臺灣桃園地方法院刑事判決 98年度審易字第623號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因妨害兵役等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字
第533 號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之
陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，
本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
甲○○行使偽造之汽車駕駛執照，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案偽造之「陳曜文」汽車駕駛執照壹張（含換貼之甲○○照片壹張）沒收；又後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案偽造之「陳曜文」汽車駕駛執照壹張（含換貼之甲○○照片壹張）沒收。
事實及理由
一、甲○○於民國90年間因妨害兵役案件，經本院以91年度訴緝 字第45號判處有期徒刑6 月確定，已於92年10月20日易科罰 金執行完畢。另於93年間又因妨害兵役案件，經本院以93年 度桃簡字第1555號判處有期徒刑4 月確定，入監執行後，已 於95年8 月18日期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，分別為下 列犯行：
㈠甲○○於94年10月間某日，經友人介紹得知可偽造假證件後 ，旋與某真實姓名、年籍不詳陳姓之成年男子，共同基於偽 造特種文書之犯意聯絡，由甲○○在臺北火車站交付本人照 片及新臺幣（下同）15,000元予該不詳成年男子，再由該不 詳成年男子將上開照片換貼於偽造之「陳曜文」汽車駕駛執 照上，並於同日在臺北火車站將上述偽造之汽車駕駛執照交 付甲○○持有。甲○○於持有上開偽造之汽車駕駛執照期間 ，為避免遭通緝歸案，復基於行使偽造特種文書之犯意，於 94年10月底某日，持上開偽造之汽車駕駛執照購買臺北飛往 臺東之機票而行使之，足以生損害於監理機關對駕駛執照核 發管理之正確性、航空公司對於搭機旅客真實身分查核之正 確性及陳曜文本人。
㈡甲○○前經停役，然係北部地區後備指揮部因停回役臨時召 集應召員之後備軍人，應受後備管理，竟意圖避免臨時召集 ，居住處所遷移無故不依規定申報，致其戶籍於95年2 月10 日被遷入桃園縣桃園市縣○路5 號桃園市戶政事務所，致使
桃園縣後備指揮部所核發指定其應於95年10月23日16時前往 臺北縣中和市○○路3 號之北部地區後備指揮部報到接受臨 時召集之召集令無法送達。
二、證據名稱：
㈠被告甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時之自白。 ㈡證人王璇於警詢及檢察官訊問時之證詞。
㈢桃園縣政府警察局桃園分局後備軍人行方不明、遷出未報年 籍佐證表、臨時召集令、臨時召集令受領回執、個人基本資 料查詢結果各1 份。
㈣扣案偽造之「陳曜文」汽車駕駛執照1 張（含換貼之甲○○ 照片1 張）。
三、新舊法比較部分：
按被告於94年10月間某日犯行使偽造汽車駕駛執照行為後， 刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布， 並於95年7 月1 日施行，茲就本案相關法律變更比較如下： ㈠刑法第216 條、第212 條行使偽造特種文書罪，法定刑罰金 部分，依修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元） 一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨 幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元； 修正後第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條 第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前 刑法第33條第5 款規定有利於被告，而應適用修正前之規定 。
㈡修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結 果，修正後刑法並非較有利於行為人，自應適用修正前刑法 第51條第5 款規定。
㈢關於累犯之規定，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執 行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一」，修正後改列為第1 項，並增添「故意」之要件，法 律雖有變更，然本件被告係故意犯本罪，是修正前後刑法關 於累犯之規定在本件適用並無不同，依最高法院95年度第8 次及95年度第21次刑事庭會議決議意旨，受有期徒刑之執行 完畢，於五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前
刑法第47條或修正後第47條第1 項之規定均構成累犯，即無 有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸 為新、舊法之比較，而應逕行適用裁判時即修正後刑法第47 條第1 項之規定（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議參 照）。
四、按關於易科罰金之折算標準部分，刑法修正之比較新舊法， 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯， 以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，業 如前述，然上開最高法院決議，係就刑法修正後有關罪刑新 舊法應一體適用而為指示，而法院依該原則定其罪刑後，就 有期徒刑、拘役如易科罰金，罰金如易服勞役標準之宣告， 乃罪刑執行之層次，並非罪刑之適用，從而罪刑之適用與罪 刑之執行雖分別適用修正前、修正後之刑法，並無同一法律 割裂適用之疑義，亦無違上開最高法院之決議。是易科罰金 、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告，均涉及裁量權之行使 ，須於裁量權行使時，方有比較適用問題，此部分得予割裂 適用，關於易科罰金之折算標準，由修正前刑法第41條第1 項前段規定得以銀元1 元以上3 元以下折算1 日，並依修正 前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定提高1 百倍為銀元1 百 元以上3 百元以下（即新臺幣3 百元以上9 百元以下）折算 1 日，修正後刑法第41條第1 項前段則修正為得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，比較修正前後之易科罰金 折算標準，修正後之規定並未有利於被告，是就被告甲○○ 於刑法修正前所為之行使偽造汽車駕駛執照犯行，自應依修 正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即依修正 前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第 2 條規定，諭知易科罰金之折算標準；而就被告甲○○於刑 法修正後所為之妨害兵役犯行，應逕依修正後刑法第41條第 1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。被告甲○○所犯 上開二罪所減得之有期徒刑，並依修正前刑法第51條第5 款 規定，定其應執行之刑，被告甲○○前開二罪之刑所諭知之 易科罰金折算摽準，有前開不同之標準，已如前述，依修正 後刑法第2 條第1 項之意旨，應擇有利於被告甲○○之折算 標準適用之（最高法院72年8 月9 日72年度第9 次刑事庭會 議決議【一】參照），故應適用修正前刑法第41條第1 項前 段、第2 項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭 知被告甲○○所定應執行之刑之易科罰金之折算標準。五、被告甲○○為後備軍人，意圖避免召集處理，居住處所遷移 ，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達乙情，有桃
園縣後備指揮部臨時召集妨害兵役案件移送報告書、臨時召 集令及臨時召集令受領回執各1 份在卷可稽，是公訴意旨認 係教育召集令無法送達，容有誤會，惟因二者基本社會事實 同一，爰依法變更起訴法條。
六、又中華民國九十六年罪犯減刑條例係於96年7 月16日生效施 行，被告前開犯行，雖係於96年4 月24日前所犯，惟因被告 係於96年1 月18日減刑條例施行前經通緝，而於98年3 月23 日始經緝獲到案，被告未於96年12月31日以前自動歸案接受 偵查、審判，依據該減刑條例第5 條之規定，不得減刑，併 此敘明。
七、應適用之法條：
刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第 310 條之2 、第454 條第1 項、第300 條，妨害兵役治罪條 例第10條第3 項、第1 項第3 款、第5 條，修正後刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條 第1 項第2 款，刑法第11條前段、第216 條、第212 條，修 正前刑法第41條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款，刑法 施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，廢止前罰金罰鍰提 高標準條例第2 條。
七、如不服本判決，得自判決送達後10日內，向本院提起上訴。本案經檢察官蔡如惠到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 10 日 刑事庭 法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑瓊
中 華 民 國 98 年 8 月 10 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第212 條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
妨害兵役治罪條例第10條第1項、第3項
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1 年以下有期
徒刑、拘役或科新臺幣9 萬元以下罰金：
一 離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二 拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三 居住處所遷移，無故不依規定申報者。
後備軍人犯第1 項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5 條或第6 條科刑。妨害兵役治罪條例第5條
意圖避免動員召集或臨時召集，而有下列行為之一者，處五年以下有期徒刑：
一 捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者 。
二 毀傷身體者。
三 緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日未自 動申報者。
四 拒絕接受召集令者。
五 應受召集，無故逾入營期限二日者。
六 使人頂替本人應召者。