臺灣臺北地方法院民事判決 105年度建簡上字第14號
上 訴 人 銘台營造工程有限公司
法定代理人 吳秋霞
訴訟代理人 劉瑞麟
黃千珍
被上訴人 臺北市立圖書館
法定代理人 洪世昌
訴訟代理人 李漢中律師
複代理人 詹義豪律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年6月
7日本院臺北簡易庭104年度北建簡字第54號第一審判決，提起上
訴，本院於民國106年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張及上訴意旨略以：
（一）被上訴人臺北市立圖書館於民國102年11月27日與上訴人 銘台營造工程有限公司簽訂「102年度總館館舍及廁所整 修工程」（下稱系爭工程）之承攬契約（下稱系爭契約） ，將系爭工程發包予上訴人承攬，契約變更後總價為新臺 幣（下同）12,144,055元。上訴人於102年12月16日開工 ，復於103年7月3日完工，並於103年9月9日完成工程複驗 。上訴人業已依約於施作前將系爭工程室外磚材料送審， 並說明系爭契約約定之原材料與實際施作材料不同之處， 經被上訴人及訴外人即被上訴人委託之監造單位賴永恩建 築師事務所核定在案，另會同賴永恩建築師事務所前往經 濟部標準檢驗局辦理檢試驗。詎被上訴人嗣以上訴人施作 之材料檢驗不合格為由，扣罰245,457元，並全數扣除材 料設備檢驗費17,068元。為此，依系爭契約及民法490條 、第505條規定，提起本件訴訟，並聲明：1、被上訴人應 給付上訴人262,525元，及自104年7月30日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假 執行。
（二）系爭工程材料之「磚外磚」屬經臺北市立圖書館103年5月 27日被上訴人材料同意使用（發文字號北市圖秘字第1033 0560800號函），並發文正式函告通知，爾後卻於竣工驗 收時以不符圖說及契約規定無理扣款，並就送審資料乃由 監造單位核定，被上訴人僅為備查為由卸責。系爭工程審 核之監造單位乃由被上訴人所委託，依民法第224條係規
定債務人（即被上訴人）對履行輔助人（即監造單位)行 為應負「法定擔保責任」，並非基於指示或監督關係之過 失，故自法律的規範目的而言，不以使用人對於債務人居 於從屬性地位為必要。業主即被上訴人與監造單位之間應 有指揮監督關係，因此監造單位是業主的履行輔助人，業 主應為監造單位的故意、過失負同一責任。上訴人於地磚 施作前已善盡告知本地磚採以同等品施作且誠實揭露訊息 ，並於送審合格並經發文在案才進行施工；雖系爭工程被 上訴人於臺北市立圖書館公共工程施工階段契約約定權責 分工表中為屬備查之角色，但其核定之賴永恩建築師事務 所乃屬被上訴人委託本工程之監造單位，其核定之權力係 屬被上訴人所授予代表被上訴人予本工程中之文件及工程 品質審查及監督，故被上訴人需對自身所委託之監造單位 所核定之文件之效力概括承受負責，不能對於監造單位核 定乙事僅以知悉為由推託不據以承受變更事實。（三）系爭工程「室外磚」又如與103年9月9日北市圖秘字第103 30948300號函文中說明一所載：……本館於工務會議中並 未同意變更，前述兩種工項之材料及圖說規範，貴所仍應 依既定圖說及材料送審規定如實審核廠商所送材料等云云 ，但此時已是完工驗收，被上訴人卻對當時施工前所同意 之施工材料不予認同實屬不合情理，雖說本次送審之室外 磚之材料與圖說規範不盡相同，但上訴人在材料進場前已 提送材料送審比較表，充份揭露施工材料與原設計規範不 同之處，顯上訴人對被上訴人已充分盡到告知之責任，且 此室外磚材料已經被上訴人委託監造單位賴永恩建築師事 務所核准在案，方才購料進場施工，即若被上訴人於工務 會議中未同意變更材料，又何來監造單位核准之意？但上 訴人既收到監造單位核定、業主備查之公文又不能合法使 用此材料，那麼核定與備查之意又何在？
（四）被上訴人應為臺北市政府單位之表率，但被上訴人卻依業 主身份對自身核定材料不予認同，甚至以機關之權責屬以 「備查」為由為自己脫罪，將其過失推責於他人，對上訴 人實有失公正、公平。上訴人材料使用皆經被上訴人公文 核可方才購料施工，今被上訴人推翻自身核定材料，使善 良之廠家蒙受不白損失，自始至尾上訴人皆無隱匿材料之 任何測試數據，還製表供對照以期明瞭材料之特性，而今 被上訴人實不應再推諉自身之責。上訴人施作該項材料前 已依規定提出材料送審，並說明原材料與施作材料不同之 處，並經被上訴人及監造單位核定在案，實無於施工後再 提出不合格理由。另被上訴人全數扣減材料設備檢驗費也
屬不合理，上訴人103年7月11日會同監造單位前往經濟部 標準檢驗局辦理地磚檢試驗該工項並非全數未予施作，不 得予以全數扣除等語。
二、被上訴人答辯意旨略以：
（一）上訴人就室外磚施作之材料確不符合系爭契約所定規範標 準，且兩造並無變更材料規格之合意存在：
1、被上訴人於102年11月27日與上訴人簽訂系爭契約，工程 總款為1,214萬4,055元。按系爭契約第11條第3款約定： 「本工程需辦理檢試驗之項目如『材料、設備檢試驗一覽 表』(如本條款第11條第3款之附件)。……」；復依第11 條第3款之附件記載：「金鋼砂陶磚」，其吸水率依據CNS 3299-3方法，應符合≦0.7%標準；抗彎強度依據CNS 3299 -4方法，應符合≧28N/mm2;止滑系數依據ASTMF1679方法 ，應符合乾狀態≧0.9/濕狀態≧0.8(詳原審被證1)。是以 ，有關系爭工程室外磚之約定材料為金鋼砂陶磚及規範要 求，雙方已有明確約定。
2、經查，上訴人會同監造單位及被上訴人，於103年8月4日 、8月5日及8月7日早上9點30分辦理驗收時，於內業文書 部分記載：「依契約第11條第3款附件規定材料設備檢【 試】驗實驗；室外磚試驗報告是否符合契約規範【品管要 點十六﹝四﹞】，另其餘五項試驗報告未備以及是否符合 契約規範，請廠商及監造單位說明」等語，此有臺北市立 圖書館驗收紀錄在卷可參，爾後監造單位賴永恩建築師事 務所於同年8月21日以永建工(北市圖總)字第0171號函文( 詳原審被證3)向被上訴人表示：「承商8月4日提送人行道 地磚材料檢驗之檢驗結果，止滑係數測試值為乾狀態為 0.72、濕狀態為0.63；契約圖說A7.02地磚施工規範。於 止滑係數要求：乾狀態≧0.9，濕狀態≧0.8( ASTMF1679) ;材料送驗結果與契約要求不符……」等語，顯見被上訴 人驗收結果確與契約規範不符，被上訴人本得以違反契約 而直接要求原告拆換或更換。
3、查民法第224條所指使用人，必以債務人對該補助債務履 行之第三人行為得加以監督或指揮者為限，此有最高法院 91年台上字第2112號判決可資參處。本件監造單位為賴永 恩建築師事務所，屬建築、設計之專業人員，被上訴人對 渠等有關廠商施作工項是否符合兩造合意內容，施工品質 是否完善，以及有無變更設計等事項並無監督或指揮之權 ，故監造單位不具被上訴人之代理人或使用人之地位，被 上訴人自無依民法第224條應與其疏失錯誤負同一責任。 是以，上訴人法律見解容有誤會，顯無理由。
4、本件監造單位係受被上訴人委任就上訴人送審資料為核定 ，被上訴人僅為備查，所謂「備查」係指收執存查或核符 後收執存查，並不發生任何公法上法律效果，自不得據此 認定被上訴人對於系爭工程室外磚材料規格有同意變更之 意。加之系爭契約第21條第2款第3目及同條第5款分別約 定：「廠商請求契約變更，……適時提出，並於接獲機關 書面同意後，始得依同意變更情形施作；契約變更，應作 成書面紀錄，並經機關及廠商雙方簽名或蓋章」，審諸被 上訴人103年9月9日北市圖秘字第10330948300號函文說明 一明確表示：「有關貴所來函(即賴永恩建築師事務所103 年8月28日函文)說明四所述『金鋼砂陶磚』與『強化纖維 板』係於施工階段以工務會議討論變更材料，對於契約圖 書或材料規範是否更動未予討論定案一節，本館於工務會 議中並未同意變更前述兩種工項之材料及圖說規範，貴所 仍應依既定圖說及材料送審規定如實審核廠商所送材料， 如須檢驗者亦須完成檢驗作業並經廠商品管人員及貴所判 定檢驗結果合格後，方可進場施作」，文義解釋觀之，益 證被上訴人並未同意材料規格之變更，上訴人一再以對被 上訴人已盡到告知責任作為推卸之詞，委不足採。 5、兩造並無變更材料規格之合意：
⑴被上訴人與監造單位賴永恩建築師事務所間，並無民法第 224條之適用：
①民法第224條所稱之使用人，固可類推適用於修正前同法 第217條之規定，將損害賠償權利人其使用人之過失，視 同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則，以減 輕損害賠償義務人之責任。惟該條所指之使用人，必以 債務人對該輔助債務履行之第三人行為得加以監督或指 揮者為限，若被選任為履行債務之人，於履行債務時有 其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，即無上開過 失相抵法則之適用，此有最高法院90年台上字第978號判 決可參。臺灣高等法院99年度建上字第41號判決指出： 「監造單位履行債務時有其獨立性或專業性，應非被上 訴人所得干預者，則揆諸上揭說明，其地位非屬民法第 224條規定之『債務人之代理人或使用人』」 ②就此而論，監造單位賴永恩建築師事務所就系爭工程之 施作、規劃等均有其專業性、獨立性，被上訴人乃係圖 書館，專業為文化之推廣或書籍之蒐集等，並無系爭工 程之專業，故就系爭工程均依監造單位之規劃，即被上 訴人與監造單位間並無民法第224條之關聯，上訴人所指 顯然有誤。
⑵依系爭契約之約定，兩造間並無變更材料規格之合意： ①系爭契約第21條第2項第1款約定：「契約約定之採購標 的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格 、功能、效益及價格比較表送監造單位/工程司審查並 經機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較 優者代之…(1)契約原標示之廠牌或型號不再製造或供 應。(2)契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。 (3)較契約原標示者更優或對機關更有利。」。 ②由前述約定可知，上訴人若欲變更材料規格，必須在被 上訴人以「書面」同意之情形下方可為之，且必須有可 變更材料規格之事由。然被上訴人從未以書面同意上訴 人變更材料規格，即上訴人雖指稱兩造有變更材料之合 意，然此僅係伊片面之說詞，兩造並無此合意存在，況 上訴人所稱之合意方式與系爭契約之約定亦不符。 ③又系爭契約約定在變更材料規格前提下，承攬人提出之 工作物性質應等同或優於原約定，惟上訴人之工作物並 不符合止滑係數之約定，則無論被上訴人是否曾經同意 上訴人變更材料，上訴人完成之工作物本不符合系爭契 約之約定。
（二）被上訴人依系爭契約第4條第1款扣罰金額245,457元，洵 屬有據：
⑴承如前述，上訴人地磚施作材料有與本工項及契約圖說規 定不符之情事，故而被上訴人於103年9月19日北市圖秘字 第10330992400號函（原審卷（一）第213頁）向監造單位 詢問系爭工程是否符合系爭契約第4條減價收受內容，經 監造單位賴永恩建築師事務所104年3月28日北建工（北市 圖總）字第198號函文回覆略以：人行道地磚減價收受金 額，計算結論為減價金額為新臺幣（以下同）87,206，違 約金：174,412元。由此可知，被上訴人基於監造單位之 專業意見，依系爭契約第4條約定，最後核算減價金額為 81,819與違約金為163,638元，共計245,457元，實屬有據 。
⑵上訴人施作之工程不符合契約本旨，被上訴人當得減價 驗收，並課予違約金：
①債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力 ，民法第235條前段定有明文。是以承攬人所提出交付之 工作物，與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務之 本旨提出，自不生提出之效力，定作人得拒絕受領，此 有最高法院84年台上字第3002號判決意旨可參。 ②就本事件而言，兩造契約約定之止滑係數應係乾狀態大
於或等於0.9，濕狀態大於或等於0.8，然上訴人施作之 工程，乾狀態為0.72、濕狀態為0.63，即上訴人施作之 工程未達兩造契約約定之標準，上訴人所提出之工作物 與債之本旨不符，被上訴人原可拒絕其給付，甚至可拒 絕給付承攬報酬。
③惟上訴人所提出之工作物尚符合「臺北市公共區域及供 行人地坪鋪面防滑標準值」及標檢局之建議值，尚符環 境之安全性及舒適性，以及契約不影響功能、美觀之要 求，被上訴人為利上訴人得以盡速完工，免受逾期違約 金等處罰，方以減價收受之方式驗收，並無對上訴人有 何失公允之處。
（三）被上訴人扣除材料設備檢驗費17,068元，亦為適法： 1、末按系爭契約第11條第2項、第3項分別規定:「廠商自備 材料、設備在進場前，應按個案實際需要或依本工程『材 料、設備送審文件、樣品一覽表』（如本條款【第11條第 2款】之附件）約定項目，將有關資料及可提供之樣品， 先送監造單位/工程司審查，如辦理檢驗停留點或重要項 目檢（試）驗之項目，得為下列方式（由機關擇一於招標 時載明，未載明者為本款第3目），且檢（試）驗合格後 始得進場：……3.檢（試）驗由廠商辦理：監造單位/工 程司審查會同廠商取樣後，並會同送經監造單位/工程司 提報並經機關審查核定之檢（試）驗單位辦理檢（試）驗 ，並由監造單位/工程司指定檢（試）驗報告寄送地點， 檢（試）驗費用由廠商負擔」、「本工程須辦理檢(試)驗 之項目如『材料、設備檢(試)驗一覽表』(如本條款【第 11條第3款】之附件)。其中屬『臺北市政府公共工程施工 品質管理作業要點』規定之檢驗項目者，應由符合CNS000 00(ISO/IEC17025)規定之實驗室辦理，並出具印有依標準 法授權之實驗室認證機構之認可標誌之檢驗報告」在案。 2、末查，依據系爭契約第11條第3款及該條款附件約定，上 訴人就系爭整修工程之「金鋼砂陶磚」、「強化纖維板隔 間牆」、「搗擺隔間」、「2mm商用塑膠地坪」、「矽酸 鈣板暗架天花板」、「滿鋪地毯」、「超耐磨木地板」等 七項工程，施工前應辦理檢試驗。並且，依據被上訴人預 算總表，可知，材料設備檢驗費金額為17,068元，合先敘 明。
3、就「金鋼砂陶磚」工項部分，施工前上訴人自行檢送之室 外磚送審資料，並非符合系爭契約。另「強化纖維板隔間 牆」、「搗擺隔間」、「2mm商用塑膠地坪」、「矽酸鈣 板暗架天花板」、「滿鋪地毯」等五項工程，上訴人並未
提出任何試驗報告，此有被上訴人103年8月15日北市圖秘 字第10330865800號函文暨其檢附之103年8月4日系爭工程 驗收紀錄、賴永恩建築師事務所103年8月28日北建工(北 市圖總)字第172號函文暨其檢附之系爭工程材料送審對照 表在卷可稽。再「超耐磨木地板」雖於第一次變更設計減 項不予施作，然此工項檢驗費自包括在內，應予以扣除。 是以，被上訴人扣除材料設備檢驗費17,068元，至為合理 。並聲明：1、被上訴人之訴駁回。2、如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲 請。上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。 （二）被上訴人應給付上訴人262,525元，及自104年7月30 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人之 答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：上訴人主張兩造簽訂系爭契約，契約變更 後總價為12,144,055元，上訴人於102年12月16日開工，復 於103年7月3日完工，並於103年9月9日完成工程複驗，被上 訴人以上訴人施作之材料檢驗不合格為由，扣罰245,457元 ，並全數扣除材料設備檢驗費17,068元等情，業據其提出與 所述相符之系爭契約為證（見外放一冊），並有臺北市立圖 書館契約變更書、第2次變更設計修正契約總價表在卷足憑 （見原審卷一第285頁、第286頁）。
五、得心證之理由
（一）上訴人主張被上訴人扣罰245,457元，並全數扣除材料設 備檢驗費17,068元並無依據等節，為被上訴人否認，並以 前詞置辯。故本案應審酌者厥為：1、兩造間有無變更室 外磚材料規格之合意存在？2、被上訴人扣罰245,457元， 是否有據？3、被上訴人扣除材料設備檢驗費17,068元， 是否有據？茲分述如下：
1、兩造間有無變更室外磚材料規格之合意存在？ ①查系爭契約第11條第3款約定：「本工程需辦理檢試驗 之項目如『材料、設備檢試驗一覽表』（如本條款第11 條第3款之附件）。其中屬『臺北市政府公共工程施工 品質管理作業要點』規定之檢驗項目者，應由符合CNS 17025（ISO/IEC 17025）規定之實驗室辦理，並出具印 有依標準法授權之實驗室認證機構之認可標誌之檢驗報 告。」（見外放一冊），又系爭工程室外磚之約定材料 為「金鋼砂陶磚」，其止滑係數之要求為「乾狀態大於 或等於0.9、濕狀態大於或等於0.8」、吸水率之要求為 「小於或等於0.7 %」，上開止滑係數及吸水率之項目
，須分別依「ASTMF1679」、「CNS3299-3」之檢驗方法 而為檢驗一節，並有系爭契約第11條第3款附件之材料 、設備檢試驗一覽表為證（見外放一冊），足徵兩造間 就系爭工程室外磚之材料、規格要求、檢驗項目及檢驗 方法均有明確之約定。
②次查，系爭契約第11條第1款約定：「工程品管：廠商 應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應 於履行前向機關提出澄清，否則應依照機關之解釋辦理 」；第21條第2款第1目約定：「契約約定之採購標的， 其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功 能、效益及價格比較表送監造單位/工程司審查並經機 關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者 代之…(1)契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。( 2)契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。(3)較 契約原標示者更優或對機關更有利。」、第21條第5款 約定：「契約變更及轉讓：契約變更，應作成書面紀錄 ，並經機關及廠商雙方簽名或蓋章。」（本院簡上卷第 36、37頁，系爭契約見外放一冊）。準此，兩造間就系 爭工程室外磚材料規格、檢驗項目及檢驗方法若有變更 ，依前揭約定，即應作成書面紀錄經兩造簽章，亦即上 訴人若欲變更材料規格，必須在被上訴人以「書面」同 意之情形下方可為之，否則上訴人就系爭契約所約定之 室外磚材料規格、檢驗項目及檢驗方法之內容，即應於 充分瞭解後切實執行，此乃為有效釐清締約雙方履約責 任所為之約定。
③上訴人主張其已於施作前將系爭工程室外磚材料送審， 並說明系爭契約約定之原材料與實際施作材料不同之處 ，經被上訴人委託之監造單位賴永恩建築師事務所核定 ，復經被上訴人備查在案，並會同賴永恩建築師事務所 前往經濟部標準檢驗局辦理檢試驗，是被上訴人業已同 意系爭工程室外磚材料規格之變更云云，固據其提出賴 永恩建築師事務所103年5月30日永建工（北市圖總）字 第146號函、系爭工程室外磚材料送審資料、室外磚材 料送審設備材料比較表、100年4月1日試驗報告、103年 5月15日試驗報告為證（見原審卷一第5頁、第6頁至第 22頁、第9頁、第16頁、第19頁）。惟查，系爭工程室 外磚係經監造單位核定，被上訴人僅為備查等節，有賴 永恩建築師事務所103年5月22日永建工（北市圖總）字 第138號函、臺北市立圖書館103年5月27日北市圖秘字 第10330560800號函、系爭契約附件之臺北市立圖書館
公共工程施工階段契約約定權責分工表在卷足憑（見本 院卷一第141頁及其背面，外放一冊），足徵就送審資 料之核定乃由監造單位為之，被上訴人僅為備查，而非 核定者。另觀諸前揭臺北市立圖書館103年5月27日北市 圖秘字第10330560800號函文內容：「說明二、旨揭案 所送資料既經貴所（即賴永恩建築師事務所）核定，本 館同意備查。請貴所本於權責督促承商落實履約管理及 加強施工品質，俾能如期、如質完成案內工程。」（見 原審卷第141頁），益徵被上訴人就送審資料因無審核 專業，乃委由監造單位核定，並就其核定予以尊重，復 促請其本於權責督促上訴人。此與系爭契約附件之臺北 市立圖書館公共工程施工階段契約約定權責分工表所定 ：「名詞定義：『核定』乃其他單位審查或審定辦理者 之工作成果或送審資料是否符合契約與規範，作成決定 並將決定送主辦機關備查。『備查』乃收執存查。」（ 見外放一冊），互核相符。準此，被上訴人之備查行為 ，僅係表示對於監造單位核定乙事業已知悉，並未生任 何公法上法律效果，尚非即可據此認為被上訴人有同意 將系爭工程室外磚材料規格予以變更之意。另遍觀系爭 契約，均未授權監造單位得代理被上訴人同意材料規格 之變更，此由系爭契約第21條第2款第3目約定：「廠商 請求契約變更，應……再行適時提出，並於接獲機關書 面同意後，始得依同意變更情形施作。」至明（見外放 一冊）。此外，依監造單位賴永恩建築師事務所103年8 月28日永建工（北市圖總）字第172號函文內容：「說 明四、同上，前6項中，『金鋼砂陶磚』與『強化纖維 板』，因於工程施工階段係以工務會議討論變更材料， 對於契約圖說或材料規範是否更動未予討論定案，亦未 作成會議紀錄。」（見原審卷一第171頁），足徵系爭 工程室外磚是否變更材料規格乙事，雖曾於工務會議中 討論，然未予定案，亦未作成會議紀錄，核與臺北市立 圖書館103年9月9日北市圖秘字第10330948300號函文內 容：「說明一、有關貴所來函（即前揭賴永恩建築師事 務所103年8月28日函文）說明四所述『金鋼砂陶磚』與 『強化纖維板』係於施工階段以工務會議討論變更材料 ，對於契約圖說或材料規範是否更動未予討論定案一節 ，本館於工務會議中並未同意變更前述兩種工項之材料 及圖說規範，貴所仍應依既定圖說及材料送審規定如實 審核廠商所送材料，如須檢驗者亦須完成檢驗作業並經 廠商品管人員及貴所判定檢驗結果合格後，方可進場施
作。」（見本院卷一第276頁），互核相符，足見兩造 間並無因契約變更作成書面紀錄予以簽章。況且，依系 爭契約第21條第2款第1目約定在變更材料規格前提下， 上訴人提出之工作物性質應等同或優於原約定，惟上訴 人之工作物並不符合止滑係數之約定，足見上訴人完成 之工作物並不符合兩造契約之約定。是被上訴人並未同 意材料規格之變更，兩造間並無變更室外磚材料規格之 合意存在，應堪認定。
④關於上訴意旨謂，系爭工程審核之監造單位乃由被上訴 人所委託，監造單位是被上訴人之履行輔助人，依民法 第224條規定，被上訴人應為監造單位的故意、過失負 同一責任云云。按債務人之代理人或使用人，關於債之 履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負 同一責任，民法第224條前段固定有明文。惟「民法第 二百二十四條所稱之使用人，固可類推適用於修正前同 法第二百十七條之規定，將損害賠償權利人其使用人之 過失，視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法 則，以減輕損害賠償義務人之責任。惟該條所指之使用 人，必以債務人對該輔助債務履行之第三人行為得加以 監督或指揮者為限，若被選任為履行債務之人，於履行 債務時有其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，自 無上開過失相抵法則之適用。」（最高法院90年度台上 字第978號裁判參照）。查本件監造單位賴永恩建築師 事務所，屬建築、設計之專業人員，被上訴人為臺北市 立圖書館，並無建築、設計等專業，參以前揭臺北市立 圖書館103年5月27日北市圖秘字第10330560800號函文 內容：「說明二、旨揭案所送資料既經貴所（即賴永恩 建築師事務所）核定，本館同意備查。請貴所本於權責 督促承商落實履約管理及加強施工品質，俾能如期、如 質完成案內工程。」（見原審卷一第141頁），益徵被 上訴人就送審資料因無審核專業，乃委由監造單位核定 ，並就其核定予以尊重，復促請其本於權責督促上訴人 。再依系爭契約附件之臺北市立圖書館公共工程施工階 段契約約定權責分工表所定：「名詞定義：『核定』乃 其他單位審查或審定辦理者之工作成果或送審資料是否 符合契約與規範，作成決定並將決定送主辦機關備查。 『備查』乃收執存查。」（見外放一冊，原審卷二第25 頁），足見送審資料之審核核屬監造單位之專業範圍， 監造單位履行債務時有其獨立性或專業性，應非被上訴 人所得干預者，揆諸上揭說明，其地位非屬民法第224
條規定之「債務人之代理人或使用人」，上訴人自不得 逕依民法第224條規定，主張被上訴人應就其過失負同 一責任。
⑤綜上，兩造間並無變更室外磚材料規格之合意存在。上 訴意旨謂，兩造間有變更室外磚材料規格之合意存在云 云，並不可採。
2、被上訴人扣罰245,457元，是否有據？ ①按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又承攬人完成工 作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適 於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條並有明文。本 件被上訴人抗辯上訴人施作之系爭工程室外磚材料規格 不符標準，致驗收結果與規定不符，是依約扣罰245,45 7元，既為上訴人所否認，揆諸前揭說明，被上訴人自 應就上開事項負舉證責任。
②依系爭契約第4條第1款約定：「契約價金之調整：驗收 結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少 通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換 或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減 價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金 40%減價，並處以減價金額2倍之違約金。但其屬尺寸不 符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例 計算之：屬工料不符者，減價金額得按工料差額計算之 減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限。」（ 見外放一冊）。又系爭工程室外磚之約定材料為「金鋼 砂陶磚」，其止滑係數之要求為「乾狀態大於或等於0. 9、濕狀態大於或等於0.8」，已如前述。惟查，依經濟 部標準檢驗局103年7月11日試驗報告內容：「品名：追 風石地磚；止滑係數：『乾狀態：0.72；濕狀態：0.63 』」（見原審卷一第20頁至第22頁），足見上訴人施作 之系爭工程室外磚不符約定材料及規格，此並據賴永恩 建築師事務所103年9月8日北建工（北市圖總）字第176 號函文檢附前揭試驗報告上所蓋「材料設備檢試驗結果 判讀章：監造單位：判讀結果不合格。」附卷可稽（見 原審卷一第216頁）。是上訴人施作之室外磚材料規格 不符標準，致驗收結果與規定不符一節，應堪認定。 ③次查，迄至103年9月9日複驗系爭工程時，上訴人施作 之室外磚材料止滑係數不符標準之情形仍未獲改善一節 ，亦有臺北市立圖書館103年9月18日北市圖秘字第1033 0990500號函文檢附之103年9月9日複驗紀錄在卷足憑（
見原審卷一第161頁、第165頁）。是被上訴人以臺北市 立圖書館103年9月19日北市圖秘字第10330992400號函 文詢問監造單位即賴永恩建築師事務所關於前揭室外磚 材料止滑係數不符標準是否有減少通常效用或契約預定 效用，拆換有無困難等進行評估，作為被上訴人採行減 價收受參考之依據，有上開函文附卷可稽（見原審卷一 第213頁）。嗣經賴永恩建築師事務所以104年3月28日 北建工（北市圖總）字第198號函文暨其附件以：「說 明四、人行道地磚減價收受金額計算如下：(一)1樓人 行道鋪面金鋼砂陶磚驗收結算數量為203平方公尺，材 料單價為每平方公尺1,288.76元，本項材料總金額為 1288 .76×203＝261,618元。(二)減價金額：261,618 ×1/3（不合格比例）＝87,206元，違約金：87,206元 ×2＝174,412元；工料不符減價收受金額計算說明書： 二、……本項工程材料乾狀態測試值為0.72、濕狀態 0.63，超過本市公共區域及供行人地坪鋪面防滑標準值 及標檢局建議值，尚符環境之安全性及舒適性，以及契 約不影響功能、美觀之要求。三、本案契約工項『1樓 人行道鋪面金鋼砂陶磚』之檢驗項目共計有吸水率、抗 彎強度、止滑係數等3項。……基於設計及施工考量， 止滑係數既已超過本市公共區域及行人地磚鋪面，…… 本所爰依檢驗項目共3項平均比例辦理減價收受，已符 合實需。」（見原審卷一第130頁、第218頁至其反面） ，足徵上訴人施作之室外磚材料規格雖不符標準，致驗 收結果與規定不符，然並不妨礙安全及使用需求，亦無 減少通常效用或契約預定效用，被上訴人依此進行評估 檢討後，認無須拆換，是核定減價金額為81,819元、違 約金為163,638元，共計245,457元，有臺北市立圖書館 104年4月10日北市圖秘字第10430351100號函文、臺北 市立圖書館104年6月25日北市圖秘字第10430646500號 函文存卷可參（見原審卷一第219頁至第220頁背面）。 另上開金額計算方式，乃係依系爭契約第4條計算得出 ，復為上訴人所不爭執（見原審卷二第87頁）。準此， 被上訴人因上訴人施作之室外磚材料規格並不妨礙安全 及使用需求，亦無減少通常效用及契約預定效用，經評 估檢討後認無須拆換，而核算出未逾越監造單位建議、 合於契約約定之減價金額，是依約扣罰245,457元，乃 屬有據。
3、被上訴人扣除材料設備檢驗費17,068元，是否有據？ ①按臺北市政府公共工程施工品質管理作業要點第15條規
定：「機關除另有規定外，應依工程規模及性質編列廠 商之材料設備檢驗費用及監造單位之材料設備抽驗費用 ，編列方式，依下列規定辦理：(一)材料設備檢驗費、 抽驗費除特殊檢驗費用得專項編列外，應按分項工程費 之0.5%至1%為編列原則。」、第21條規定：「廠商有施 工品質不良、監造不實或其他違反本要點之情事，機關 得依契約約定暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或其他 適當之處置，並得依政府採購法第101條至第103條規定 辦理。」。另當事人主張有利於己之事實，就其事實有 舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件 被上訴人抗辯上訴人須提送之檢試驗項目共計7項，然 其僅提送1項，其餘6項則未送驗，且上訴人經提送之上 開1項未待檢試驗合格即進場施作，且材料規格亦不符 合標準，是扣除材料設備檢驗費17,068元，既為上訴人 所否認，揆諸前揭說明，被上訴人自應就上開事項負舉 證責任。
②經查，系爭契約第11條第3款約定：「本工程需辦理檢 試驗之項目如『材料、設備檢試驗一覽表』（如本條款 第11條第3款之附件）。其中屬『臺北市政府公共工程 施工品質管理作業要點』規定之檢驗項目者，應由符合
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