臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度易字第232號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
選任辯護人 葉涵德 律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第 28771
號、97年度偵字第1165號、第7256號），及追加起訴（98年度偵
字第6862號），本院判決如下：
主 文
壬○○所犯如附表一所示之罪，各處如附表一「所犯罪名及應處之刑」欄所載。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表三所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、壬○○高中畢業後，曾拜師修習人生八字、命理、擇日五行 、茅山法術，於民國82年間，在臺中市○區○○路217 號開 設「茅山易天筆命學館」，並以易天筆居士自居，其熟知一 般民眾對於所謂以茅山術開壇作法、養小鬼消災解厄、喝符 水求財、使用動物鮮血祭祀等超自然現象，均抱持敬畏之態 度，並利用一般人於面臨不順利及失意之情況下，往往相信 靈異鬼神之說之弱點，竟基於意圖為自己不法所有之常業詐 欺犯意，偽製「臺灣省茅山符咒靈學會總堂」之匾額，懸掛 於上址，又謊稱其有養小鬼，並在自由時報、中國時報、聯 合報等報紙分類廣告刊登「速效靈驗於茅山術－和合、調回 、求才、一切疑難－00 - 00000000 」廣告小啟，招攬客戶 。自92年1 月間起，於客戶向其尋求命理服務之際，伺機向 客戶佯稱付費以茅山術開壇作法、或養小鬼消災解厄、或喝 符水求財、或使用黑狗血、黑貓血祭祀等方式，可以解決其 等所面臨之感情、家庭、事業、學業、運勢、身體健康等問 題，致使如附表一所示之地○○等人誤信其等所面臨之困境 ，經由以上揭茅山術等方法即可獲得圓滿解決，因而委託壬 ○○相命或開壇作法，每1客戶作法1次，則收取新臺幣數千 元至數萬元不等之代價，客戶則利用現場付款之方式支付上 開款項。嗣有如附表一編號1 至28所示之地○○等客戶，因 面臨如附表一所示之困境、問題，而於如附表一所示之時間 ，分別至壬○○經營之上開命學館求助於壬○○，壬○○即 以上開詐術欺騙地○○等人，致其等均因此陷於錯誤而付費 予壬○○（詳細金額如附表一編號1 至28所示），壬○○即 以此為業，並恃以維生。壬○○另分別基於意圖為自己不法 所有之犯意，分別於附表一編號29至49所示時間，於Ｅ○○ 等客戶，因面臨如附表一編號29至49所示之困境、問題而求 助壬○○時，仍以前揭方法1 次或接續數次使其等誤信所面
臨的困境經由壬○○所說之方式即可獲得圓滿解決，並分別 或接續支付如附表一編號29至49所示之金額予壬○○，惟事 後均未見成效，始知受騙。嗣經丁○○報警，經警持法院核 發之搜索票，於96年12月3日下午5時30分許，至臺中市○區 ○○路217 號「茅山易天筆命學館」搜索，扣得附表三所示 壬○○所有，供犯罪所用或供犯罪預備之物。
二、案經丁○○訴由臺中市警察局第1分局報請臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。再者，當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。本案檢察官、被告及其選任辯護人，於 本院審理時，對於被告以外之人申○○、寅○○、辛○○於 警詢中之陳述，及Ｉ○○、陳榆棋、宇○○於警詢、偵查中 之指訴均表示並無意見，不爭執其等證據能力（見本院卷第 2 宗第49頁背面及95頁正面），本院審酌前開證人於警詢或 偵查中係分別就其等親身經歷之情節而為陳述，核無違法取 證及證明力明顯過低之瑕疵，認為適當，均得作為本案證據 。
二、訊據被告壬○○固坦承在臺中市○區○○路217 號開設「茅 山易天筆命學館」，以為客戶算命、進行茅山術開壇作法等 為由，向如附表一所示之客戶收取費用，惟矢口否認有何常 業詐欺或詐欺犯行，辯稱：伊在上址服務時間長達16年之久 ，平均每星期約有10人登門求助，風評頗佳，除告訴人丁○ ○等認為伊未能達到其理想外，其餘向伊求助者有數千人之 多，對伊除心懷感激外，從無任何怨言，更無1 人要求退費 或向警察機關或法院提出告訴；伊先後2次拜師學藝長達6年 ，鑽研人生八字、命理、擇日五行哲理及茅山法術，其後自 行開館，替人排難解惑，確屬有所本，而非毫無根據之詐財 ；且伊向告訴人所收取之金額1 次僅數仟元而已，告訴人均 未提出任何繳款收據，是其等所述金額多不實在；又伊已與 丁○○等12人達成和解，故本案應屬單純之民事糾紛云云。三、經查：
㈠被告壬○○在臺中市○區○○路217 號開設「茅山易天筆命 學館」，並委託他人製作「臺灣省茅山符咒靈學會總堂」之
匾額，懸掛於上址，亦在自由時報、中國時報、聯合報等報 紙分類廣告刊登「速效靈驗於茅山術－和合、調回、求才、 一切疑難－00-00000000 」廣告小啟，以招攬客戶。於客戶 向其尋求命理服務之際，伺機向客戶鼓吹付費以茅山術開壇 作法、喝符水求財、使用黑狗血、黑貓血祭祀等方式，可以 使其等所面臨之感情、家庭、事業、學業、運勢、身體健康 等問題獲得圓滿解決，因而委託其開壇作法，每1客戶作法1 次，則收取新臺幣不等之代價，客戶則利用現場付款之方式 支付上開款項，業據被告壬○○於警詢及偵審中供承在卷， 並有現場照片24張、自由時報、中國時報、聯合報之分類廣 告、壬○○、易天筆命學館名片，及茅山易天筆專用箋等附 於警詢卷可稽。
㈡被害人地○○等人，分別因面臨事業、感情、運勢、婚姻、 健康等困境而求助於被告壬○○，被告壬○○即向該等被害 人佯稱需進行茅山術開壇作法、或養小鬼消災解厄、或喝符 水求財、或使用黑貓血、黑狗血等動物鮮血祭祀方式以解決 該等被害人所面臨的問題，該等被害人因陷於錯誤而決定 1 次或多次付費進行「作法」，但均無被告所稱得以解決所面 臨問題之效果，而認為被騙等情（被害人、犯罪時間、遭詐 騙金額、遭詐騙之情形，均詳如附表一所載），業據證人地 ○○（本院卷第1宗第44至46頁、第206頁）、Ｋ○○（本院 卷第1宗第84至86頁）、午○○（本院卷第2宗第84至85頁） 、Ｘ○○（本院卷第1宗第87至89頁）、巳○○（本院卷第1 宗第90至91頁）、子○○（本院卷第1 宗第91至93頁）、Ｇ ○○（本院卷第1宗第93至94頁）、Ｆ○○（本院卷第1宗第 94 至96頁）、甲○○（本院卷第1宗第118至119頁）、未○ ○（本院卷第1宗第120至121頁）、癸○○（本院卷第2宗第 85 至85~1頁）、Ｚ○○（本院卷第1宗第121至123頁）、乙 ○○（本院卷第1宗第123至124頁）、Ｄ○○（本院卷第2宗 第87至88頁）、Ｂ○○（本院卷第2 宗第88至89頁）、Ｕ○ ○（本院卷第1宗第203至204頁）、Ｏ○○（本院卷第2宗第 90 至91頁）、郭栢梁（本院卷第2宗第91至92頁）、ａ○○ （本院卷第2宗第92至94頁）、丙○○（本院卷第1 宗第205 至206頁）、卯○○（本院卷第1宗第207至208頁）、Ｌ○○ （本院卷第1宗第209至210頁）、Ｐ○○（本院卷第1宗第21 0至211頁）、Ｅ○○（本院卷第1 宗第211至212頁）、Ｖ○ ○（本院卷第1宗第212至213頁）、Ｔ○○（本院卷第1宗第 227至228頁）、余穎欣（原姓名為玄○○，本院卷第1 宗第 228至230頁）、Ｓ○○（本院卷第1 宗第230至231頁）、Ｑ ○○（本院卷第1宗第231至232頁）、Ｊ○○（本院卷第1宗
第232至234 頁）、Ｙ○○○（本院卷第2宗第41至42頁）、 己○○（本院卷第2宗第94至95頁）、酉○○（本院卷第2宗 第43至44頁）、Ｈ○○（本院卷第2 宗第45至46頁）、Ｃ○ ○（本院卷第2宗第48至49頁）、辰○○（本院卷第2宗第36 至37頁）、庚○○（本院卷第2 宗第47至48頁）、Ｎ○○（ 本院卷第2宗第40至41頁）、丑○○（本院卷第2宗第38至39 頁）、丁○○（本院卷第2 宗第31至33頁）、Ｍ○○（本院 卷第2宗第35至36頁）、Ｗ○○（本院卷第2宗第33至34頁） 、宙○○（本院卷第2 宗第50至51頁）於警詢及本院審理中 具結證述明確、證人申○○（臺中市警察局第1 分局刑案偵 查卷第3宗第18至19頁）、寅○○（臺中市警察局第1分局刑 案偵查卷第3宗第97至99頁）、辛○○（臺中市警察局第1分 局刑案偵查卷第3 宗第177至179頁）於警詢時證述甚詳，以 及證人Ｉ○○（臺中市警察局第1分局刑案偵查卷第2宗第72 至74頁、96年度偵字第28771 號第42頁）、陳榆棋（臺中市 警察局第1分局刑案偵查卷第2宗第34至36頁、96年度偵字第 28771號第41至42頁）、宇○○（臺中市警察局第1分局刑案 偵查卷第2宗第54至56頁、96年度偵字第28771號第42頁）於 警詢及偵查中證述明確，其等所證互核相符，佐以其等與被 告素無仇隙，當無任意設詞誣陷被告之必要。且證人地○○ 、丁○○、Ｗ○○、Ｍ○○、宇○○、丑○○、Ｈ○○、Ｃ ○○等復提出其等在銀行之存款存摺提領款明細，有地○○ 所有之萬泰商業銀行活期儲蓄存款存摺、臺中縣大肚鄉農會 存款存摺、Ｈ○○所有之華僑銀行台中分行、國泰世華銀行 篤行分行存款存摺、Ｃ○○所有之中國信託銀行文心分行存 款存摺、丁○○所有之三信商業銀行北屯分行、聯邦銀行北 屯分行存款存摺、Ｗ○○所有之臺中縣大里市農會存款存摺 、Ｍ○○所有之臺灣企銀北屯分行存款存摺、宇○○所有之 臺灣銀行存款存摺、丑○○所有之臺灣銀行存款存摺影本各 1 份附卷可憑，核與其等所述交付予被告費用之時間相當， 益徵其等所述之金額非虛，復有扣案如附表三所示之證物足 資佐證。
㈢按宗教自由或民俗信仰雖係憲法保障之基本人權，但外部宗 教行為之自由，仍應有所限制，更不容以假藉信仰之外觀， 作為實施犯罪之手段。科學理論乃至於司法審查，固難以介 入宗教教義之可信與否，惟若自該宗教行為外觀，判斷其目 的、方法、結果，欠缺社會正當性、相當性，且係趁他人處 於煩惱焦慮或不幸的狀態下，以能解決所遭遇的問題，壓制 他人之理性思考空間，使其作成損害於己之決定，因而取得 與社會一般合理範圍顯不相當之財產，則此行為已與刑法規
範之詐欺行為無異，即難謂不具違法性。又被告壬○○在自 由時報、中國時報、聯合報等報紙分類廣告刊登「速效靈驗 於茅山術－和合、調回、求才、一切疑難－ 00-00000000」 廣告小啟，招攬客戶，固屬商業行為之一，然「權利之行使 ，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利 ，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148 條定有明 文，合於民法前述規定之提供服務行為，為合法商業行為， 如以其他藉詞使人誤信或者陷於錯誤，即為詐欺。查證人Ｈ ○○於本院審理中另具結證稱：「（是否有交付被告金錢？ ）有。當天我有給被告36000 元，被告都是要求現金。隔天 被告就打電話給我說我家祖先怎麼樣，祖先作亂，事情很難 處理，且馬上要求現金，我要交支票給被告，被告也不要。 我陸陸續續交付給被告將近4百萬元，期間為96年4月19日至 96 年11月1日總共交給被告3百60萬6千9 百元，詳細情形如 同我於警局提出的詐騙款項細目一欄表，這些錢是我從國泰 世華銀行、華僑銀行的帳戶領取及用我信用卡去預借現金。 」「（為何會願意交付上開金錢？）我是去求婚姻，被告說 我先生家那邊的祖先在作怪，要讓我先生與他的女友分手， 回來與我團員，被告說要用無形的東西去搗亂他，被告說他 有養小鬼，被告說我嬰靈纏身，被告說要幫我買狗血、貓血 、雞血的，被告說一隻黑貓、黑狗各要七、八萬元，說要幫 我作法，還要（稻）草人的，說我的孩子會受到干擾，要買 玉佩，還要我買一支手機，說手機裡面有小鬼住在裡面，該 手機被告向我收1 萬元，被告沒有給我符咒。」等語（見本 院卷第2 宗第44、45頁），證人Ｃ○○於本院審理中另具結 證稱：「（是否有交付被告金錢？）有。當天我交給被告 2 千元算命費，之後被告要我交10萬元的作法費用，從96年 5 月4日到96年7月間我總共交給被告將近約壹佰多萬元，詳細 交付的時間、款項如我警詢中所提出的詐騙款項一欄表。」 、「這些錢從我中國信託的帳戶及郵局的帳戶提領出來的， 詳細的細目如同我的存摺影本。」、「（為何會願意交付上 開金錢？）因我與我同事本來不錯，但我同事的先生誤會我 與她有男女關係，對我有所動作，被告說他可以作法，可以 趨吉避兇，且可以作和合術可以讓我與我同事在一起，被告 說要在南投信義鄉上用黑狗血、貓血幫我作法，他於供桌下 有養小鬼，可以幫忙辦事情，他說他有認識檢察官、法官、 警察局局長，對方同事的先生已經對我提出告訴，因我當時 求助無門，實際上我並沒有作那些事情，我當時六神無主， 他還說對方先生到彰化的神壇作法，被告說他有能力可以作 法對付他，所以我才會交付那麼多的款項給被告。」、「（
你去找被告算命時，被告有無說他有何等能力？）被告說他 有通靈的能力、養小鬼，他說他之前是豐原高中的國文老師 。」、「（你向被告所祈求得事情後來是否有實現？）沒有 。」、「（如果你知道被告所保證的事不會實現，你是否會 將上開金錢交付給被告？）當然不會。」等語（見同上卷第 48頁）。是被告於被害人諮詢時，聲稱以茅山術開壇作法、 養小鬼、喝符水、使用動物鮮血祭祀等方式可解決被害人的 問題，但如附表一所示之被害人進行作法後，並無被告在諮 詢時所強調之效果，堪認被告有藉詞使人誤信之情形。再者 ，附表一所示之被害人當時均係於婚姻、感情、家庭、事業 、學業、健康等發生問題而陷入困境或瓶頸，內心常徬徨無 助，並急欲挽回其等女友或男友、夫妻的感情，或急欲突破 事業現狀，或在學業上求得好成績，或恢復健康、改變運勢 等，其等對於事情之判斷能力自會較平常為低，因而對於被 告所稱之茅山術－和合、調回、求才、一切疑難得以開壇作 法解決之說產生迷惑而信以為真，始會付費進行作法，然夫 妻間之感情或人與人之間的感情，並非單方付出即可培養， 事業的改善，或學業的精進，或身體的健康等，均非借用宗 教之力量即可達成挽回、成功之效果，被告竟宣稱可讓被害 人等之女友或男友回來被害人身邊、事業成功、課業進步、 身體健康等，其所為顯欠缺社會正當性、相當性，故被告顯 係利用人性弱點，以宗教力量迷惑當時思緒不清之前述被害 人，使被害人陷於錯誤而交付財物，其詐欺取財之犯行甚為 明確。
㈣按刑法上所謂「常業犯」，指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此 犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍 無礙於該常業犯罪之成立，有最高法院85年度台上字第 510 號判例可資參照。查被告壬○○成立「茅山易天筆命學館」 ，在報紙上刊登廣告招攬客戶付費進行茅山術開壇作法等行 為，賺取金錢，以供生活之需，已據被告壬○○於警詢及本 院審理中供述明確，如附表一所示之被害人眾多，及自92年 1 月間起至96年12月3日遭查獲止，期間甚長，附表一編號1 至28所為，應係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業 性犯罪無訛。是揆諸前揭最高法院判例說明，被告前揭犯行 ，依目前社會生活狀況，所得金額已足供日常生活所需，顯 具以此所得供應生活所需之主觀意思，復有反覆實施犯行之 客觀表徵，自均係以此為業，益徵被告確有以此為常業之犯 意甚明。
㈤被告壬○○另辯稱：本案所有告訴人均無1 人提出被告收取
彼等所列金錢之具體證據，如伊提出之收據，或開給伊之支 票，或匯款至伊帳戶之憑證等，且給付時亦沒有其他人在場 云云。然在現今社會多元之交易型態下，並非所有營利事業 皆會使用統一發票，稅捐稽徵機關乃依據各該營利事業之營 業規模及行業類別，核定使用統一發票與否，至於未辦理營 業登記之事業，當無從開立統一發票。又無營利事業登記或 免用統一發票之行業，依通常交易習慣，除非消費者特別要 求，商家並未給予收據為社會交易之常態。查本件被告所開 設之「茅山易天筆命學館」，並未辦理營業登記，業據被告 所自承無訛，「茅山易天筆命學館」自無使用統一發票之情 形；再者，「茅山易天筆命學館」營業之內容係關於以茅山 術解決客戶事業、感情等相關問題，有「茅山易天筆命學館 」名片及報紙廣告在卷可稽，依其性質，上門尋求被告幫助 之客戶，或有難言之隱，或為個人私事消費，在給付被告費 用後，衡情當無請求開立收據之必要，或會有他人在場之情 形。被告雖又辯稱其向告訴人地○○等收取之金錢沒那麼多 ，惟被告向告訴人地○○等收取作法費用合計758萬零7百元 ，業據告訴人地○○等於警詢及本院審理中證述綦詳，各該 告訴人與被告並無怨隙，亦無債權債務關係，衡情當無甘冒 刑法偽證重罪，而設詞誣陷被告之理；且被告亦自承詐騙被 害人丁○○之金額高達33萬5 千元，故各該告訴人所陳述給 付被告之金額雖有多寡，亦未能提出收據，或僅提出銀行存 摺提領明細，其等證詞即非不足採信，是被告前開所辯無收 據即無法證明詐欺所得乙節，委不足採。
㈥綜上所述，被告壬○○上開辯解，均係事後卸責之詞，不足 採信，事證明確，被告上開犯行，均堪以認定。四、查被告壬○○行為後，刑法於94年2月2 日修正公布，95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決 定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪 刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較（參照最高法院95年度第8次刑庭會議決議）。經查： ㈠新修正刑法雖已刪除第340 條常業詐欺罪之規定，但本件被 告於95年06月30日以前所犯多次詐欺取財罪行之時間均在刑 法修正施行前，並恃以為業，原得依當時刑法第340 條常業
詐欺罪1罪論處，其法定本刑為1年以上7 年以下有期徒刑， 得併科5 萬元以下罰金；刑法修正後，因常業犯規定已經刪 除，應將所犯多次詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本 刑，其宣告刑必較原常業犯之法定刑為重，是以經比較結果 ，應適用修正前刑法第340 條常業詐欺罪論處，對被告較為 有利。
㈡修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：（銀元）一元以上。 」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10倍 ，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金 ：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，是比較新舊法之 結果，新法並非較有利於被告。
㈢刑法第67條原規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度 同加減之」、第68條原規定：「拘役或罰金加減者，僅加減 其最高度。」；修正後之刑法第67條規定：「有期徒刑或罰 金加減者，其最高度及最低度同加減之。」、第68條規定： 「拘役加減者，僅加減其最高度。」，換言之，就有關罰金 刑加減，由原來規定之僅加減其最高度刑，修正為其最高度 刑及最低度刑同加減之，是比較新舊法之結果，新法並非較 有利於被告。
㈣修正後刑法第51條第5 款關於數罪併罰之規定，係將多數有 期徒刑之合併定其應執行刑上限，由20年提高為30年，是以 適用修正前之規定，對被告較為有利。
㈤又沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外 ，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8 次刑事庭會議 決議參照）。故本件應適用修正前刑法第38條第1項第2款、 第3款之規定。
㈥準此而論，經綜合比較新舊法結果，應以修正前刑法對被告 較為有利，自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為 時之修正前刑法。
五、核被告壬○○關於附表一編號1至28部分即95年6月30日刑法 修正施行前所為，均係犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪 。公訴人認此部分係犯刑法第339條第1項詐欺罪之連續犯， 容有未洽，然其起訴之基本事實相同，爰依刑事訴訟法第30 0 條規定變更起訴法條。至於附表一編號29至49部分所為， 均分別犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告對附表一編 號29、30、31、32、37、38、39、40、41、43、45、47、48 等被害人多次為詐欺行為，該等被害人多次至「茅山易天筆 命學館」給付金錢予被告壬○○，被告對各該被害人主觀上 係基於單一犯意，客觀上亦均僅侵害一個法益，且係於密切 接近之時地接連實施，各次詐騙各該被害人之行為之獨立性
極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，是對上開各被害人應 屬接續犯，應論以一詐欺取財罪。又被告就上開常業詐欺罪 及21個詐欺取財罪之間，犯意個別，行為互殊，應予分論併 罰。爰審酌被告於犯罪時正值青壯年時期，雖有身體之缺陷 ，然不思循正當途徑獲致財物，利用附表一所示之被害人陷 入人生困境亟思求助之機會，騙取其等之信任，進而借茅山 術、宗教信仰騙取758萬零7百元，對附表一所示之被害人之 身心及財產所生危害匪淺，僅與丁○○等12人達成和解並退 回款項，且犯後否認犯行，飾詞卸責之態度，及被告之智識 程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑。另中華民國九十六年罪犯減刑條例業已於96年07月16 日施行，被告壬○○就附表一編號31至36部分之犯罪時間在 96 年04月24日以前，均合於減刑條件，爰依中華民國九十 六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條之規定 ，就上開部分各減其刑期2分之1，並定其應執行之刑。公訴 人具體求處有期徒刑8年，尚嫌過重，併予敘明。末查扣案 如附表三所示之物品，係被告壬○○所有，且均係供常業詐 欺犯罪或預備犯罪時所用之物，業據被告供述在卷，爰併予 宣告沒收。至於扣案如附表四編號１所示之現金121萬9千元 雖係被告壬○○犯罪所得之物，然屬被害人所有；其餘扣案 如附表四所示之物，為附表四所示之被害人所有，既非被告 所有，或非供犯罪所用，亦非屬違禁物，自不予諭知沒收， 併此敘明。
六、公訴意旨另以：被告壬○○於92年間起，基於為自己不法所 有之犯意，有如附表二所示之客戶，於如附表所示之時間， 因面臨困境、問題而求助被告壬○○，遭被告詐騙而付費進 行茅山術開壇作法，因認被告壬○○此部分亦涉犯刑法第33 9條第1項之詐欺罪嫌。訊據被告壬○○堅決否認上開犯行， 辯稱：伊在上址服務多年，替人排難解惑，並無詐財之行為 等語。經查：
㈠被告壬○○設立「茅山易天筆命學館」，在報紙上刊登廣告 招攬客戶付費進行茅山術開壇作法、養小鬼消災解厄、喝符 水求財、使用動物鮮血祭祀等，以賺取金錢營利，已詳如前 述。證人Ｒ○○警詢時證述其並無被騙，覺得伊給1 千元是 見面禮等語（臺中市警察局第1分局刑案偵查卷第3宗第50至 52頁）；而證人亥○○於本院審理時具結證述：「是我太太 去的，不是我去的。」復經本院傳訊證人亥○○之配偶即證 人天○○○具結證述：「94年2月8日有至臺中市○區○○路 217 號找被告算命。當天有交付被告金錢，是隨意給的，我
去2次，第1次給3萬元，約12天後，第2次給5萬元。第1次是 問我兒子要考大學聯考的事，第2 次是問我老公外遇的事， 被告只是看看我兒子的生辰八字，就給我2 張符咒帶在身上 ，沒有給我玉珮，也沒有說要幫我開壇作法。我去找被告算 命時，招牌上說他會茅山術，但他沒有跟我表明他有養小鬼 ，也沒有說斷桃花，而是說能夠讓我先生的心回來。後來我 向被告祈求的事情都有實現，我兒子現在正在讀博士、我先 生也回心轉意，我不能肯定我兒子修讀博士，或我先生回心 轉意，是被告給我符咒的關係，但是也不能否定被告的功能 ，因為這是看不到的東西。我認為被告沒有騙我，這是願打 願挨。」等語（見本院卷第2宗第135-136頁）；又證人戌○ ○於本院審理時具結證述：「94年5月16日有至臺中市○區 ○○路217號找被告算命，第1次給1千5百元、第2次給1萬1 千元，被告給伊1個開運印章，後來事業還是平平的，感覺 寧可信其有，不可信其無，被告沒有欺騙伊。」等語（見本 院卷第1宗第125頁）。
㈡證人天○○○、戌○○等人既均認為未遭被告詐騙，甚或認 為所求得之事情有所實現，而被告壬○○復未對其等以作法 為由，一再催促其等付出顯不相當之價錢，則被告對證人天 ○○○、戌○○所提供之諮詢服務，確實撫慰了當時正陷於 焦慮不安、徬徨無助之心靈，其2 人既覺得被告當時所提供 之前開服務與其等所支付之金錢對價相當，復未因受詐騙欠 缺自由意思而委請被告作法；而證人Ｒ○○於警詢時稱伊係 基督徒，不相信被告得以作法求得感情圓滿，伊先給的1 千 元，是當作見面禮等語，是證人Ｒ○○既非因受詐欺而給付 1 千元，亦無證據足以證明被告有對Ｒ○○施以詐術，故被 告壬○○對附表編號2、3、4 之Ｒ○○、天○○○、戌○○ 所為尚難以詐欺罪相繩。又附表二編號1 所示之被害人黃○ ○從未於警詢、偵查中及本院審理時到庭作證，其是否有遭 詐欺之情節不明，又其前配偶Ａ○○於警詢及本院審理中均 證述係被害人黃○○自行前往找被告算命，伊並沒有去，故 不知情等語，而證人黃○○經本院傳喚，並未到庭，有送達 證書回證1紙在卷，是尚難以前述易天筆專用箋上載有黃○ ○之姓名等資料即遽認被告涉有詐欺犯行。
㈢此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指附 表二部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭常業詐欺事實 經論罪科刑部分，係基於同一常業詐欺犯意為之，有實質上 1罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第339條第1 項、修正前刑法第340條、第38條
第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1 條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日 刑事第五庭 審判長 法 官 朱光國
法 官 林慧英
法 官 唐光義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 黃聖心
中 華 民 國 98 年 8 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
民國94年2月2日修正前刑法第340條
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────────┬──────────────┬────┬─────────┐
│編號│被害人、犯罪時間│被害人遭詐騙情形 │所犯法條│所犯罪名及應處之刑│
│ │、遭詐騙金額（新│ │ │ │
│ │臺幣） │ │ │ │
├──┼────────┼──────────────┼────┼─────────┤
│ １ │地○○、92年1月8│地○○於92年1月間於報紙上見 │修正前刑│常業詐欺取財罪，處│
│ │日起至94年6月20 │到壬○○所刊登之廣告，其因事│法第340 │有期徒刑貳年，扣案│
│ │日止、70萬7千元 │業問題，而至臺中市○區○○路│條。 │之自動電話壹具、行│
│ │（起訴書誤載為86│217號求助壬○○，壬○○指示 │ │動電話壹具、名片壹│
│ │萬8千元） │地○○於其所提供之便箋上書寫│ │盒、流年籤壹宗、觀│
│ │ │生辰八字、住址及聯絡電話後，│ │音佛像玉珮壹盒、硃│
│ │ │便批示流年表給地○○參閱，林│ │砂筆叁枝、籤桶壹個│
│ │ │永郎並向地○○詐稱，得作法讓│ │、易經卦盤壹個、羅│
│ │ │地○○的事業順利，致地○○陷│ │庚盤壹個、符咒壹宗│
│ │ │於錯誤，而自92年1月8日起至94│ │、小型石空棺貳個、│
│ │ │年6月20日止，陸續給付8千元至│ │天蓬元帥神像貳張、│
│ │ │30萬元不等之金額予壬○○，總│ │養小鬼空罐壹個、稻│
│ │ │共給付70萬7千元，而地○○祈 │ │草人壹個、作法符咒│
│ │ │求之事項均未實現。 │ │壹宗、帳冊陸本、易│
├──┼────────┼──────────────┤ │天筆專用箋正本叁拾│
│ ２ │Ｋ○○、92年8月 │Ｋ○○於92年8月24日於報紙上 │ │陸紙、影本拾肆紙，│
│ │24日起至同年月31│見到壬○○所刊登之廣告，其因│ │均沒收之。 │
│ │日止、1萬2千元 │事業、感情等問題，而至臺中市│ │ │
│ │ │中區○○路217號求助壬○○， │ │ │
│ │ │壬○○指示Ｋ○○於其所提供之│ │ │
│ │ │便箋上書寫生辰八字、住址及聯│ │ │
│ │ │絡電話後，便批示流年表給廖盈│ │ │
│ │ │傑參閱，壬○○並向Ｋ○○詐稱│ │ │
│ │ │，得以作法讓Ｋ○○的事業順利│ │ │
│ │ │、感情圓滿，致Ｋ○○陷於錯誤│ │ │
│ │ │，而分別於當日及同年月31日各│ │ │
│ │ │給付6千元予壬○○，總共給付1│ │ │
│ │ │萬2千元，而Ｋ○○祈求之事項 │ │ │
│ │ │均未實現。 │ │ │
├──┼────────┼──────────────┤ │ │
│ ３ │申○○、92年11月│申○○於92年11月17日於報紙上│ │ │
│ │17日、0元 │見到壬○○所刊登之廣告，其因│ │ │
│ │ │感情問題，而至臺中市中區成功│ │ │
│ │ │路217號求助壬○○，壬○○指 │ │ │
│ │ │示申○○於其所提供之便箋上書│ │ │
│ │ │寫生辰八字、住址及聯絡電話後│ │ │
│ │ │，便批示流年表給申○○參閱，│ │ │
│ │ │壬○○並向申○○詐稱，得作法│ │ │
│ │ │術讓申○○的感情圓滿，但須給│ │ │
│ │ │付8千元，然申○○未陷於錯誤 │ │ │
│ │ │，亦未給付金錢予壬○○。 │ │ │
├──┼────────┼──────────────┤ │ │
│ ４ │午○○、93年1月 │午○○於93年1月26日，因感情 │ │ │
│ │26日、3萬元 │問題，經朋友介紹至臺中市中區│ │ │
│ │ │成功路217號求助壬○○，林永 │ │ │
│ │ │郎指示午○○於其所提供之便箋│ │ │
│ │ │上書寫生辰八字、住址及聯絡電│ │ │
│ │ │話後，便批示流年表給午○○參│ │ │
│ │ │閱，壬○○並向午○○詐稱，得│ │ │
│ │ │作法讓午○○的感情圓滿，並給│ │ │
│ │ │午○○2張符咒，致午○○陷於 │ │ │
│ │ │錯誤，而給付3萬元予壬○○， │ │ │
│ │ │而午○○祈求之事項均未實現。│ │ │
├──┼────────┼──────────────┤ │ │
│ ５ │Ｘ○○、93年2月2│Ｘ○○於93年2月2日於報紙上見│ │ │
│ │日起至同年月16日│到壬○○所刊登之廣告，其因事│ │ │
│ │止、7萬6千元 │業、感情等問題，而至臺中市中│ │ │
│ │ │區○○路217號求助壬○○，林 │ │ │
│ │ │永郎指示Ｘ○○於其所提供之便│ │ │
│ │ │箋上書寫生辰八字、住址及聯絡│ │ │
│ │ │電話後，便批示流年表給Ｘ○○│ │ │
│ │ │參閱，壬○○並向Ｘ○○詐稱，│ │ │
│ │ │得以作法讓Ｘ○○的事業順利、│ │ │
│ │ │感情圓滿，致Ｘ○○陷於錯誤，│ │ │
│ │ │而自93年2月2日起至同年月16日│ │ │
│ │ │止，陸續給付6千元至3萬元不等│ │ │
│ │ │之金額予壬○○，總共給付7萬6│ │ │
│ │ │千元，而Ｘ○○祈求之事項均未│ │ │
│ │ │實現。 │ │ │
├──┼────────┼──────────────┤ │ │
│ ６ │巳○○、93年2月 │巳○○於93年2月16日於報紙上 │ │ │