臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第1161號
原 告 徐利華
訴訟代理人 陳玫杏律師（法律扶助律師）
追加 原告 徐利蘭
徐利雲
徐稹憶
被 告 陳華儀
備位 被告 陳仲賢
共 同
訴訟代理人 王聖舜律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國106年6月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人 或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以 裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者 ，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。本 件原告徐利華係基於公同共有法律關係而對被告為請求，核屬 固有之必要共同訴訟，自應由原告徐利華（下稱徐利華）及徐 利蘭、徐利雲、徐稹憶全體起訴，當事人之適格始無欠缺。再 者，本院已於民國105 年11月14日裁定命該未起訴之徐利蘭、 徐利雲、徐稹憶應於收受本裁定送達後5 日內追加為原告（見 本院卷㈠第280 頁），因徐利蘭、徐利雲、徐稹憶逾期未追加 ，依前揭條文第1項後段規定，視為已一同起訴。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更訴訟標的，而 補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加， 此觀民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條規定自明。經查 ，本件原告訴之聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）60 0萬元，及自民國88年9月10日起至清償日止，按年息5%計算之 利息；被告高恩賜應就將坐落於臺北市○○區○○段0○段000 地號、地目建、面積8,261平方公尺、應有部分35897分之72之 土地，及其上建號萬華區青年段1小段5441 號建物（門牌號碼 臺北市○○區○○路000巷00號5樓）（以下合稱系爭房地）之 所有權移轉登記予以塗銷，並將該不動產登記返還予陳聆；確 認被告陳華儀（下稱陳華儀）與高恩賜就系爭房地所設定之抵 押權為無效，陳華儀應塗銷最高限額600 萬元抵押權之登記（
見本院卷㈠第4至4頁反面）。然因高恩賜於原告起訴前之104 年3月9日已死亡，原告遂更正法律上陳述，並追加備位聲明， 其最終聲明為：㈠先位：陳華儀應就系爭房地於104年4月14日 所為繼承登記予以塗銷；陳華儀應就系爭房地於104年4月14日 所為混同登記予以塗銷；陳華儀應就系爭房地於87年1 月26日 設定最高限額600萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權登記） 予以塗銷；陳華儀應就系爭房地於86年12月17日高恩賜以贈與 為原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈡備位：陳華儀及被告陳 仲賢（下稱陳仲賢）應共同返還原告710 萬元，及自93年10月 15日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語（見本院卷㈠第 224至224頁反面），核原告上開所為，係屬擴張及減縮應受判 決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
徐利蘭、徐利雲、徐稹憶經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
原告主張：
㈠先位部分：
⒈伊父徐永生（已歿）係大陸撤退來台國軍，於43年間奉准在 原服役之聯勤四四兵工廠營區附近即改編為臺北市○○區0 ○段00○0000地號土地（下稱系爭土地）自費興建眷舍，嗣 信義計畫區重劃後，系爭土地撥交前陸總部管理，被告之父 陳聆（已歿）得知徐永生亟欲取得系爭土地所有權，竟於82 年9 月間，詐稱其為陸軍官校27期工科畢業，陸總部工兵署 署長為其舊屬，可順利完成系爭土地申購之事，致徐永生陷 於錯誤，於82年9月，與陳聆簽立承諾書，約定以1億元代價 ，由陳聆負責活動打通關節，徐永生除當日交付350 萬元支 票（已兌現），另於83年6月8日至臺北市○○路000巷00號5 樓住處，交付現金50萬元、於84年7 月23日，在臺北市懷寧 街鼎富樓餐館內，交付現金150萬元、於85年1月18日，在臺 北市中山堂附近之山西餐館內，交付現金200萬元，於85年2 月11日，在位於臺北市○○路000巷00號5樓住處，交付現金 200萬元。嗣85年4月間，陳聆復要求支付金錢時，徐永生發 覺迭遭需索卻無進展而有異，再三追問下，陳聆始於85年10 月28日，將陸軍總部工兵署83年10月27日淮水字第10252 號函內容告知徐永生不能辦理之情，徐永生始知受騙。 ⒉東窗事發後，陳聆為脫免徐永生求償，與高恩賜、陳仲賢、 陳華儀共同基於通謀虛偽意思表示，先於86年12月11日由陳 聆以贈與為原因將系爭房地移轉登記予高恩賜，又於87年1 月26日由高恩賜在系爭房地設定系爭抵押權予陳華儀。因陳 聆與高恩賜間並無贈與之真意，且高恩賜與陳華儀間並無設
定系爭抵押權之真意，其等間通謀虛偽意思表示，依民法第 87條之規定無效。陳聆得依民法第113條、第767條、第179 條規定，請求塗銷所有權移轉登記、抵押權設定登記而回復 原狀。然陳聆怠於請求，原告為徐永生之繼承人，為保全徐 永生對陳聆之債權，得依民法第242 條代位陳聆行使此項權 利。
㈡備位部分：
退步言，如認徐永生對陳聆之侵權行為損害賠償請求權已罹 於時效，惟陳聆、高恩賜、陳華儀及陳仲賢最後共同詐害債 權、獲致不當得利之行為乃87年1月26日，徐永生於90年10 月11日過世後，原告於92年6 月27日始知陳聆將系爭房地贈 與高恩賜，是原告自得依民法第197條第2 項、第179條之規 定，請求陳華儀、陳仲賢共同返還所受利益710 萬元（即徐 永生直接交付之現金700 萬元，再加上徐永生在羅東火車站 交付現金10萬元予劉子亭轉交陳聆）。又縱陳華儀、陳仲賢 主張其等受有利益，但主觀上不知悉陳聆有詐欺脫產為有理 由，原告亦得類推適用民法第183 條之規定，請求陳華儀、 陳仲賢共同返還710萬元等語。
㈢並聲明：
⒈先位：陳華儀應就系爭房地於104年4月14日所為繼承登記予 以塗銷；陳華儀應就系爭房地於104年4月14日所為混同登記 予以塗銷；陳華儀應就系爭房地於87年1 月26日系爭抵押權 登記予以塗銷；陳華儀應就系爭房地於86年12月17日高恩賜 以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
⒉備位：陳華儀及陳仲賢應共同返還原告710 萬元，及自93年 10月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願以信金或 財團法人法律扶助基金會臺北分會出具之保證書供擔保請准 宣告假執行。
陳華儀、陳仲賢則以：
㈠陳聆、高恩賜間就系爭不動產以贈與為原因所為所有權移轉 登記行為，以及高恩賜與陳華儀間就系爭不動產所為設定系 爭抵押權行為，均非通謀虛偽意思表示，此應由原告負舉證 責任。且亦否認陳聆對徐永生有何詐欺之行為，亦否認徐永 生或原告即徐永生之繼承人對陳聆有債權存在，縱使曾有債 權存在，該債權（不論是侵權行為損害賠償請求權抑或不當 得利返還請求權）均已罹於時效而消滅。因此，原告並無代 位權可言，應可認定。從而，原告主張代位塗銷所有權移轉 登記、抵押權設定登記等節，即無理由。
㈡退步言，原告主張陳聆最後1次侵權行為之時間85年1月18日 、86年12月11日系爭房地所有權移轉登記、86年12月23日陳
仲賢購買桃園房地乃至於87年1 月26日抵押權設定登記，迄 至原告提起本件訴訟止，均已超過10年，已罹於民法197 條 第1項規定之時效，亦已超過15年，已罹於民法125條規定之 時效等語資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免 於假執行。
經查，陳聆於82年9 月間，向徐永生佯稱其對系爭土地申購之 事可打通關節順利完成承購，致徐永生陷於錯誤，而自82年9 月間起至85年1月18日止，陸續交付共計700萬元予陳聆，致受 有上揭數額之損害。嗣徐永生對陳聆提出詐欺告訴，由臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官90年度偵緝字第340 號起訴，臺灣桃 園地方法院97年度易緝字第70號判決認定陳聆前開行為，係犯 刑法第339條第1項詐欺取財罪，判處有期徒刑10月確定在案， 有前開判決書在卷可稽（見本院卷㈠第122至127頁），堪信為 真實。是原告主張徐永生對陳聆有侵權行為損害賠償請求權， 實屬有據；被告否認陳聆對徐永生負有上開債務云云，即非可 採。
次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民 法第242 條定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利， 故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則 即無行使代位權之可言，最高法院著有49年台上字第1274號判 例可資參照。原告先位之訴主張，乃基於繼承徐永生對陳聆之 侵權行為損害賠償請求權之債權人地位，代位行使債務人陳聆 對被告之權利。惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請 求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自 有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項亦有明文 。該侵權行為損害賠償請求權消滅時效之起算點，應以權利受 侵害之被害人知有損害及賠償義務人時起算，而非自該第三人 知有損害及賠償義務人時起算。而陳聆確於82年9 月間，向徐 永生佯稱其對系爭土地申購之事可打通關節順利完成承購，致 徐永生陷於錯誤，而自82年9月間起至85年1月18日止，陸續交 付共計700 萬元予陳聆，致受有上揭數額之損害，業經本院認 定如前，則因陳聆上開侵權行為致權利受侵害之被害人係徐永 生，而非原告，自不待言，故侵權行為損害賠償請求權消滅時 效之起算點，應由徐永生知有損害及賠償義務人時起算，原告 主張應自原告知悉陳聆將系爭不動產贈與的時間點即92年6 月 27日起算時效云云，即非可採。且查，徐永生於88 年11月1日 對陳聆提起刑事告訴時，自承係於85年10月28日陳聆將陸總部 工兵署83年10月27日淮水字第10252 號書函寄交伊後知悉受
騙等語，有臺灣臺北地方法院檢察署88年度他字第2507號案件 訊問筆錄足憑，復經臺灣高等法院調閱上開卷宗查核無誤（見 本院卷㈠第273 頁反面）；又上揭陸總部工兵署83年10月27日 淮水字第10252 號書函之受文者為徐永生，依上所載其內容 並已表明系爭土地無法由徐永生承購，有上開函文附於臺灣臺 北地方法院檢察署88年度他字第2507號卷宗可稽，復經臺灣高 等法院調閱上開卷宗查核無誤（見本院卷㈠第273頁反面）， 足認徐永生於85年10月28日已知悉本件侵權行為之事實及應負 賠償之義務人為陳聆。則侵權行為損害賠償請求權消滅時效即 應自斯時起算。而原告遲至104 年10月26日始向本院提起本件 訴訟，有起訴狀上本院收狀章戳可按（見本院卷㈠第4 頁）， 且經被告援引時效為抗辯，則原告無從依據民法第242條本文 之規定，代位其債務人即陳聆行使對被告之權利，至為灼然。再按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害 者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其 所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。而民法第 197條第2 項之不當得利返還請求權，依同法第125條之規定， 因15年間不行使而消滅，此觀最高法院29年上字第1615號判例 自明。原告備位主張如先位無理由，改依繼承之法律關係、民 法第197條第2 項，類推民法第183條之規定請求。惟不當得利 請求權，消滅時效為15年，且依民法第128 條自請求權可行使 時起算，而徐永生於85年1月18日最後一次給付200萬元，不當 得利請求權之消滅時效自此時即開始起算，原告於104 年10月 26日提起本訴，不當得利請求權顯已逾時效期間，是被告辯稱 原告之請求罹於時效，應有理由。至原告主張至92、93年間始 知被告不當得利云云，然其主觀上不知已可行使不當得利請求 權，此為事實上障礙，非法律上障礙，要不得自93年起算不當 得利請求權，原告此部分主張，並無理由。
綜上，原告先位依繼承之法律關係、民法第242條、第87 條、 第797條、第179條、第113 條之規定，請求陳華儀應就系爭房 地於104年4月14日所為繼承登記予以塗銷；陳華儀應就系爭房 地於104年4月14日所為混同登記予以塗銷；陳華儀應就系爭房 地於87年1 月26日系爭抵押權登記予以塗銷；陳華儀應就系爭 房地於86年12月17日高恩賜以贈與為原因之所有權移轉登記予 以塗銷；備位依繼承之法律關係、民法第179條第2項、類推適 用民法第183條之規定，請求陳華儀及陳仲賢共同返還原告710 萬元，及自93年10月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，均為無理由，不應准許。又原告備位之訴既經駁回，其假執 行聲請失所附麗，爰一併駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，業經審酌，
核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。末按，依民事訴訟法第56條之1第1項、第3 項追加原告者，如 訴訟費用應由原告負擔者，法院得酌量情形，命僅由原起訴之 原告負擔，同條第5 項定有明文。查本件徐利華起訴時，未列 徐利蘭、徐利雪、徐稹憶為原告，而係聲請法院依前揭規定裁 定追加為原告，本院審酌追加徐利蘭、徐利雪、徐稹憶並未一 同起訴，故本件訴訟費用應由起訴之徐利華負擔。據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第385條第1項 、第78條、第56條之1第5項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
民事第六庭 法 官 陳君鳳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
書記官 黃國焜