損害賠償
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,97年度,392號
TPDV,97,重訴,392,20090831,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 97年度重訴字第392號
原　　　告　遊戲海科技股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　陳鄭權律師
複代理人　　劉上銘律師
被　　　告　奕瑞科技有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　鄭志明律師
複代理人　　甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年8月6日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾陸萬貳仟伍佰肆拾伍元，及自民國九十七年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五十分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾捌萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾陸萬貳仟伍佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第3款定有明文。經查，原告起訴時原聲明第項為：「 被告應給付原告新臺幣（下同）1670萬6504元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」， 嗣於民國98年4月14日具狀變更聲明為：「被告應給付原告 2296萬7258元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年息5％計算之利息」（見本院卷㈡第128頁），核屬擴張 應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許 。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於94年4月25日簽訂經銷合約書（下稱系爭合約） ，約定被告授與原告「卡巴斯基個人版及專業系列產品 」（下稱系爭產品）之臺灣展覽會場及臺灣實體通路經 銷權，授權區域為臺灣區順發、三井、臺南宏華（富均 ）、中壢龍武、桃園創世紀等門市（若要新開發門市， 需依約向被告報備），經銷權授與期間為94年5月25日



至94年12月31日，並約定合約有效期限為1年，合約到 期30天前，若兩造未以書面表示異議，合約即自動續約 1 年，因兩造於94年12月31日及95年12月31日前30日均 未表示異議，依約系爭合約之有效期限至96年12月31日 止，又系爭合約第6條第2項約定：「進貨方式：乙（ 即原告）丙雙方於合約期間得依需求分別進貨，乙丙任 一方須先以傳真或電郵方式先通知甲方（即被告），甲 方於收到訂單後須於7日內交貨。供貨保證：甲方保 證於本約有效期間，不間斷提供卡巴斯基系列產品」， 詎被告竟違背上開約定，於96年11月初通知原告自96年 11 月起改依每月出貨1次，要求原告1個月1張訂單訂足 ，拒絕依約於原告提出訂單之7日內供貨予原告，明顯 給付遲延，造成原告嚴重損失，經原告定期催告被告履 行供貨義務仍遭拒，致原告無法供貨予原告經銷門市， 除使原告須負對下游經銷門市之債務不履行損害賠償責 任外，亦使原告無法獲得販售被告所提供產品之利益， 以每一項產品之價差（進價為6.3折、售價為8.5折）、 數量計算即為原告之所失利益，合計1466萬9873元。 （二）依系爭合約第7條第2項約定：「銷售獎勵：甲方同意於 本約有效期間，當乙方或丙方每月進貨金額達60萬元時 ，甲方提供進貨金額2％作為獎勵金，每月進貨金額達 80萬元時，甲方提供進貨金額4％作為獎勵金，每月進 貨金額達100萬元時甲方提供進貨金額6％作為獎勵金， 每月進貨金額達120萬元時甲方提供進貨金額7％作為獎 勵金，每月進貨金額達140萬元時甲方提供進貨金額8％ 作為獎勵金，每月進貨金額達160萬元時，甲方提供進 貨金額9％作為獎勵金，超過180萬元時由甲乙或甲丙雙 方共同商議獎勵金事宜，獎勵金於當月乙方或丙方應付 貨款中扣除」，是兩造間曾有進貨獎勵金之約定，被告 依約須依原告每月進貨金額之多寡，給予被告進貨獎勵 金，該進貨獎勵金係被告為履約後原告所可得之應得利 益，被告未能履約，自應賠償未依系爭合約供貨後被告 本應給付給原告之獎勵金。查原告於96年11月及12月向 被告訂貨之金額，業已超出系爭合約計算9％獎勵金之 門檻，是兩造間96年11月份及12月份之進貨獎勵金計算 標準應以進貨金額9％計算，然被告因可歸責於己之事 由未能履行供貨義務，被告自應賠償獎勵金合計378萬 826元。
（三）又依系爭合約第2條約定：「產品交易金額：乙丙雙方 就本約產品之進價為定價之6折（未稅）」（含稅為6.3



折），是被告自應以商品定價之6折（未稅）為販售原 告之價格，惟被告竟無故抬高進價，以高於系爭合約之 折數將商品販售予原告，原告為按時供貨予下游經銷門 市，乃先以被告出貨單記載之金額支付貨款，計原告溢 付貨款共451萬6559元，此部分溢付貨款被告即無受領 之法律上原因，原告受有溢付貨款之損失，與被告獲得 溢付貨款之利益間有損益變動關係，爰依不當得利之法 律關係請求被告返還所受領之溢付貨款共451萬6559 元 。綜上，被告應依債務不履行、不當得利法律關係給付 原告合計2296萬7258元等語。並聲明：㈠被告應給付原 告2296萬7258元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假 執行。
二、被告則以：
（一）被告自取得訴外人卡巴斯基實驗室股份有限公司（下稱 卡巴斯基公司）授權臺灣地區銷售卡巴斯基防毒軟體相 關產品後，再授權予包括原告及訴外人智冠科技股份有 限公司（下稱智冠公司）、捷元股份有限公司（下稱捷 元公司）等經銷商販售系爭產品，兩造於94年5月25 日 訂定系爭合約，依系爭合約第6條第1項約定，原告於合 約期間得依需求分別進貨，原告須先以傳真或電郵先通 知被告，被告於收到訂單後須於7日內交貨，但如有特 殊狀況，被告得先通知原告停止供貨，被告為因應系爭 產品改版必須變更包裝，包裝廠商備料不及，且因原告 停止協助申請商品條碼，造成被告須重新申請商品條碼 ，並協調包裝廠商及條碼廠商趕製，致被告出貨吃緊， 被告乃善意通知原告自96年11月起改為每月訂貨及出貨 1次，並於96年11月2日出貨予原告，依系爭合約第4條 及第6條第1項之規定，被告並無給付遲延情事。至原告 主張其於96年11月1、8、14、16、20、23日及12月6、 12日訂購系爭產品乙節，固提出其自行製作之產品訂購 單為證，惟其上備註欄註明「無到貨」，顯見原告所提 出之訂購單，並非原始訂購單，且僅有96年11月14、16 、20、23及12月6、12之訂購單，不能證明其於96年11 月1日及11月8日訂購之事實，被告否認原告所提出訂購 單之形式及實質上真正，又原告於96年11月以前每月進 貨金額最高不超過700萬元，惟其臨訟提出之訂購單進 貨金額卻高達2500多萬元，已超出原告平常交易之數額 ，又被告係因系爭產品變更包裝、包裝廠商備料不及、 申請商品條碼及條碼廠商交貨遲延等情形，因此通知原



告自96年11月起每月訂購1次，以利被告趕製出貨，是 原告主張縱然屬實，其行使權利之方式，亦顯然有違誠 信原則，實不足取。況原告違反系爭合約之約定，於經 銷區域範圍外削價競爭，而有違約情事，是被告於96年 11 月15日終止系爭合約前，縱原告確有訂購系爭產品 之情事，被告拒絕給付，亦難認有給付遲延之情事，至 系爭合約於96年11月15日終止後，被告即無出貨之義務 ，被告拒絕給付，更無債務不履行之情事。
（二）被告已依系爭合約第6條第1項約定，提前於96年10月18 日通知包括原告在內之經銷商自96年11月起接受1次下 單，並非停止供貨，被告給予經銷商準備及計算需求之 時間尚屬相當，被告所為符合契約約定及誠信原則，原 告若確有大量產品需求或無法接受被告供貨之原因及規 劃，理應提前向被告反應或異議，使被告有所因應，方 符事理，然原告受通知後並未提出異議，被告於96年11 月2日出貨予原告時，原告對數量及金額亦無異議，原 告直至96年11月12日以國史館郵局第685號存證信函表 示異議，嗣即片面主張被告供貨短缺，顯然有悖於事理 ，要無可採，況原告越區經銷之行為，顯然違反系爭合 約第2條、第8條及附件第1、3條之約定，且侵害被告依 著作權法第28條之1規定享有之散布權及獨家代理權， 應屬加害給付情形，依民法第263條準用第258條、及同 法第227之1條及同法第256條規定，被告於96年11月15 日委託律師發函終止系爭合約，自屬合法，系爭合約終 止後，被告已無供貨之義務，是被告並無可歸責之給付 遲延事由。
（三）依系爭合約第2條及附件約定，被告授權原告經銷之區 ○○○路（下稱通路商）包括順發、三井、台南宏華（ 富均）、中壢龍武、桃園創世紀等，且依附件約定， 原告往後新開發之門市經銷商需事前與門市經銷商完成 訪談，了解門市銷售意願與狀況後並填妥報備表格向被 告報備，惟被告可不受任何拘束地拒絕原告之任何報備 ，準此，原告若有新開發之門市經銷商，必須填妥報備 表格向被告報備，惟被告得不附理由拒絕同意，查原告 曾因遲誤96年6月至8月應付貨款，兩造於96年10月9日 達成協議，被告並因此簽發支票清償積欠之貨款，由此 可見原告信用不佳，被告因而無來年續約之意願，更不 可能同意原告於系爭合約經銷區域外之經銷販售。詎被 告於96年11月初接獲其他經銷商反應謂原告於其經銷區 域範圍外削價販售系爭產品，經調查後發現原告確有向



訴外人龍元書報社、麗誌書報社等非約定之通路商銷售 系爭產品，被告乃委任律師於96年11月15日發函終止系 爭合約，系爭合約於96年11月15日終止後，兩造即無經 銷契約之法律關係，被告自無供貨予原告之義務，原告 雖以97年12月3日被告網站顯示之內容，作為其於96年 11月15日以前曾向被告報備增加龍元書報社為通路商之 理由，惟依被告網站上顯示「實體商店（直接購買）」 之內容，係提供商店自行向被告網站管理員申請登錄， 無經銷商向被告報備增加門市經銷商之功能，況該網站 所顯示之實體商店，除知名連鎖門市外（例如何嘉仁書 店、法雅客等），其究屬於哪一上游經銷商經銷之區域 ，客觀上顯然無從得知，故縱使龍元書報社經被告網站 登錄為原告網站上之實體商店，然亦無法證明原告究於 何時向被告以書面報備增加龍元書報社為通路商之事實 ，原告既未曾以書面或表格向被告報備天恩書報社或龍 元書報社為原告新開發之通路商，兩造亦未協議加註天 恩書報社或龍元書報社為系爭合約附件約定之通路商 ，是被告依系爭合約附件之約定，即得終止系爭合約 。
（四）原告雖主張其與天恩書報社及龍元書報社業於鈞院調解 成立，然被告與天恩書報社或龍元書報社間均無任何契 約關係，無論原告與天恩書報社或龍元書報社間之調解 結果如何，均不能拘束本案爭點之認定，而該調解結果 對於天恩書報社及龍元書報社是否為原告向被告書面報 備之通路商及原告是否確因可歸責於被告之事由，致無 法出貨予天恩書報社及龍元書報社等事實，均未經法院 實質審認及充分辯論，對於被告顯然不生既判力或爭點 效。再者，被告查獲原告越區經銷之範圍，不僅龍元書 報社及天恩書報社而已，尚有笙鼎企業行、法雅客fina c、岩井科技公司、家樂福、新光三越百貨、吳林甘號 、精正企業公司、有格電腦資訊公司、晨光電腦資訊公 司、忠一電腦公司、景佳國際公司等10數家，且上開經 銷範圍皆未事先以書面向被告報備，是原告確有違約情 事甚明。被告於95年12月9日寄發電子郵件之目的，係 為通知包括原告在內之通路商，被告已決定即日起不再 接受通路商以外之商店小額單機版訂單，並未變更系爭 合約第2條及附件約定之內容，換言之，原告新開發之 通路商依約仍須事先向被告書面報備，並取得被告之同 意，此與上開電子郵件之目的及內容無關，況若如原告 主張上開電子郵件係被告既定並向各通路商宣達之經銷



政策，被告何須寄發該電子郵件？遑論該電子郵件內容 與原告前開所辯毫無關聯，此外，智冠公司是否越區經 銷及越區經銷情形如何與原告越區經銷之事實無涉，縱 智冠公司依經銷合約確有違約情事，亦應依被告與智冠 公司雙方之契約內容及效果而定，與原告無涉，要難據 此逕認原告越區經銷即屬合法，兩者顯難混為一談。 （五）系爭合約第7條第2項固約定被告同意提供進貨金額之一 定比例作為獎勵金予原告，然該獎勵金係寓有貨款折讓 之用意，使經銷商不但能積極銷售訂貨，一方面鼓勵經 銷商依約給付貨款，故該項約定係：「於當月原告應付 貨款中扣除」，足見該獎勵金之生效，係以被告出貨且 原告實際支付貨款時為停止條件，原告既未舉證證明其 確有於96年11月1、8、14、16、20、23日及12月6、12 日訂貨之事實，且原告復未給付貨款，被告即無給付獎 勵金之義務，況原告有違反系爭合約在經銷區域範圍外 削價競爭之違約情事，並在被告終止系爭合約後，陸續 以超乎平常交易之鉅額數量訂購系爭產品，此種違反誠 信原則之訂貨方式，豈有要求被告獎勵原告並支付獎勵 金予原告之理？從而，原告主張被告應支付原告銷售獎 勵金共378萬826元，於法不合。
（六）系爭合約第2條第2項固約定系爭產品之進價為定價之6 折（含稅為6.3折），然被告為反應成本因此調高包括 原告在內各經銷商之進貨價格，原告亦同意按被告制定 之價格進貨，且訂購單上有原告之發票戳章，雙方意思 表示應已合致，又兩造既約定於每月25日關帳，原告並 應於次月1日至5日給付當月貨款予被告，原告亦不否認 業已支付貨款，足見兩造就原告主張自94年6月至96年 10月之應付貨款業已結算並付款完畢，兩造對於各該月 貨款如何及系爭產品調高進貨價格等，應已達成意思表 示合致，否則原告不可能容任94年6月至96年10月之溢 付貨款，遲至本件訴訟始提出並請求退還，況兩造曾就 原告積欠96年6月至8月貨款部分，於96年10月9日當面 對帳並達成協議，由原告簽發支票清償貨款，原告對此 並未提出異議，是原告事後主張溢付貨款並提起本件訴 訟，顯然無理由，又被告曾於96年12月8日寄發之存證 信函自認因被告向其反應成本，故調高包括原告在內各 經銷商之進貨價格，且依原告提出之訂購單記載進貨價 格為定價之7.2折（例如：KAV7.0版定價為1490元，進 貨價格為1072.8元）或7.5折（例如：KAV7.0版5人版定 價為5200元，進貨價格為3900元），可見原告不論訴訟



前後均同意按被告制定之價格進貨，是原告主張兩造曾 協議將來再協商退還溢付款乙節，顯與事實不符。 （七）原告既自承於94年6月起即與被告以系爭產品定價7.1至 　8.5折之方式交易，且原告迄至96年11月1日前，亦以此 交易價格支付貨款，本件除證人王介平片面之詞外，復 無其他證據足資證明原告於提起本件訴訟前，曾向被告 請求溢付貨款之事實。又94年6月間，除原告與訴外人 正謙國際股份有限公司（下稱正謙公司）外，並無其他 新進之經銷商，訴外人捷元公司及智冠公司係分別於95 年6月及同年7月間成為被告公司之經銷商，證人王介平 對於兩造自94 年6月起約定以產品定價之7.1折至8.5折 下單之原因及理由，顯然無法證明，且證人王介平為原 告之副總，其證詞難脫偏袒原告一方之情事，不具可信 性，是其證稱原告曾於96年11月1日至12月12日共8次向 被告訂購系爭產品，被告係以有新進經銷商為由要求原 告比照辦理報價，雙方有約定退還溢付貨款云云，顯然 不實在。
（八）倘鈞院認被告應給付一定金額予原告，則被告主張與原 告違約越區銷售應負損害賠償之金額為抵銷，因被告係 經卡巴斯基公司授權於臺灣地區獨家銷售之代理商，並 依著作權法第28條之1規定，享有著作權法所保護之散 布權，原告違反系爭合約之約定，越區經銷並以低價銷 售系爭產品，造成系爭產品價值貶損，侵害其他經銷商 原有之經銷利益，致被告獨家代理經銷權利及散布權利 受侵害，被告得依民法第184條第1項前段、第2項及著 作權法第88條第1、3項等規定，請求鈞院依侵害情節並 審酌原告損害行為係屬故意，且侵害國際知名著作權情 節重大，酌定賠償金額為300萬元，並准就前開損害賠 償債權與原告主張之債權經判准之部分為抵銷等語置辯 。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受 不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造與訴外人正謙公司於94年5月25日簽訂系爭合約， 約定被告授與原告、正謙公司「卡巴斯基個人版及專業 系列產品」之臺灣展覽會場、網路及臺灣實體通路經銷 權，經銷權授權期間為94年5月25日至94年12月31日， 並約定合約有效期限為1年，合約到期30天前，三方若 未以書面表示異議，合約即自動續約1年，兩造與正謙 公司於94年12月31日及95年12月31日前30日均未表示異 議，系爭合約之有效期限至96年12月31日止。



（二）被告於96年11月15日委託鼎立法律事務所鄭志明律師發 函予原告，表示原告未依約報備即越區銷售系爭產品， 已違反系爭合約之約定，並自該日起終止系爭合約，經 原告於96年11月16日收受。
四、本件之爭點為：
（一）被告得否以原告擅自越區經銷為由，逕行終止系爭合約 ？
（二）原告主張被告應負給付遲延責任，並賠償原告價差損失 1466萬9873元及獎勵金損失378萬826元，有無理由？ （三）原告依不當得利之法律關係請求被告返還溢付貨款451 萬6559元，有無理由？
（四）被告主張抵銷有無理由？
五、得心證之理由：
　（一）被告得否以原告擅自越區經銷為由，逕行終止系爭合約 ？
⒈按契約之終止，除當事人約定之事由外，須有法定之原 因，亦即有約定終止與法定終止之分，非得由當事人任 意為之，依契約自由原則，當事人本得自由約定於特定 條件下始得行使終止權，惟無論何種終止，均有使契約 關係自終止時起向將來消滅之效力。經查，被告於96年 11月15日委託律師寄發（96）鼎律字第111 5號函予原 告，內容略以：「依雙方經銷合約書（即系爭合約） 附件之約定：『若乙（即原告）、丙雙方往後新開發 之門市經銷商需事前與門市經銷商完成訪談，了解門市 銷售意願與狀況後並填妥報備表格向甲方（即被告）報 備。甲方可不受任何約束地拒絕乙、丙雙方之任何報備 』查：本公司近日已接獲市場訊息，遊戲海公司越區銷 售本公司卡巴斯基系列產品且並未依約向本公司報備， 其行為顯已違反上開契約之約定，今為保障本公司權益 ，特委請貴大律師代為發函，聲明自即日起終止雙方之 經銷合約，以維權益」等語，有鼎立法律事務所96年11 月15日（96）鼎律字第1115號函乙份在卷可稽（見本院 卷㈠第74頁），係基於原告違反系爭合約附件之約定 所為，其所行使者為約定終止權，而非法定終止權，則 原告是否違反上開約定及被告得否以原告違反上開約定 為由，逕行主張終止系爭合約，即為本件審究之重點。 ⒉依系爭合約第1條約定：「授權標的：展覽會場經銷 產品及網路銷售經銷權：卡巴斯基系列產品。臺灣實 體通路經銷產品：卡巴斯基系列產品」，第2條第1項約 定：「授權範圍：上述所有通路，乙（即原告）丙（即



正謙公司）雙方之區域劃分詳如附件（其他區域需經甲 方同意）」，其中附件約定：「乙方經銷區域：順發 、三井、臺南宏華（富均）、中壢龍武、桃園創世紀等 」，附件約定：「丙方經銷區域：fna c、僑品、何 嘉仁、誠品、搜主義（新學友）、光南大批發（笑笑） 、光華等門市」，足見被告授與原告系爭產品經銷權之 通路包括展覽會場、網路及臺灣實體通路，惟原告之經 銷區域僅限於順發、三井、臺南宏華（富均）、中壢龍 武、桃園創世紀等門市，非經被告之同意不得擅自越區 經銷，以保障其他經銷商之權益。
⒊被告抗辯原告擅自越區經銷等語，業據提出系爭產品之 包裝及統一發票等件為證（見本院卷㈠第28至72頁）， 觀諸上開包裝及統一發票之記載，系爭產品之下游通路 商包括笙鼎企業行、法雅克、龍元、岩井科技有限公司 （下稱岩井公司）、家樂福南投、彰化分公司、新光三 越百貨公司、吳林甘號、精正企業有限公司（下稱精正 公司）、有格電腦資訊有限公司、晨光電腦資訊有限公 司、忠一電腦股份有限公司、景佳國際股份有限公司等 ，其中笙鼎企業行函覆本院稱：本企業行於96年10月間 有販賣系爭產品，之前是向正謙公司進貨，後改向原告 進貨等語，並提出96年10月銷貨單為證（見本院卷㈡第 72至76頁），精正公司函覆稱：本公司系爭產品以前是 向正謙公司進貨，後來不知何因正謙公司無法供貨，就 介紹本公司向原告進貨，本公司乃改向原告進貨等語， 並提出96年10、11月出貨單為證（見本院卷㈡第87至93 頁），而笙鼎企業行及精正公司均非系爭合約附件所 定原告之經銷區域，且並無證據證明原告業已依約向被 告報備許可，足認被告抗辯原告有越區經銷之情事乙節 ，並非子虛。
⒋證人即正謙公司負責人楊國正雖證稱：當初正謙公司與 原告是系爭產品唯二兩家經銷商，系爭合約第8條關於 經銷區域的約定，主要目的是禁止我們銷售海外市場， 及保障我們在臺灣的實體通路、網站、展覽會場，系爭 合約附件約定之經銷區域可以增加，不需要被告同 意，載明經銷區域是為了劃分原告與正謙公司的經銷區 域，才不會產生衝突，我在授權期間內增加很多經銷區 域，沒有經過被告的同意，也沒有提出書面向被告報備 ，被告常常督促我們擴大經銷點及加強經銷網路與擴大 市場佔有率，正謙公司與被告有糾紛，但還沒有訴訟等 語（見本院卷㈡第176、177頁），惟查，依系爭合約第



2條第1款約定，原告與正謙公司之區域劃分如附件 所示，如增加其他經銷區域，須經被告之同意，且除原 告及正謙公司外，捷元公司及智冠公司亦為被告之經銷 商，有經銷合約書2份在卷可憑（見本院卷㈡第279至28 3頁），是系爭合約劃分原告及正謙公司經銷區域之目 的，應在於保障各經銷商之權益，原告未經被告之同意 ，不得擅自越區經銷，以免損及其他經銷商之權益，故 證人楊國正所述與合約內容不符，已難採信，佐以證人 楊國正為正謙公司負責人，與被告之利害關係相反，正 謙公司與被告間就系爭合約復有民事糾葛，是以，證人 楊國正之證述難免偏頗，尚難採為不利於被告之認定。 ⒌又依系爭合約附件約定：「若乙丙雙方往後新開發之 門市經銷商需事前與門市經銷商完成訪談，了解門市銷 售意願與狀況後並填妥報備表格向甲方報備。甲方可不 受任何約束地拒絕乙、丙雙方之任何報備」，第8條第2 項約定：「銷售區域保障及禁止：⒈乙丙雙方僅限第1 條之通路經銷權，其他未經甲方同意之區域（如：海外 市場... 等），乙丙雙方不得擅自經銷，以確保甲乙丙 三方之權益。⒉若乙方或丙方違反上述約定之銷售區域 ，造成甲方與已簽合約之經銷商間之賠償問題，其所產 生之賠償金額由違約之一方全額支付，並應立即將貨品 回收處理」，足見系爭合約劃分原告與正謙公司之經銷 區域，主要目的在於保障被告其他經銷商之權益，且避 免原告越區經銷造成被告須對其他經銷商負損害賠償責 任之問題，倘原告違約越區經銷時，僅生應對被告負損 害賠償責任之法律效果，兩造並未約定被告得據此終止 契約，是被告於96年11月15日以原告擅自越區經銷為由 ，逕行終止系爭合約，尚非合法，系爭合約至96年12月 31日止，仍為有效。
（二）原告主張被告應負給付遲延責任，並賠償原告價差損失 1466萬9873元及獎勵金損失378萬826元，有無理由？ ⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損 害，民法第231條第1項定有明文。又所謂給付遲延，係 指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付而言，倘 給付為可能，則債務人於期限前，預先表示拒絕給付， 至期限屆滿時仍須負遲延責任；民法第231條所定遲延 給付之損害賠償請求權發生要件，除須有遲延給付之事 實外，尚須有損害發生，且損害之發生與遲延有相當因 果關係始足當之；債務不履行之債務人所以應負損害賠 償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債



之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、 給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負 債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責 於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉 證證明，自不能免責（最高法院85年度臺上字第844號 、90年度臺上字第1197號、93年度臺上字第42號裁判參 照）。
⒉經查，被告於96年11月15日終止系爭合約並非合法，系 爭合約至同年12月31日止仍屬有效，已如前述，則依系 爭合約第6條第2項之約定，被告於系爭合約之有效期間 內，仍負提供系爭產品予原告之義務。原告主張其於96 年11月1、8、14、16、20、23日、12月6、12日陸續向 被告訂購系爭產品，惟被告並未如數供貨，短缺數量合 計30550套等語，業據提出原證10產品訂購單、電子郵 件、96年12月17日國史館郵局第767號存證信函暨所附 產品訂購單、回執等件為證（見臺灣士林地方法院97年 度重訴字第23號卷第13至29頁、本院卷㈠第92至108、 146至155頁），被告雖以原證10產品訂購單之備註欄記 載「無到貨」為由，否認收受原告之上開訂貨通知，惟 證人即原告會計張娟鳳證稱：我曾經於96年11月1、8、 14 、16、20、23日、12月6、12日下訂單給被告，並與 被告分機107董小姐、蔡小姐確認有無收到訂單及何時 可以出貨，當時蔡小姐說因被告物料不足，貨會慢到， 原證10產品訂購單是原始訂購單，上面備註欄記載「無 到貨」，是因為事後被告的貨一直沒有來才記上去的， 下單時沒有「無到貨」的記載等語（見本院卷㈠第332 頁），堪認原證10產品訂購單之備註欄記載「無到貨」 係原告於事後加註，參以原告於96年11月14、16、20、 23日、12月6、12日以電子郵件方式訂購之通知，業經 被告於同日讀取郵件，且原告復於96年12月17日以國史 館郵局第767號存證信函暨所附96年11月1、8、14、16 、20、23日、12月6、12日產品訂購單通知被告7日內補 齊短缺之貨品，並經被告於96年12月17日收受，此觀諸 上開電子郵件及存證信函之記載即明，足見被告至遲於 96年12月17日應已收受原告之上開全部訂單，依系爭合 約第6條約定，除有特殊狀況外，被告應於收到訂單後7 日內交貨，否則即應負遲延責任。
⒊被告抗辯：因被告重新申請商品條碼，並協調包裝廠商 及條碼廠商趕製，致出貨吃緊，被告遂通知原告自96年 11月起改為每月訂貨及出貨1次，被告已於96年11月2日



出貨予原告，被告並無給付遲延情事等語，固據提出96 年10月18日電子郵件乙份為證（見本院卷㈠第26頁）， 惟查，依系爭合約第6條約定：「進貨方式：乙丙雙 方於本合約期間得依需求分別進貨，乙丙任一方須先以 傳真或電郵先通知甲方，甲方於收到訂單後須於7日內 交貨（如有特殊狀況請先通知乙方或丙方）。供貨保 證：甲方保證於本約有效期間，不間斷提供卡巴斯基系 列產品」，可見被告應於系爭合約有效期間內，不間斷 提供系爭產品，並應於收受訂單後7日內交貨，如有特 殊狀況須先通知原告，是被告遇特殊狀況無法如期出貨 時，仍不得拒絕原告之訂單，亦或片面變更進貨方式， 僅得通知原告延展交貨期限，以免除遲延責任，從而， 被告未經原告同意，片面變更進貨方式，限制原告1個 月僅得訂貨1次，業已違反系爭合約之約定，原告自不 受拘束，是以，原告於系爭合約有效期間內，分別於96 年11月1、8、14、16、20、23日、12月6、12日陸續向 被告訂購系爭產品，被告依約即應履行交貨之義務，被 告既未通知原告延展交貨期限，且迄未交付系爭產品， 自應負給付遲延責任。
⒋原告主張因被告未依約供貨，致其受有無法銷售下游經 銷商之價差損失1466萬9873元等語，固據提出產品訂購 單、下游訂貨單據及採購單等件為證（見臺灣士林地方 法院97年度重訴字第23號卷第45至50頁、本院卷㈡第13 2至140頁），惟觀諸上開下游訂貨單據之記載，原告之 下游經銷商包括三井公司、龍元書報社及麗誌書報社， 其中龍元書報社及麗誌書報社均非系爭合約附件約定 之經銷區域，且被告否認同意龍元書報社及麗誌書報社 為原告新開發之經銷區域，原告雖提出經本院所屬民間 公證人重慶聯合事務所於97年12月3日在被告網站伙伴 專區內存有龍元書報社資料之實際體驗現狀公證書（見 本院卷㈠第355至378頁），用以證明被告同意龍元書報 社為系爭產品之經銷通路，然僅能證明龍元書報社於上 揭時日有向被告或所屬經銷商訂貨而列於伙伴專區之事 實，尚難證明被告同意龍元書報社為原告新開發之下游 經銷商，又證人即龍元書報社實際負責人兼業務部經理 梁俊雄雖到庭證稱：被告業務經理周詩涵於95年8月間 到龍元書報社進行卡巴斯基產品的教育訓練，內容是講 解防毒軟體的防火牆功能及其他的商品的比較，她希望 我們幫被告在市場上推廣卡巴斯基產品，周詩涵只到我 們公司進行1次教育訓練等語（見本院卷㈠第329、330



頁），惟證人周詩涵證稱：大約96年間，我向原告表示 要到中部門市去看經銷執行狀況，原告說要介紹龍元書 報社的老闆梁俊雄給我認識，我們約在龍元書報社再一 起去吃中餐，我在龍元書報社有簡介公司的產品，當時 去龍元書報社的目的不是為了增加經銷區域，而是原告 說要介紹同業的朋友給我認識等語（見本院卷㈠第333 頁），是證人周詩涵至龍元書報社之目的是否在於向下 游經銷商推廣業務，已有疑義，況原告是否依約向被告 報備，並經被告同意增加龍元書報社為經銷區域，與證 人周詩涵是否至龍元書報社推廣業務，並非必然相關， 尚難據此認定龍元書報社為被告同意之經銷區域。 ⒌按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或 依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益 ，視為所失利益，民法第216條定有明文，是損害賠償 之範圍包含所失利益之賠償。又民法第231條所定遲延 給付之損害賠償請求權發生要件，除須有遲延給付之事 實外，尚須有損害發生，且損害之發生與遲延有相當因 果關係始足當之，觀諸原告所提出下游訂貨單據之記載 ，其中僅三井公司屬系爭合約之經銷區域，則原告主張