臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第717號
原 告 甲○○
訴訟代理人 林樹根律師
洪茂松律師
邱麗妃律師
被 告 丙○○
訴訟代理人 陶靜芳律師
上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國98年6月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告於民國（下同）96年3月間，向原告表示伊有管道可依 承銷價購買興櫃股票，俟股票正式上市或上櫃掛牌之後，可 賣出獲利等語。由於被告與原告有親戚關係，且公開發行公 司之普通股股票，經申報上市（櫃）輔導契約，在尚未上市 （櫃）掛牌之前，經過櫃檯中心依據相關規定核准，先在證 券商營業處所議價買賣之興櫃股票，日後若正式上市或上櫃 掛牌交易價格，確多有上漲獲利之情形。因此原告乃委託被 告代為買賣興櫃股票，並由被告決定買賣股票種類及時間點 ，而由被告隨時向原告報告買入賣出情形，原告則依被告之 指示交付股款。詎原告於96年7月30日向被告要求交還結算 股款新台幣（下同）2,269,000元，被告則拒絕給付，原告 爰依民法第528條、第535條、第541條提起本訴。 ㈡被告向原告報告代為買賣興櫃股票之情形，分述如下： ⒈96年3月18日被告表示已以每股28元代原告買入「英濟」 股票5張，股款共140,000元。嗣96年4月17日被告再向原 告表示「英濟」股票每股價格為52元，應補交股款120,00 0元，最後「英濟」股票確定每股50元，被告於96年4月27 日「英濟」股票上櫃前，被告退還10,000元予原告。被告 於96年5月3日向原告表示，業以每股61.1元賣出「英濟」 股票5張，得款305,500元。又，被告向原告表示之賣出價 格，約係經被告扣除手續費用後之價格，併此敘明。 ⒉96年5月3日，被告並表示業以每股38元代為買入「岱稜」 股票6張，股款共228,000元；以每股40元（暫訂）代為買 入「加百格」股票5張，股款共200,000元（暫收）；以每 股27元代為買入「美亞」股票5張，股款共135,000元，以 上買入股票應付股款共計563,000元，經扣除賣出「英濟
」股票得款305,500元後，被告表示原告尚需交付股款257 ,500 元，以上有被告書寫之「買賣股票明細資料」可查 。因此原告於96年5月4日依被告之指示匯款257,500元予 被告。另於「加百裕」股票上櫃之前，被告表示買入價格 為每股45元，應補交股款25,000元。原告以現金補交股款 25,000元予被告。
⒊96年6月6日，被告表示業以每股91.6元代為賣出「岱稜」 股票6張，得款549,600元。並以每股22元代為買入「大甲 」股票12張，股款共264,000元；以每股25元代為買入「 訊聯」股票20張，股款共500,000元，以上買入股票應付 股款共計764,000元，經扣除賣出「岱稜」股票得款549,6 00元，被告表示原告尚需交付股款214,400元，以上有被 告書寫之「買賣股票明細資料」可查。原告於96年6月7日 依被告之指示匯款214,400元予被告之配偶黃占興帳戶。 ⒋96年7月2日，被告表示業以每股91.9元代為賣出「加百裕 」股票5張，得款459,500元。並以每股36元代為買入「能 緹」股票15張，應付股款共540,000元，扣除賣出「加百 裕」股票得款459,500元，被告表示原告尚需交付股款80, 500元，以上有被告書寫之「買賣股票明細資料」可查。 原告於96年7月3日以現金交付被告。
⒌被告於96年7月9日向原告表示，業以每股32元代為買入「 建通」股票5張，應付股款160,000元。原告於96年7月10 日依被告指示匯款160,000元予被告。
⒍被告於96年7月30日向原告表示，業以每股48.9元代為賣 出「建通」股票5張，得款244,500元；以每股78元代為賣 出「能緹」股票15張，得款1,170,000元；以每股148.4元 代為賣出「訊聯」股票20張，得款2,968,000元；以每股 39.3 元代為賣出「美亞」股票5張，得款196,500元。以 上賣出股票得款共計4,579,000元。被告並表示業以每股 30元代為買入「強茂」股票20張，股款共600,000元；以 每股45元代為買入「佰鴻」股票10張，股款共450,000元 ；以每股72元代為買入「維熹」股票5張，股款共360,000 元；以每股180元代為買入「昱晶」股票5張，股款共900, 000元，以上買入股票應付股款共計2,310,000元。以上結 算結果，被告應交付原告2,269,000元，被告並交付原告 「買入賣出股票結算明細資料」乙紙。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈民法第537條委任契約本質上係以雙方之信賴關係為基礎 ，具有相當之專屬性。委任係基於信賴而來，亦即委任之 成立，本係源於委任人對受任人之信任。而本件原告將金
錢交付被告，委託被告決定買賣股票之種類、價格及時間 ，兩造間係基於信賴關係而成立委任契約，委任契約關係 僅存於兩造之間。雖民法第537條但書規定「經委任人之 同意或另有習慣或有不得已之事由者，得使第三人代為處 理。」，然而，原告於委任被告期間，均係直接與被告接 洽，被告亦從未提到要透過第三人處理委任事務，原告事 前事後均未表示同意被告透過第三人處理委任事務，且本 件情形並無民事習慣或不得已之事由而得由第三人代為處 理原告委任事務之情形。易言之，本件原告委任被告買賣 興櫃股票之委任事務，並不存在民法第587條但書之情形 ，被告不得使第三人代為處理，應自己處理委任事務，即 甚顯然。本件原告係委託被告買賣興櫃股票，並未委託訴 外人曾麗玉處理，被告亦從未提到要透過曾麗玉買賣興櫃 股票。被告受原告委託，收受原告所交付委託投資款項， 被告究係如何運用，是否由被告委託曾麗玉操作買賣股票 ，則屬於被告與曾麗玉間之法律關係，與兩造間之委任契 約無涉。
⒉被告於96年7月30日與原告結算賣出委託期間所購買股票 ，共得款457萬9000元，被告表示要再將其中231萬元繼續 買入弦茂20張、佰鴻10張、維熹5張、昱晶5張，姑不論被 告於96年7月30日所稱以出售所得股款457萬9000元之其中 231萬元繼續買入之上開4種股票共40張，被告並未向原告 交代該40張股票何在，至今仍下落不明。被告竟連96年7 月30日已經結算之所得股款226萬9000元，亦推給第三人 曾麗玉，辯稱其本人亦遭曾麗玉詐騙云云，而拒絕返還原 告，殊無可採。
⒊況本件原告於96年7月30日與被告結算之後，即曾多次向 被告催討，嗣96年8月22日新聞媒體報導關於曾麗玉詐騙 事件之後，被告才表示其亦遭曾麗玉所騙云云，試圖將全 部責任推給曾麗玉，而對原告置之不理，原告於97年2月 26日以新營中山路郵局第66號存證信函，向被告催討。被 告則於97年3月3日以新營二支郵局存證信函回履原告。原 告復於97年3月14日再以新營民治路郵局第43號存證信函 ，駁斥被告來函並催討，之後被告未再回函，原告乃於97 年5月21日提起本件訴訟。準此，被告辯稱原告從未向其 催討云云，殊與事實不符。
⒋被告向原告報告買賣股票處理經過，及原告依指示交付款 項予被告之事實，為兩造所不爭執，則被告交付原告買賣 股票明細資料，向原告報告處理經過，原告依被告指示兩 造間係成立委任契約關係，即甚顯然，況被告已承認原證
九之「買賣股票結算明細資料」，為其書寫交付原告之事 實，故本件原告係請求被告返還該項賣出股票之結餘款2, 269,000元，此部分與被告是否遭訴外人曾麗玉詐騙或賴 帳，並無關聯。縱依被告所言，被告係以其自己名義委任 訴外人曾麗玉，並非以原告名義委任曾麗玉，原告與曾麗 玉間並不成立任何契約關係。
⒌被告提出多張匯款單，其僅能證明被告與曾麗玉間有金錢 往來，並無法用以證明原告交付被告之投資款項，被告確 有匯給曾麗玉。又依被告提出之61紙匯款單，其中被告匯 款時間在96年3月19日（即原告第一筆匯款給被告之日期 ）之後者計有12紙，如對照原告五次匯款之日期，兩者匯 款日期並不一致，則被告是否確有將原告所交付之款項， 轉交訴外人曾麗玉，殊不無疑義。其中，原告96年7月10 日匯款160,000元予被告，而被告提出匯款單，則無96年7 月份之匯款予曾麗玉之資料。況被告最後一筆為96年8月 10日匯350萬元予曾麗玉，由此足見至少在96年8月10日之 前，被告與訴外人曾麗玉間之往來交易情形仍處於正常狀 態，否則被告不可能在96年8月10日當天還匯款350萬元予 訴外人曾麗玉，其理至明，則在96年7月30日被告經手賣 出原告股票而得款457萬9000元已為確定之事實，被告應 予以返還扣掉再買入其他股票之餘額2,269,000元。 ⒍被告主張未受有酬庸，為原告所否認。
⑴縱依被告所言，被告將原告交付之投資款轉交訴外人曾 麗玉操作買賣股票，亦是以被告自己名義交付予曾麗玉 ，則訴外人曾麗玉向被告抽走賣出股票金額百分之三至 四作為酬庸，則被告又豈可能未向原告抽取酬庸？如此 ，豈不成為被告免費替原告操作買賣股票，而且還要替 原告負擔股票賣出價額百分之三至四之酬庸予曾麗玉， 殊與常理不合。足證原告所稱被告由賣出股票價額中抽 取百分之三至四，作為酬庸乙節，應屬可信。準此，被 告受委任處理事務，既受有報酬，自應以善良管理人之 注意為之。不論是否如同被告所稱將款項轉交訴外人曾 麗玉處理，均係被告與曾麗玉間之契約關係，本件被告 依兩造間之委任關係，自應對原告負履行契約之責。 ⑵被告表示有眾多投資者委託被告操作買賣興櫃股票，被 告對於其委託人，不可能不抽取酬庸，否則豈不做白工 ？則被告絕不可能將其「上線」告知其委託人，若委託 人若知悉「上線」曾麗玉，又何不直接委託曾麗玉處理 ？何必再經由被告而讓被告多抽一次酬庸？依據報載資 料，本案整個操作買賣興櫃股票之情節，類似「多層次
傳銷」之模式，最下層之投資者根本不可能有機會知悉 或接觸頂層之操作者，準此，被告辯稱眾多由其經手而 委託其買賣股票之人，包括原告，均知悉被告係透過曾 麗玉處理之事實乙節，殊與常情不合。
⒎「買賣股票明細資料」原告為便於保存，將其黏貼於同一 張A4紙上，並加註文字，係供自己參考。原告加註之文字 ，與被告所書寫之「買賣股票明細資料」之文字，係不同 顏色、粗細之筆跡，但若影印後提出為訴訟上之資料，兩 者均成為黑色筆跡，恐生爭議。因此，原告於提出起訴狀 證物時，祇影印被告書寫之內容，以避免混淆。又被告對 於原告起訴狀所提出「買賣股票明細資料」之真正，已不 爭執；則原告於自己保存之原稿上，另外加註文字，供自 己參考，並無不當。至於原告於原證三下方註記「林耘竹 、甲○○、沈全成及金額」，係原告與另外二人間之內部 關係，即原告交付被告之投資款，包括林耘竹、沈全成二 人出資部分，而推由原告出面委託被告處理。
⒏被告提出另案鈞院96年度營簡字第695號、97年度簡上字 第37號判決，係訴外人林耘竹與被告間之訴訟，與本案無 關。其次，林耘竹雖表示曾經上網查過委託被告買賣之興 櫃股票，但亦主張並不知悉被告係經由曾麗玉處理，況該 案爭點在林耘竹是否遭被告詐騙而得撤銷委託投資之法律 行為，本件係請求返還出賣股票所得餘額，兩案原告所主 張之事實及請求權依據，並不相同。
⒐證人丁○○所稱原告最初如何接觸被告委託買賣股票之經 過，僅係聽被告所說，又其所稱原告及原告之先生知悉被 告是委由曾麗玉操作買賣股票乙事，亦僅是證人丁○○之 推測，又關於手續費部分，證人戊○○亦係聽被告說的， 至於證人丁○○和戊○○所稱均匯款委託被告買賣股票， 賣出股票獲利也由被告交給證人，證人並不認識曾麗玉等 語，此部分係證人與被告間之委任關係，與原告無關。因 此，證人丁○○、戊○○之證詞，無法證明原告知悉或同 意被告委託款項轉交曾麗玉操作買賣股票。
㈣為此聲明：
⒈被告應給付原告2,269,000元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠被告否認兩造間存有原告所主張之委任關係（契約）存在。 蓋原告所主張「投資購買興櫃股票」之事，即是96年8月間
新營、麻豆地區所爆發之女營業員曾麗玉詐騙新營地區機關 、學校公僕等高達十億元之同一件事。依當時之剪報資料所 載，不難看出，詐害人曾麗玉以放甜頭之方式，吸引眾多投 資戶匯款，以利籌募資金，供己操作，受騙的人多半是「吃 好逗相報」，才會越滾越大。原告初始，是輾轉得知有此等 「好康」之事，才主動要求被告讓其也參與，如同剪報中第 一則尾段之敘述「一名陳姓女子表示，在公家機關任職的丈 夫都是透過她，將同事、親友投資的錢，透過她的帳戶匯給 曾麗玉，金額高達兩億多元」，此由被告自己帳戶內匯出至 詐害人曾麗玉及其指定帳戶內之金額即高達一億四千多萬元 （見被證二），即可證明被告所言並不假，此匯款金額中也 包含了被告自己投資的資金。而被告自己受害損失的金額， 遠遠超過原告上百倍，絕非言過其實。原告心裡都清楚，是 遭曾麗玉詐害所致。
㈡又被告與原告間果存在高達其所主張之2,269,000元未清償 ，上開金額，在現今經濟不景氣之大環境，顯非小數目，何 以從96年8月份不立即追償請求，遲至97年5月才起訴？顯然 其心知肚明事實之全委，而現今只為「嚐試運氣」，杜撰不 實之法律關係。
㈢原告主張不知被告係向曾麗玉委託投資等語，為被告所否認 。
⒈原告之先生乙○○幫被告裝潢新居，得知被告丙○○因認 識任職於永昌證券之營業員曾麗玉，而有如此誘人之投資 管道，便央求被告讓渠也參與。由原告出示之證物蓄意排 除、掩蓋的文字資料可顯現，沈全成（為原告小叔）、林 耘竹（為原告之大嫂）亦有參與購買投資，而沈全成、林 耘竹會投入金額參與買股投資，消息所得絕非來自被告的 邀約，而係來自原告自身。否則其小叔、大嫂怎會置信將 資金匯給一名僅是經營早餐店之被告？況據訴外人林耘竹 於他案件中所提出之答辯陳述，亦清楚自承被告明細清單 所示之「997,400元」，其內部參與、瓜分之人員與原告 預先遮掩的文字，完全吻合。
⒉又被告96年間訴請林耘竹返還寄託物事件中，即96年度營 簡字第695號判決、97年度簡上字第37號判決，代理人即 原告大哥江瑞賢抗辯陳稱：是被丙○○詐欺、誤信而投資 興櫃股票一語，並不被承審法官採認，承審法官並引江瑞 賢自承「對於投資之標的曾上網查過，就是渠買的未上市 股票，買賣金額也是一樣」等語，實難認係受原告（即本 件被告丙○○）詐欺而為投資。而二審調查仍認定林耘竹 及江瑞賢清楚知悉所欲購買之股票分別為何，則早於95年
5月份即委託本件被告向曾麗玉購買未上市股票，本於同 一家人，於同年7月再混同匯款的本件原告甲○○，焉有 可能以一語「不知情」，而撇清渠根本清楚購買未上市○ ○○○道自何而來？而要求被告丙○○一肩承擔起所有之 投資損害？
㈣在被告來往的存摺中，存有多名像原告一樣，以集資的方式 ，請被告向曾麗玉代買股票而連名帶姓匯款進來的紀錄，金 額均比原告龐大。但在訴外人曾麗玉於96年8月間爆發弊案 後，被告經營的早餐店一直在原址，從未遷移，卻不見任一 名匯款請求代買股票的人上門催討要求償還本金，甚至是帳 面利得。果原告所主張之關係可信，則有權催討者，當不只 原告一人，被告老早應走避他方。至於96年8月10日被告匯 款予訴外人曾麗玉，係曾麗玉向被告所借貸的。 ㈤為此聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告於96年3月間起，陸續匯款予被告依承銷價購買興櫃股 票，俟股票正式上市或上櫃掛牌之後，再賣出獲利。 ㈡被告於96年7月30日依原告同意賣出「建通」、「能緹」、 「訊聯」、「美亞」，共賣出股票得款共計4,579,000元。 被告並代原告買入「強茂」、「佰鴻」、「維熹」、「昱晶 」，共買入股票應付股款共計2,310,000元。以上結算結果 ，結算餘款2,269,000元。
四、得心證之理由：經本院協同兩造整理本件爭點確認為：㈠兩 造是否存在委任關係？㈡被告代原告買賣股票，是否受有報 酬？是本院就前開兩造所確認之爭點判斷如下： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事 人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任 。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方 允為處理之契約。受任人處理委任事務，應依委任人之指示 ，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善 良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務，所收取之金 錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義， 為委任人取得之權利，應移轉於委任人。民法第528條、第 535條、第541條分別定有明文。原告既本於上揭規定提起本 訴，則應就兩造是否存在委任關係之事實，負舉證責任。惟 查：
⒈證人丁○○到庭結證稱：因為我跟兩造有一起出去吃過飯 ，所以知悉原告匯款予被告買賣興櫃股票的事。我們一起 去吃飯，就是因為股票有賺錢，我們在談話中會開玩笑說 ，這餐又是曾麗玉請的，因為大家都在同一桌，原告有在 場，應該也有聽到。有一次是原告全家都有去，原告沒有 車子，大家還幫忙載，大部分的聚會都是原告的先生去而 已。是原告的先生去被告家裝潢，有聽到被告在電話中有 講到買賣股票的一些事，原告也想買股票，就去問被告， 才會開始買股票，原告是拜託被告去向曾麗玉買賣股票。 因為原告知道要向曾麗玉買，但原告沒有看過曾麗玉，所 以請被告幫她去跟曾麗玉講。我和被告有金錢往來關係， 被告會給我訊息，說現在未上市的股票有哪些，要我們自 己選擇要買哪一支，我買多少股票就匯款多少錢給被告， 被告並沒有賺取手續費，也有開單子給我。我自己的部分 加總起來是小賺，但是我的家人部分都賠了，我的家人的 錢是摻雜到我的錢裡面匯入。我認為被告不用賠償我錢， 因為被告有明確告訴我是向曾麗玉買賣，我也有看過被告 匯款給曾麗玉，且有告訴我要先拿回本錢。因為曾麗玉一 個人要對付很多人，如果每個人都直接匯款給她，款項會 很多，且我只看過她幾次，不認識她，沒有交談過，我擔 心被她拒絕，所以我會選擇認識的人匯款，且股票的事也 是曾麗玉跟被告講後，被告再跟我說的。96年7月份，原 告還全家參加聚餐，到96年8月曾麗玉事情爆發後，原告 的先生還有來被告家烤肉等語（本院卷第91頁至第95頁） 。均足見原告或其夫常因向訴外人曾麗玉買賣股票而與證 人丁○○、被告及其他一同向訴外人曾麗玉買賣股票者聚 餐，席間話題亦不脫向曾麗玉買賣股票之獲利。另證人戊 ○○亦到庭結證稱：我有聽被告說原告有匯款給被告是買 股票用的，因為我與原告不是很熟，我是跟原告的先生很 熟，我與原告吃飯見面的次數只有一、二次。我們大家都 是拜託被告去買股票，我不清楚原告的部分是如何，但是 原告先生的部分是跟被告接洽的。被告有跟我說過，她是 透過麻豆永昌證券的曾麗玉去買股票。我也有匯款給被告 買賣股票，被告說曾麗玉要收手續費，我們有同意，如果 有賺的時候就會結帳，結帳的時候就會給付手續費是給曾 麗玉，被告部分沒有收手續費，我們是拜託被告買股票， 會給曾麗玉手續費，是因為曾麗玉要求的。我們聚會的時 候會提到股票，我們有時候會開玩笑說這餐是曾麗玉請的 。原告的先生會加入這樣的談話內容，因為我們都是一起 去吃飯。我們一起吃飯的人，都要透過曾麗玉買賣股票，
並沒有人買賣股票的管道不一樣，我也有看過被告匯款給 曾麗玉。被告有說她是向曾麗玉買股票，我的錢都匯給被 告，獲利也都是被告交給我的。我與原告一起吃飯的時間 是96年6、7月間等語，經核證人戊○○證述細節均與證人 丁○○所述大致相符，苟非確有其事，實無能於細節處均 證述如此吻合之理。故被告抗辯原告透過伊向訴外人曾麗 玉買賣股票乙節，應可認定。
⒉又訴外人曾麗玉因刑法第339條、第217條、第216條、第 210條、第201條第1項罪嫌，經台灣台南地方法院檢察署 檢察官起訴，而訴外人曾麗玉之犯罪事實，亦與被告抗辯 內容相符一致，此有台灣台南地方法院檢察署檢察官96年 度營偵字第1340號、97年度營偵字第2153號、97年度營偵 字第2176號、97年度營偵字第2177號、97年度營偵字第21 78號、97年度營偵字第2179號、97年度營偵字第2180號、 97年度營偵字第2181號、97年度營偵字第2182號、97年度 營偵字第2183號起訴書1份在卷可憑（本院卷第116頁至第 171頁）。故認被告抗辯為可採。
⒊至證人乙○○固證述：伊與原告及原告之大哥江瑞賢均向 被告買賣股票，被告均未提及有曾麗玉這個人云云。然證 人乙○○為原告之夫，其證言難免偏頗原告。此外，佐以 證人乙○○另證述：曾與證人丁○○、戊○○聚會四次、 其中一次原告也在場等語。另參諸證人丁○○、戊○○上 開證述內容，更足徵證人乙○○於餐會中應已知悉被告是 代為向訴外人曾麗玉買賣股票。證人乙○○證述顯係避重 就輕而不足為有利原告之認定。
⒋從而原告就兩造間是否存在委任關係之事實既未能舉證以 實其說，其主張自難採憑，應予駁回。又原告之訴既經駁 回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 8 月 21 日 民事第三庭 法 官 黃莉莉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 8 月 21 日 書記官 陳著振