素穗、陳羅菀雯、賴羅秋蓮為上 開抵押債務人羅清順之繼承人羅明得之繼承人，有繼承系統 表、戶籍謄本及光復後除戶戶籍簿冊符籤記事資料在卷可憑 （原審補字卷第九至二二頁）；另上訴人甲○○、乙○○、 戊○○○、丁○○、己○○、丙○○則分別為系爭土地之所 有權人（原審補字卷第二三至二九、三二至三三頁），而共 同主張系爭債權不存在或已罹於時效，惟為被上訴人所否認 。是系爭債權存否不明確，致上訴人等對系爭債權有應否清 償或遭拍賣系爭土地之法律上地位不安狀態存在，且此種不 安之狀態，得以確認判決除去。是本件上訴人此部分確認之 訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。三、上訴人起訴暨上訴意旨略以：
㈠上訴人起訴意旨略以：被上訴人就臺南縣大內鄉○○段00 00－0000地號土地之抵押權及系爭抵押權，於五十一 年十月八日設定登記迄今已四十六年，系爭債權及其請求權 已罹於時效不行使而消滅，依民法第八百八十條之規定，上
開抵押權應予以塗銷。又依臺南市政府前揭函文，及被上訴 人前經鈞院裁定選任蘇文奕律師為財產管理人，足見被上訴 人之權利主體已不存在，是縱被上訴人可證明系爭債權存在 ，上訴人亦得拒絕給付。並聲明如上開一、㈢及二所示。 ㈡上訴意旨略以（與原審主張相同者略）：被上訴人之系爭抵 押權為最高限額抵押權，被上訴人並未舉證證明於系爭抵押 權存續期間內已發生所擔保之系爭債權，且將來亦確定不再 發生。依抵押權之從屬性，並類推適用民法第七百六十七條 所有人之物上請求權規定，應許抵押人訴請抵押權人塗銷系 爭抵押權設定登記，原審判決應有違誤。
㈢爰依法提起上訴，並聲明：原判決廢棄及如主文第二至八項 所示。
四、被上訴人之答辯
㈠請求權時效消滅僅係債務人得行使抗辯權，債權本體並未消 滅；況上訴人係主張系爭債權罹於時效，並未否認系爭債權 之存在。是上訴人不能訴請確認系爭債權不存在。 ㈡又上訴人並未證明系爭債權所由生之契約約定內容，難認系 爭債權已罹於時效；而上訴人既未能證明系爭債權已時效完 成，即未能證明被上訴人之系爭抵押權業已屆滿民法第八百 八十條所定除斥期間，則上訴人訴請被上訴人塗銷系爭抵押 權設定登記，自無理由。
㈢爰聲明：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人等負擔。五、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執事項及主要爭點 如下：
㈠不爭執事項
1.上訴人甲○○、乙○○係臺南縣大內鄉○○段0000－0 000地號土地所有權人，二人應有部分均為二分之一；上 訴人戊○○○係同段0000－0000、0000－00 00、0000－0000地號地號土地所有權人；上訴人 丁○○係同段0000－0000地號土地所有權人；上訴 人己○○係同段0000－0000地號土地所有權人；上 訴人丙○○係同段0000－0000地號土地所有權人。 2.五十一年間，系爭土地及臺南縣大內鄉○○段0000－0 000地號土地之共有人羅清順，以其上開八筆土地之應有 部分各八分之二，為被上訴人共同設定抵押權，擔保被上訴 人對羅清順最高限額一萬元之債權，由臺南縣麻豆地政事務 所以（五一）麻地字第○○五六三五號收件，於五十一年十 月八日登記完畢。
3.羅清順業於六十四年十一月二十日死亡，其繼承人即其子羅 明得亦於九十年三月二十六日死亡，上訴人羅良澤、羅堃元
、羅信雄、羅素琴、羅素穗、陳羅菀雯、賴羅秋蓮及訴外人 羅珮毓，係羅明得現存合法全體繼承人。
4.依據系爭土地登記簿謄本記載，被上訴人之系爭抵押權存續 期間、清償日期等細節，均記載「如契約書記載」。惟系爭 債權契約究如何約定一節，經原審向臺南縣麻豆地政事務所 調閱被上訴人對系爭土地之抵押權申請登記相關資料，因已 逾檔案保管年限，依法銷燬而無法提供等情，有臺南縣麻豆 地政事務所九十八年二月十二日所登記字第○九八○○○一 ○七六號函在卷可憑。
㈡主要爭點
1.系爭債權是否存在？
2.若系爭債權存在，是否已罹於時效？
3.系爭抵押權是否應准予塗銷登記？
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條本文定有明文。又確認法律關係 不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任，最高法院四十二年台上字第一七○號著有判例可資 參照。經查：本件上訴人等起訴請求確認系爭債權不存在部 分，渠等於本院第二審主張被上訴人並未舉證證明於系爭土 地之抵押權存續期間內發生所擔保之系爭債權，且將來亦確 定不再發生，而被上訴人於本院準備程序亦陳述無法舉證系 爭債權存在（本院卷第六八頁背面），則毋庸再論系爭債權 是否罹於時效之問題。又根據系爭土地之登記謄本及土地登 記簿影本，被上訴人之系爭抵押權之存續期間均記載「如契 約書記載」，惟此設定抵押權契約，及被擔保債權所本諸之 債權契約，被上訴人亦均未能有所舉證。再經原審函臺南縣 麻豆地政事務所調閱被上訴人之系爭抵押權申請登記之相關 資料，因已逾檔案保管年限，依法銷燬而無法提供，有該地 政事務所上開函文在卷可憑（原審卷第五八頁）。則被上訴 人顯無可能根據內容不詳之「債權契約」，而與上訴人即羅 清順之繼承人羅明得之繼承人羅良澤、羅堃元、羅信雄、羅 素琴、羅素穗、陳羅菀雯、賴羅秋蓮及訴外人羅珮毓再發生 系爭抵押權所擔保之債權甚明，即被上訴人之系爭抵押權所 擔保之債權亦確定不再發生。
七、綜上，被上訴人未能證明其系爭抵押權所擔保之債權存在， 將來亦確定不再發生，則上訴人訴請確認被上訴人之系爭抵 押權所擔保債權不存在，復依抵押權之從屬性，由上訴人甲 ○○、乙○○、戊○○○、丁○○、己○○、丙○○分別訴 請被上訴人塗銷其所有上開地號土地之抵押權設定登記，均 有理由，而應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴
之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄改判如主文第二至七項所示。至於兩造其餘 攻擊防禦方法，經審酌後，因與本判決之基礎無涉，並不影 響判決之結果，故未一一論述，亦末此敘明。八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴 訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第八十七第一項 、第七十八條分別定有明文。本件原審有關訴訟標的金額係 以上訴人請求確認之抵押債權一萬元予以核定，而此部分上 訴人之上訴為有理由。換言之，本件第一審訴訟費用並無於 第一審確定部分。有關第一、二審之訴訟費用計二千五百元 ，揆諸上開規定，均應由被上訴人負擔，爰判決如主文第八 項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六 條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第八十七條第 一項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 17 日 民事第二庭 審判長法 官 林念祖
法 官 田玉芬
法 官 陳賢德
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 17 日 書記官 張晶瑩