臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第808號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
國民
樓
乙○○
國民
樓
選任辯護人 林開福律師
董怡君律師
上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字
第12886號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○無罪。
犯罪事實
一、乙○○為址設臺中市○○路○段新生東巷四號一樓「福祿壽 三仙製藥廠有限公司」（下稱福祿壽三仙公司）之總經理兼 實際負責人（該公司名義上負責人則為乙○○之父甲○○） ，並保管該公司之大章及名義上負責人甲○○之小章。緣福 祿壽三仙公司於民國九十五年八月九日，遭其債權人己○○ ○持本院九十四年度促字第六一四０二號支付命令及確定證 明，向本院民事執行處聲請強制執行，而查封福祿壽三仙公 司所有位於臺中市○○區○○段三二七、三二八及四三三地 號土地及坐落其上臺中市工業區○○○路十二號之臺中工業 區廠房，經本院以九十五年度執字第三八六一六號對之為強 制執行。於拍賣進行期間，適逢福祿壽三仙公司之另債權人 康福生物科技有限公司（下稱康福公司）之負責人楊文益於 九十五年十二月十九日死亡，而由乙○○之妻丁○○於九十 五年十二月二十五日獲該康福公司股東選任為公司之暫代負 責人，復於九十六年一月十八日推認丙○○擔任康福公司之 董事而對外代表康福公司。乙○○為求能保有福祿壽三仙公 司之財產遭拍賣後之金額，乃利用此機會，請託該康福公司 能以債權人之身分向本院聲請暫緩上開對福祿壽三仙公司強 制執行之程序，康福公司乃應乙○○之請，而授權乙○○先 於九十六年一月十七日以康福公司名義出具如附件一所示之 延緩執行同意書，再由乙○○於九十六年一月三十日以福祿 壽三仙公司名義檢附該文件向本院聲請延緩執行；嗣乙○○
又經康福公司授權而以康福公司名義於九十六年二月五日， 再出具如附件二所示之聲請延緩執行狀，向本院聲請對上開 強制執行程序延緩執行三個月。乙○○則趁此段福祿壽三仙 公司尚未被拍賣間之九十六年間某日，基於使公務員登載不 實之犯意及為自己不法所有之意圖，藉其身為福祿壽三仙公 司實際負責人之便，指示該公司內不知情之成年會計製作如 附件三所示之本票，以示乙○○個人對福祿壽三仙公司有新 臺幣（下同）二億九千零二十五萬二千二百零九元之債權， 並由乙○○於九十六年二月十六日持該本票向本院聲請為本 票裁定，經本院據其聲請為形式上審查，而將本票內容登載 於本院九十六年度票字第五一九八號裁定書上而准許該本票 之強制執行（該裁定則於九十六年三月三十日確定）。乙○ ○旋即持該本票裁定於九十六年三月十八日向本院虛偽申報 其對福祿壽三仙公司之債權，而聲請參與上開強制執行之分 配，致本院之法官於形式審查後，將此不實事項載入所致作 掌管之分配表內，足以生損害於福祿壽三仙公司其餘債權人 之債權及法院製作分配表之正確性。嗣福祿壽三仙公司前開 所有土地及廠房乃於九十六年五月一日，以一億二千四百六 十八萬八千八百八十八元拍定予第三人，惟因法院尚未對之 為分配而未遂。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
甲、證據能力方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟 法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文 。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。查檢察官、被告甲○○、被告乙○○，以及被告乙 ○○之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證 資料，於本院九十八年三月二十三日行準備程序中、本院九 十八年六月十八日、八月六日審理中並未就有何於刑事訴訟
法第一百五十九條第一項不得為證據之情形於本院言詞辯論 終結前聲明異議，且有關本案諸證人之證述、文書卷證資料 亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復 審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據 顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證 據能力。
乙、得心證之理由：
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦認有要求福祿壽三仙公司之會計製作如 附件三之本票，並由其提出所保管之福祿壽三仙公司之大、 小章蓋用而製作完成，再持該本票向本院聲請本票裁定強制 執行，而參與分配福祿壽三仙公司遭強制執行之拍賣結果， 惟矢口否認有何使公務員登載不實、詐欺取財未遂之犯行， 辯稱：該福祿壽三仙公司自八十六年間即有虧損之情形，多 年來均係由伊出資彌補，經多年累積達到二億多元的金額， 伊是在九十四年六月間趁會計結算時，要求福祿壽三仙公司 之會計製作如附件三之本票，再由其提供所保管之福祿壽三 仙公司大印及其父親即同案被告甲○○之小章捺蓋完成，以 示伊真的有借這麼多錢給公司，伊從八十五年間起即有能力 購買金額達一億八千多萬元之公債，且自九十二年、九十三 年間都有陸續匯款二千三百多萬、一千四百多萬元之現金入 公司，足見伊真的有能力借貸鉅額款項給公司，況此部分之 借貸均經列於福祿壽三仙公司之歷年資產負債表上之股東往 來項目，並經會計師認證，此部分之債權乃確有其事而非虛 假，故伊持本票裁定向法院聲請參與分配福祿壽三仙公司遭 強制執行之拍賣所得，並無公訴人起訴所指之使公務員登載 不實以及詐欺取財未遂罪云云。經查：
㈠被告乙○○為福祿壽三仙公司之總經理兼實際負責人，並保 管該公司之大章及名義上負責人乙○○之小章等節，業據被 告乙○○坦承在卷，復經同案被告甲○○於本院審理時到庭 結證稱伊於八十二年出家之後，就在八十三年將福祿壽三仙 公司移交給伊長子即被告乙○○來管理等語明確，衡諸該福 祿壽三仙公司係被告甲○○所創立而為登記負責人，酌以一 般臺灣民間企業習慣於創辦人年長或不行視事後，則將公司 交由長子管理並實際負責公司之營運業務等情乃屬相符，堪 認證人甲○○所證述情節與事實相符。則被告乙○○既係福 祿壽三仙公司之實際負責人，基此而保管有福祿壽三仙公司 之大章及公司登記負責人甲○○之小章，亦屬合乎常情而首 堪認定。
㈡又福祿壽三仙公司於九十五年八月九日，確實遭其債權人己
○○○持本院九十四年度促字第六一四０二號支付命令及確 定證明，向本院民事執行處聲請強制執行，而查封福祿壽三 仙公司所有位於臺中市○○區○○段三二七、三二八及四三 三地號土地及坐落其上臺中市工業區○○○路十二號之臺中 工業區廠房，經本院以九十五年度執字第三八六一六號對之 為強制執行一情，業據證人己○○○於本院審理時到庭結證 明確，復有本院九十四年度促字第六一四０二號卷內所附之 支付命令聲請狀、金錢借貸契約書、本院支付命令、本院九 十五年度執字第三八六一六號卷內所附之強制執行聲請狀、 土地登記簿謄本等在卷可佐，亦屬明確。
㈢而於上揭拍賣強制執行進行期間（即本院九十五年度執字第 三八六一六號案件），適逢福祿壽三仙公司之另債權人康福 公司之負責人楊文益於九十五年十二月十九日死亡，而由被 告乙○○之妻即證人丁○○於九十五年十二月二十五日經康 福公司股東同意暫代公司董事，嗣並由康福公司股東於九十 六年一月十八日選任證人丙○○擔任該公司董事而對外代表 康福公司，惟自楊文益死亡後至證人丙○○於九十六年三月 初將認股金五萬元交付予證人丁○○後，正式接任康福公司 之董事長而經營公司前，有權代表康福公司處理公司事務之 人乃證人丁○○等節，亦據證人丁○○、丙○○於本院審理 時到庭結證明確，並有計信會計事務所（李迎新會計師）所 提供之康福公司股東同意書影本二份在卷可稽，此既係該會 計師於本件案發前即完成而存檔，並由本院於本案審理中依 職權逕行向該會計師事務所調閱而得，堪信係該會計師基於 事實而製作完成之業務上文書，從而，上揭事實應堪為認定 。又查，證人丁○○固係康福公司之最大出資股東（依卷附 之財團法人金融聯合徵信中心之康福公司公司董監事及經理 人名單顯示，證人丁○○出資一百六十萬元，持股佔該公司 股份百分之八十），惟該康福公司於成立後係由董事楊文益 負責經營，待該楊文益死亡後，至證人丙○○正式認股並成 為負責人而實際負責公司營運間，因證人丁○○不清楚公司 之營運，乃將此等權限交由被告乙○○代為處理，包括以康 福公司名義出具延緩執行同意書、聲請書等節，業據證人丁 ○○、丙○○於偵訊及本院審理時迭次到庭結證明確，並有 康福公司變更登記表、楊文益之戶籍謄本在卷足稽。衡諸證 人丁○○雖持有康福公司大部分之股份，惟於楊文益死亡前 並非負責公司實際業務之人，於楊文益死亡後，顯係因其餘 股東股東持股數均在五萬元之譜，有上揭公司董監事及經理 人名單可佐，而被推舉暫代公司業務，其既無實際經營公司 之經歷，而其夫即被告乙○○本有經營頗具規模之福祿壽三
仙公司多年之經驗，則證人丁○○取得暫代康福公司之董事 權限後，將該公司之事務交由被告乙○○代為處理，亦未與 常情相悖，堪信證人丁○○、丙○○上揭所述與事實相符而 得採認之。是被告乙○○基於此等授權而以康福公司名義出 具延緩執行同意書、聲請書，雖形式上有悖於身為福祿壽三 仙公司債權人之康福公司之利益，惟要難據此即認被告乙○ ○係無權代康福公司而為上揭行為。是被告乙○○確實於取 得康福公司之授權後，分別於九十六年一月三十日、九十六 年二月五日以康福公司名義出具延緩執行同意書、延緩執行 聲請狀等節，亦屬明確而至堪採信。
㈣再者，被告乙○○確實有要求福祿壽三仙公司之會計製作如 附件三之本票，並由其自行提出所保管之福祿壽三仙公司之 大、小章蓋用而製作完成，再於九十六年三月八日持該本票 向本院聲請本票裁定強制執行，而聲明參與分配福祿壽三仙 公司遭強制執行之拍賣結果等節，除據被告乙○○坦承在卷 外，復有本票影本一紙、本票強制執行裁定、本院九十六年 度票字第五一九八號卷在卷足稽，堪信為真實。被告雖以前 詞辯稱：伊對福祿壽三仙公司確實有如本票所載金額之債權 ，此為伊借款予公司之累計金額云云。然查：
⒈依據卷附之福祿壽三仙公司自九十年起至九十四年止之資產 負債表中有關流動負債項下之「股東往來」顯示，九十年為 二億二千一百三十六萬一千一百六十一元、九十一年為二億 七千六百四十九萬七千四百二十元、九十二年為二億八千六 百八十二萬八千四百二十九元、九十三年為二億九千八百八 十萬七千二百零九元、九十四年為三億零五百七十五萬六千 二百十八元，無一與系爭本票所載之二億九千０二十五萬二 千二百零九元之數額相符，則被告徒以該股東往來即可證明 其確實有借貸與公司高達二億九千０二十五萬二千二百零九 元，要難據為採信。被告雖又辯稱：那是因為還有其他的股 東有借款給公司云云，惟卻無法實際計算究竟係何股東於何 時借款多少予公司，所辯亦非有據。再者，依據被告所提出 之福祿壽三仙公司總分類帳顯示，被告乙○○雖有匯款予福 祿壽三仙公司之紀錄，惟匯款紀錄僅得以證明被告有將金錢 匯入福祿壽三仙公司，惟此仍無法說明雙方之原因關係，應 屬甚明。再者，由被告所提之匯款紀錄中，匯款人除被告以 外，尚有「李惠」、「李保峰」、「李惠」等人，有被告 所提出之福祿壽三仙公司之總分類帳以及該公司於復華銀行 復興分行0000000000000 之活期存款存摺明細影本在卷可參 ，被告就此雖辯稱：那些人都是公司股東或是家族成員，是 伊在公司缺錢時向他們借錢來借給公司的云云。惟果該等款
項係彼等出借予被告，再由被告以自己名義借貸予公司，該 等人士及被告乙○○為確保自己之債權，當係將款項匯入被 告名下之帳戶內，再由被告乙○○之帳戶轉匯入福祿壽三仙 公司，則由該等匯款紀錄，益徵被告所辯與常情不符之處； 況被告於本院進一步訊問時乃稱：那些錢我都還沒有還他們 等語，是被告上開所辯即礙難採信。至被告所提出之其有購 買公債、債券、股票之相關購買憑證，姑不論該等金融商品 之購買亦有融資購買之可能，此亦僅得以證明被告有購買高 額公債、股票之能力，尚無從證明被告有借貸總計達二億九 千零二十五萬二千二百零九元之款項予福祿壽三仙公司，所 辯實難供作本院為其有利之認定。
⒉又查，證人己○○○乃福祿壽三仙公司之員工，曾因被告乙 ○○表示，若借錢給公司，有利息可賺，所以才會借款給公 司一節，乃經證人己○○○於本院審理時到庭結證屬實，並 有載明福祿壽三仙公司確實有向證人己○○○借款三百六十 萬元，雙方約定利息為每月四萬元，於借貸期間屆滿後與借 款同時清償等語之金錢借貸契約書附於本院九十四年度促字 第六一四０二號卷內，堪信為真，顯見福祿壽三仙公司向證 人徐劉彥琴借款三百六十萬元，有正式書立借貸契約以資憑 證。另上開康福公司曾欲投資福祿壽三仙公司，嗣後因合約 沒有談成，但因為錢已經匯給福祿壽三仙公司，故就改成是 借款等語，業據證人丙○○於本院審理中到庭結證稱：於擔 任康福公司業務經理期間，曾聽楊文益這樣說等語。此雖係 證人丙○○聽楊文益所轉述，惟因證人丙○○當時係該公司 之業務經理，聽聞該事並未與常情相悖，況卷內亦確實有康 福公司因受讓復華商業銀行股份有限公司（下稱復華銀行） 對福祿壽三仙公司之債權而受讓復華銀行對福祿壽三仙公司 之抵押權之土地他項權利移轉契約書、他項權利證明書、臺 中市中興地政事務所九十八年六月十七日中興地所四字第09 80007685號函所檢附之他項權利部及異動索引在卷可稽，復 為被告乙○○所不否認，堪信證人丙○○所證述情節與事實 相符，由此可見康福公司代福祿壽三仙公司清償債務而取得 對福祿壽三仙公司之債權時，福祿壽三仙公司亦提供本金最 高限額抵押五千四百萬元之抵押權供債權人為擔保。由上開 福祿壽三仙公司向他人借貸之情形以觀，無論係數百萬元或 數千萬元之債務，均有依照一般借貸常情約定利息或設定抵 押權供擔保之情形，果被告乙○○真係借貸總額高達二億九 千零二十五萬二千二百零九元之金錢予福祿壽三仙公司，諒 無就利息並未有何約定、就擔保部分亦未有所合意之理，且 由被告於九十六年二月十六日向本院所遞之民事聲請本票裁
定狀內，其聲請事項乃載明：「裁定相對人簽發如附表所載 本票金額記新臺幣二億九千零二十五萬二千二百零九元，及 自九十六年二月十六日起至清償日止按週年利率百分之六的 利息，准予強制執行。」等語，由該等聲明內容更可知，被 告乙○○並未提出任何利息給付之請求，此情實與一般借貸 情形不符，更與福祿壽三仙公司向他人借貸之情節有異。再 觀諸被告於九十六年六月二十六日偵訊中所稱：「（問：福 祿壽三仙製藥廠有限公司有被法院強制拍賣臺中工業區的廠 房？）是。」、「（問：你後來是否有參與分配？）有。」 、「（問：你用多少金額參與分配？）二億九千多萬。依據 是民事本票裁定。」、「（問：本票如何來的？）福祿壽三 仙製藥廠有限公司欠我錢匯開本票給我，我有一張本票。」 、「（問：本票目前在哪裡？）忘了。」、「（問：福祿壽 三仙製藥廠有限公司為何欠你錢？）公司從八十六年發生欠 稅，後來整個公司營運虧損，資金都是我去調的，財務報表 都有紀錄，國稅局都有。」、「（問：你有何證據可以證明 公司欠你二億多？）我回去整理。」、「（問：你借公司的 錢是哪裡來的？）外面借來的。八十六年到現在，不可能會 去作個人帳目，所以很難調紀錄出來。」、「（問：為何公 司一次開二億九千多萬的本票給你？）那是累積一定金額所 開。」、「（問：換過幾次本票？）八十九年或九十年有開 一次，九十三年有開一次，就是二億多元這張。」、「（問 ：之前的本票在哪裡？）不知道。」等語，果被告對福祿壽 三仙公司有高達二億多元之債權，實無就足資認定之本票下 落一無所悉，且於偵訊後至本院審理、辯論終結前，均無法 提出具體之匯算資料用以證明此等高額借款債權之存在，是 被告所辯既與常情不符，實礙難據為採認。
⒊再查，被告乙○○於本院審理時復供稱：從九十四年六月以 後至九十六年三月八日（即本票裁定之日）之間，仍有繼續 借款給福祿壽三仙公司等語。而觀諸卷附之由被告所提出之 本票影本，其上載明為「九十四年六月三十日」，果依被告 之供述，其最少截至九十五年申報相關財務報表時，既仍有 繼續借貸款項予福祿壽三仙公司，則依常情觀之，亦應要求 福祿壽三仙公司會計開立截至該時為止之債權總額做為本票 之金額，況該福祿壽三仙公司亦有可能於該段期間有還款予 債權人之情形，惟卷附由被告據為聲請本票裁定之本票竟僅 記載至九十四年六月三十日，被告捨更新金額之借貸款項數 額不論，逕認其對福祿壽三仙公司之債權總額為二億九千零 二十五萬二千二百零九元，此舉顯已與一般債權人之行為有 異，則該等本票是否果為被告乙○○貸予福祿壽三仙公司之
款項而得，要難非謂無疑。
⒋縱認被告確實有持續以匯款之方式挹注金錢入福祿壽三仙公 司，姑不論其正確金額多寡，此實與借貸關係有別。蓋我國 一般民間家族企業公司於公司資金短缺、週轉不靈時，若難 以向金融機構貸得款項，多係由公司之負責人或家族股東自 行籌措款項以資支應，如非借貸予公司，實際上即係「投資 」公司，換言之，即為公司進行「增資」；惟為求增資程序 之簡便，避免依照公司法之相關規定辦理增資（包括應經過 股東一定比例之同意及變更章程等程序）耗時費日，且有因 此而造成當下以及未來變動公司資本額之不便，多係便宜行 事而逕由負責人或公司股東將款項投入公司，俾便公司財務 之順利運作。詳言之，如係借貸予公司，則有要求公司償還 之需求，如係投資入公司，則係與公司營運狀況榮辱與共， 公司有盈餘時則增加所獲之分配額，公司有虧損時，則無法 要求公司將所投入公司之款項予以取回。本件由上揭說明可 知，被告並未能就其確實有借貸二億九千零二十五萬二千二 百零九元舉證以實其說，且其匯款入公司帳戶之行為亦與典 型之借貸情狀有別，既如上述，則其縱有匯入款項至福祿壽 三仙公司之帳戶內，在別無積極證據足資認定係借貸之情形 下，當認該部分係屬對公司之投資，始足以保障與公司交易 之第三人之權益，且此應與我國一般民間家族企業投資公司 之情形相當，堪為認定。
⒌是綜上所述，被告所辯：確實有借貸福祿壽三仙公司高達二 億九千零二十五萬二千二百零九元之借款，洵屬無稽而不足 為採。
㈤是相互勾稽被告乙○○取得康福公司之同意而以康福公司名 義向本院聲請就拍賣福祿壽三仙公司財產之強制執行程序暫 緩執行，以及被告於該段期間持未能證明係其與公司間之借 貸關係而得之本票聲請本票裁定，嗣後並參與分配之行為， 實足以認定被告之所為係欲確保福祿壽三仙公司之財產而為 。蓋康福公司身為福祿壽三仙公司之債權人，其立場本即係 希望強制執行程序儘速進行，且此亦可由卷附該公司原負責 人楊文益曾具狀向本院聲請對福祿壽三仙公司廠房價值酌減 底價以利迅速拍賣而受償之聲請狀可得推認，其原本並無同 意延緩執行之必要，惟適逢被告乙○○之妻即證人丁○○因 原康福公司負責人楊文益死亡而暫代康福公司董事之職責， 使得被告得以對之動之以情而求為延緩執行之同意，且被告 亦於本院審理中坦認：這是伊拜託丁○○的等語，加以被告 亦確實曾對另債權人己○○○求為延緩對福祿壽三仙公司財 產之強制執行，亦據證人己○○○於本院審理中到庭具結明
確，復有證人己○○○所出具之同意書附卷可稽，由此等延 緩執行之聲請均集中於九十六年一月中下旬至二月間，而被 告乙○○持如附件三所示之本票聲請本票裁定強制執行之日 則為九十六年二月十六日等情以觀，堪可認定被告係為爭取 時間而於取得本票裁定後聲請參與分配，至臻甚明。且由被 告此等行為舉止觀之，應堪推認該本票係被告於九十六年一 月至三月間製作而成，M附此敘明。
㈥而本件被告取得本票裁定後，亦確實向本院民事執行處聲請 對福祿壽三仙公司強制執行程序參與分配，並由本院於福祿 壽三仙公司之財產遭第三人以一億二千四百六十八萬八千八 百八十八元拍定後，依該本票裁定內容將被告乙○○列為分 配表中得以參加受償之一般債權人，惟因上揭分配表內所載 被告乙○○之債權乃普通債權而排列於具有優先權之債權人 後乃未能受償等節，亦有被告乙○○於九十六年三月十八日 所遞之民事聲明參與分配狀、本院九十六年七月十九日所製 作之強制執行金額計算書分配表各一份在卷可稽，並經本院 依職權調取本院九十五年度執字第三八六一六號卷核閱屬實 。
㈦被告雖以：當初持本票裁定參與分配時，即抱著不會分到的 心情云云。惟其亦供稱：福祿壽三仙公司自八十六、八十七 年間即因欠繳營利事業所得稅等稅款及罰鍰事，而與國稅局 在打官司等語，參諸卷附被告所提出之被告於九十六年一月 三日向臺中高等行政法所遞送之聲請停止執行狀顯示，福祿 壽三仙公司對於該等稅捐債務之存否仍有爭執（其認已逾徵 收期間），並正提出再審之訴中；另由本院九十五年度執字 第三八六一六號卷內關於被告乙○○於九十六年八月六日所 提出之「對分配表聲明異議狀」內容顯示，被告乙○○對於 國稅局列入優先債權之及其金額有所爭議；且依其亦以自己 之名義於九十六年八月二十九日具狀對財政部臺灣省中區國 稅局提起分配表異議之訴之狀紙內所載內容亦可知，被告乙 ○○起訴乃主張各項稅捐債務不得參與分配，而需將福祿壽 三仙公司遭拍賣之價金分配予其所主張之次序第十一之優先 債權，再分配予次序第十二之己○○○二十一萬二千七百二 十六元，其次再分配予次序第十三之被告乙○○三千三百二 十萬一千六百零二元，有該民事起訴狀附於本院九十五年度 執字第三八六一六號卷㈢內可資佐憑。此既均係被告乙○○ 之所為，則由其客觀行為當可窺知其主觀上仍認可藉由本票 裁定參與上開強制執行之分配而取回高達三千餘萬元之分配 價金，是其所辯：當時並無任何期待可分配到價金云云，均 屬事後矯飾卸責之詞，不足為採。
㈧綜上，本件被告乙○○藉由本票裁定中，因債務人福祿壽三 仙公司乃其實際負責經營之公司之便，而未對本票裁定為異 議或提起確認本票債權不存在之訴，致該本票裁定因而確定 。復持內容不實之本票向本院民事執行處聲明參與上揭對福 祿壽三仙公司強制執行之拍賣價金，並由本院公務員依該確 定裁定而將其債權如數登載於分配表計算書上，欲藉此而詐 得分配價金之犯行，均屬事證明確，堪為認定，應依法論科 。
二、按「執票人就本票聲請法院裁定強制執行事件，屬非訟事件 ，法官僅據執票人之聲請為形式上審查無訛，即將本票內容 登載於裁定書上准予強制執行，無需為實質上審查，以判斷 本票內容之真偽，故以偽造之本票聲請法院裁定准予強制執 行，如足生損害於公眾或他人，自尚牽連犯刑法第二百十四 條之使公務員登載不實罪。」，最高法院八十五年度臺上字 第三九三六號判決參照。而債權人聲明參與分配亦屬非訟事 件，法官僅據債權人之聲請為形式上審查無訛，即為准許參 與分配，並製作分配表，無需為實質上審查，以判斷執行名 義之債權內容之真偽，故以內容不實之本票裁定聲明參與分 配，致法院依此致作分配表，如足生損害於公眾或他人，自 亦犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。又按「詐欺 取財罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一 ，若經法院查封拍賣之房地，既為被告所為，拍賣所得之價 金，在執行法院未代該被告清償債權前，仍為被告所有，則 該被告縱推由他被告以虛偽債權參與分配其所有房地拍賣所 得之價金，除成立使公務員登載不實及損害債權之罪外，自 無另犯詐欺取財之餘地。」，最高法院八十三年度臺非字第 二０二號固著有判決可資參照，惟本件遭查封拍賣之房地係 福祿壽三仙公司所有，於被告乙○○之財產而言，乃屬獨立 可分之他人財產，已與上揭見解所示之情形有別而無從逕予 援用，至臻甚明。是核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十 六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪【持本 票裁定參與分配部分】、刑法第二百十四條之使公務員登載 不實罪【使公務員據本票裁定以作成分配表計算書部分】（ 被告使公務員登載不實之低度行為【本票裁定部分】為行使 之高度行為所吸收，不另論罪。）、刑法第三百三十九條第 三項、第一項之詐欺取財未遂罪。而被告先後使公務員登載 不實之所為，與行使使公務員登載不實文書之所為，均係基 於一為達參與分配之詐欺取財犯行而為，由其時間之緊密、 作為之目的相同等情以觀，顯屬擴大一行為概念下之一行為 ，是被告乙○○一行為觸犯數罪名，當屬刑法第五十五條之
想像競合，而應從一重之刑法第三百三十九條第三項、第一 項之詐欺取財未遂罪處斷。公訴人就被告持內容不實之本票 向本院聲請本票裁定而獲本院裁定部分，雖未於起訴事實內 認定係屬使公務員登載不實之犯行，惟此部分既與前揭成罪 部分屬想像競合之裁判上一罪，本院就該部分自得一併予以 審究，附此敘明。
三、爰審酌被告乙○○製造不實之本票債權，據以向法院聲請裁 定准予強制執行，並持以聲明參與分配，使本院承辦強制執 行參與分配之公務員登載在職務上所掌之公文書內，損害其 他債權人之債權，使之無法受償，並使自己得依此等不法手 段受償鉅額款項之動機可議，且犯後矢口否認犯行，態度不 甚佳，惟其手段尚屬平和，況本件並未因而對被告完成分配 而使之獲償，所生損害尚非甚鉅等一切情狀，量處如主文第 一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另被告犯罪時 間係在九十六年四月二十四日以前，亦無其他不合中華民國 九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依上條例第 二條第一項第三款、七條、第九條之規定，減其宣告刑二分 之一，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲憬。貳、無罪部分（含不另為無罪之諭知）：
一、公訴意旨另略以：
㈠被告乙○○因知所實際負責之福祿壽三仙公司有遭上開犯罪 事實一、所示之強制執行，為確保福祿壽三仙公司之資產， 竟與福祿壽三仙公司之名義負責人甲○○共同基於行使偽造 文書之犯意，盜用其持有之康福公司印鑑章，偽造案外人丙 ○○為受任人之九十五年十二月四日委任狀、九十六年一月 三十一日聲明參與分配狀、延緩執行同意書、九十六年二月 五日之聲請延緩執行狀及聲請狀；先於九十五年十二月二十 五日，以前開偽造之聲請狀，向本院提出酌減拍賣底價之聲 請，又於九十六年一月三十日，檢附前開偽造之立同意書人 為康福公司之延緩執行同意書，以福祿壽三仙公司名義，向 本院提出提出聲請延緩執行同意，再於九十六年一月三十一 日，以康福公司名義，以前開偽造之聲明參與分配狀，向本 院提出參與分配之聲請，復於九十六年二月五日，以康福公 司名義，以前開偽造之聲請延緩執行狀，向本院提出延緩執 行三個月之聲請，因認被告乙○○、甲○○此處涉犯有刑法 第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。 ㈡被告甲○○為福祿壽三仙公司之負責人，為求保有福祿壽三 仙公司之資產，明知被告乙○○與福祿壽三仙公司間並無債 權債務關係，竟與被告乙○○共同基於使公務員登載不實及 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而為上開犯罪事實一、所
示之本票裁定強制執行，並由被告乙○○因而以該本票裁定 參與分配福祿壽三仙公司上揭遭強制執行之利益，惟因遭檢 舉而致乙○○未能順利取得該部分之拍賣金額，因認被告甲 ○○此部分乃涉犯刑法第二百十四條、第三百三十九條第一 項、第三項之使公務員登載不實及詐欺取財未遂罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定 有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的， 是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，最高法院五十二年臺上字第一 三○○號、四十年臺上字第八六號及七十六年臺上字第四九 八六號分別著有判例可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一 條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照） 。
三、本件公訴人認被告乙○○、甲○○分別涉有上開罪嫌，無非 係以被告乙○○、甲○○之供述，以及證人丙○○、丁○○ 之證述，參酌福祿壽三仙製藥廠變更登記表、本院九十六年 度執字第一七八八一號卷、康福公司變更登記表（含楊文益 戶籍謄本）、己○○○之強制執行聲請狀、康福公司之九十 五年十二月四日委任狀、九十六年一月三十一日聲明參與分 配狀、延緩執行同意書、九十六年二月五日之聲請延緩執行 狀及聲請狀、福祿壽三仙公司之資產負債表、國泰世華銀行 之函、彰化銀行之函等為其論述依據。
四、訊據被告乙○○堅決否認有何上揭一、㈠所述之犯行，辯稱 ：九十五年十二月四日之委任狀並非伊所為；至於九十五年 十二月二十五日之康福公司酌減拍賣底價聲請狀、九十六年 一月十七日之康福公司延緩執行同意書（附於福祿壽三仙公 司九十六年一月三十日聲請延緩執行狀內）、九十六年一月
三十一日之康福公司民事聲明參與分配狀、九十六年二月五 日之康福公司聲請延緩執行狀雖均係伊所為並提出行使，惟 均係經康福公司當時之暫代負責人即丁○○之授權，並由丁 ○○交付康福公司之大小章供其製作並據以行使，伊並未無 權而偽造上開私文書等語。而被告甲○○亦堅決否認有何上 揭一、㈡所示之犯行，辯稱：伊雖係福祿壽三仙公司之創辦 人、登記負責人，惟伊自八十二年出家後，即在八十三年間 將公司交給長子即被告乙○○經營，且伊自從五、六年前眼 睛手術失敗之後就已經看不見了，對於本件伊完全不知情， 伊沒有公訴人所指之犯行等語。經查：
㈠被告乙○○部分：
⒈有關卷附康福公司九十五年十二月四日出具之委任狀，確實 係康福公司負責人楊文益本人出示，委託狀內所載之受任人 丙○○擔任本院九十五年度執字第三八六一六號強制執行事 件之請求酌減價額核定拍賣底價一事之代理人，並有為一切 強制執行訴訟行為之權及民事訴訟法第七十條第一項但書及 第二項所列各行為之特別代理權等情，業據證人丙○○於本 院審理時到庭結證稱：當時楊文益生病，所以委任伊幫忙遞 狀，楊文益說拍賣價額過高，難以脫手，所以希望能夠減價 以利脫手，希望趕快拍賣出去，讓債權能夠盡快受償，楊文
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