違反貪污治罪條例
臺灣新竹地方法院(刑事),訴字,96年度,811號
SCDM,96,訴,811,20090831,3

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第811號
公　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　卯○○
　　　　　　　　　　號
選任辯護人　王志陽律師
被　　　告　乙○○
　　　　　　　　　　號
選任辯護人　王勝彥律師
被　　　告　丑○○
被　　　告　癸○○
上二人共同　　　　　號
選任辯護人　蕭萬龍律師
上列被告等因違反貪治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度
偵字第2637、6063號、96年度偵緝字第390 號)， 本院判決如下
：
主 文
卯○○、乙○○、丑○○、癸○○均無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告卯○○係立洲工程顧問有限公司（下稱立洲公司）之負 責人及佶輾企業有限公司（下稱佶輾公司）股東，被告乙○ ○係立洲司經理，其亦為卯○○之妻弟（2 親等姻親）；被 告丑○○係嵩益股份有限公司（下稱嵩益公司）負責人，被 告癸○○係富民土木包工業、佶輾公司負責人及嵩益公司辦 理「粗坑幹線上游疏浚工程、庚灶瀝幹線上游疏浚工程等二 項工程」時之工地負責人，其於民國91年3 月15日至94年5 月30日期間，與被告卯○○為佶輾公司合夥人。二、緣新竹縣橫山鄉公所於91年間辦理「粗坑幹線上游疏浚工程 （以下簡稱本案疏浚工程）、庚灶瀝幹線上游疏浚工程等二 項工程」招標，並於91年11月20日委託立洲公司辦理上開工 程之規劃設計與現場監造，並簽訂委託監造契約書。依委託 監造契約書第1 條第2 項第9 款規定：「自承包商申報完工 日起，乙方（即立洲公司）應於7 日內辦妥工程竣工決算書 初驗本乙份送達甲方（即橫山鄉公所），並協助甲方辦理工 程驗收手續，乙方應於初驗本中應檢附峻工圖表、工程結算 明細表、抽驗紀錄及各項檢測報告結果…。」立洲公司之被 告卯○○、被告乙○○，負責上開工程設計、監造，為從事 業務之人，被告乙○○並依政府採購法第71條、政府採購法 施行細則第91條及橫山鄉公所上開工程監造計畫書規定，受 橫山鄉公所委託，擔任工程協驗人員，負責協助辦理驗收有



關作業，為受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託 機關權限有關之公共事務者。上開工程經立洲公司設計粗坑 溪沿粗坑橋中心（樁位編號0K+000）往上游至1,000 公尺（ 樁位編號0K+1,00 0） 設計疏浚寬10至12公尺, 估算疏浚土 石方數量約有8,679 立方公尺，庚灶瀝幹線沿增南橋往下游 至500 公尺，估算疏浚土石方數量約有1, 263立方公尺，合 計疏浚土石方約9,942 立方公尺。因疏浚土石方屬公有資材 ，經橫山鄉公所92年7 月14日辦理公開標售，由嵩益公司以 新臺幣（下同）243 萬元購得。前述工程標售發包後，因庚 灶瀝幹線疏浚案遭居民抗爭停辦疏浚，實際僅辦理粗坑幹線 上游疏浚工程。詎嵩益公司負責人被告丑○○、工地現場負 責人被告癸○○自92年8 月28日申報開工起，至92年11月19 日申報完工止，均未按設計圖辦理疏浚，且利用辦理疏浚工 程之機會，超深採挖河床砂石致使河床底部之牛肝石祼露， 且超寬約4 至14公尺不等，並將疏浚區外之公有河川砂石及 居民子○○、陳華霂、林良春、曾月珠等人所有之橫山鄉○ ○○段粗坑小段25與21地號及油羅段351 、605-1 、35 1-4 、351-7 、351-8 地號山坡地農田之地下砂石一併盜採，嚴 重破壞粗坑溪國有河川地之水土保持並造成兩側山崩水土流 失。惟被告乙○○擔任工務經理及負責監造工程師業務，明 知辦理監造應依「粗坑幹線上游疏浚工程、庚 (灶)瀝 幹線 疏浚工程等二項工程」監造計劃書及依合約書圖號10-6施工 說明書於第9 點「高程控制」B 項規定：「兩岸無施設護岸 段以放樣板控制，每50公尺設置乙處，並經監造單位核可後 始可施工。」及第14點「承包商於施工前應先行每20公尺（ 依放樣板控制剖面圖之規格）放樣釘樁，經業主及監造單位 核可後，方可施工。」規定執行該工程之發包施工監造，前 往現場查驗，應依前述規定辦理審查放樣，經核可後承包商 始可施工，惟嵩益公司現場負責人被告癸○○並未辦理現場 測量及依施工說明規定之放樣板控制剖面圖之規格放樣，僅 以紅旗噴漆標示，且未依設計坡度及寬度辦理疏浚作業，被 告乙○○先後於92年9 月24、29日、92年10月9 、17、24、 31日，至上開工程現場查驗，及於92年10月3 日至粗坑幹線 上游疏浚工程土石堆置場查驗時，竟均予通過查驗准予施工 。並於92年9 月24日登載於「施工品質查核紀錄表」審查意 見欄「標準：」項下記載「現場查驗」、「結果：」項下記 載「請依規定（合約圖說10-6【誤記為0-6 】）之說明辦理 疏浚作業」，其明知嵩益公司被告丑○○、被告癸○○等人 盜挖砂石，卻故未據實指出上開缺失，乃基於對主管事務圖 利他人之犯意，除消極不予要求停工，容許嵩益公司繼續施



作，而違背其受託任務外，並基於業務上登載不實之故意， 於業務上製作之施工品質查核紀錄表及簽證等監工紀錄上， 紀錄不實之施工進度，俟上開工程於92年11月19日申報完工 後進行驗收時一併提出於橫山鄉公所而行使之。當地居民子 ○○於92年12月間查悉上情後，乃自93年1 月2 日起，會同 當地居民陳華霂、林良春、曾月珠等人，多次向新竹縣政府 及橫山鄉公所陳情。橫山鄉公所先於93年1 月9 日指派技士 庚○○至現場會勘，並於同日函請立洲公司繪製現況地形圖 、拍攝照片製作與原地形比對圖核計是否超挖，並要求立洲 公司於到3 日內以書面備文函覆。新竹縣政府及橫山鄉公所 復於93年1 月12日指派技士庚○○會同立洲公司負責現場監 工之經理即被告乙○○及嵩益公司工地負責人即被告劉福增 至粗坑幹線上游疏浚工程現場查勘，查勘結果認粗坑幹線上 游疏浚工程現場有超挖行為。惟被告乙○○於93年1 月9 日 至93年1 月16日期間，至施工現場測量疏浚工程時，明知嵩 益公司被告丑○○、被告癸○○等人盜挖砂石，卻故未據實 指出上開缺失，乃基於對主管事務圖利他人之犯意，而違背 其受託任務，其與被告卯○○2 人並基於業務上登載不實之 故意，出具不實業務文書，以93年1 月16日93立顧字第 93048 號函要旨略以「……粗坑幹線上游疏浚工程部份，業 經本公司現場量測，數量、範圍仍屬合理容許值內。」函覆 橫山鄉公所而行使之，足生損害於橫山鄉公所對於上開工程 之稽核。橫山鄉公所於收到立洲公司上開函文後，即於93年 1 月19日以橫鄉建字第0930000553號函，將立洲公司前述不 實之業務文書陳報新竹縣政府。被告乙○○復在上開工程申 報完工後協助橫山鄉公所辦理驗收，於製作93年1 月「431 、747 粗坑幹線上游疏濬工程、庚灶瀝幹線疏濬工程等二項 工程工程結算書」時，偽造不實之土石方數量計算表及圖號 06／12縱斷面圖，明知嵩益公司之被告丑○○、被告癸○○ 等人盜挖砂石約6 萬立方公尺，卻故不指出上開缺失，故意 將高程虛偽增高約5 公尺，使嵩益公司挖採砂石體積符合委 託契約規定並辦理結算。嗣因當地居民投訴嵩益公司於粗坑 幹線上游疏濬工程，超出契約範圍嚴重破壞地形，橫山鄉公 所又先後於93年10月4 、25日、94年3 月18日3 度函請立洲 公司至現場再行丈測、依合約圖說查核判定是否超挖，並敘 明執行業務登載不實將觸及刑事責任。惟立洲公司被告卯○ ○及被告乙○○2 人仍基於業務上登載不實之故意，出具不 實業務文書，以94年1 月16日94立顧字第94046 號函要旨略 以「……粗坑幹線上游疏浚工程部份，經現場量測，其數量 、範圍仍屬合理容許值內。」函覆橫山鄉公所而行使之，足



生損害於橫山鄉公所對於上開工程之稽核，為嵩益公司被告 丑○○、被告癸○○等人開脫盜採砂石及毀損責任，致使橫 山鄉公所無法判定嵩益公司盜採、超挖之錯誤，嵩益公司被 告丑○○、被告癸○○等人得以將盜採砂石賣出獲利。以前 揭標售土石方價格每立方公尺約274 元計算，計圖利嵩益公 司1,644 萬元。
三、綜上，認被告卯○○涉有政府採購法第88條第1 項罪嫌、刑 法第216 、215 條之行使業務上登載不實罪嫌。被告乙○○ 涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於監督之事務圖利 罪嫌、政府採購法第88條第1 項罪嫌、刑第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌。被告丑○○、癸○○2 人涉有刑法第320 條第1 項竊盜罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 此即證據裁判主義之宗旨；又不能證明被告犯罪者，即應諭 知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別 定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係 指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自 須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法 院29年上字第3105號判例參照）；事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判 例參照）；訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之 認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無 從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76 年 台 上字第4968號判例參照）；又被告否認犯罪事實所持辯解縱 使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合 理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，刑事訴訟法規定被告有 緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不 負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無 罪，即認定其有罪（最高法院92年台上2570號判決參照）； 末按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正 後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說 服法官形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決參照） 。
參、本件公訴人認被告四人涉有罪嫌無非係以下列證據為其主要



論據：
一、被告卯○○、乙○○、丑○○、癸○○之縣調站詢問筆錄、 檢察官訊問筆錄，證人庚○○、戊○○、寅○○、李太郎、 耿志源、子○○、壬○○及子○○、壬○○、陳華霖、林成 康在本院95年度重國字第3 號事件之證述；及新竹縣政府91 年10月22日府建水字第0910121101號處分書、新竹縣橫山鄉 公所建設課91.10.25之簽呈、粗坑及庚灶瀝幹線疏浚二工程 之委託設計監造公開取得報價單或企劃書公告、粗坑及庚灶 瀝幹線疏浚二工程之委託監造契約書、新竹縣橫山鄉公所91 年11月20日九一橫鄉建010537號函、立洲公司拍攝之粗坑及 庚灶瀝幹線疏浚二工程之現況照片、立洲公司之監造計劃書 、子○○提供之嵩益公司辦理新竹縣橫山鄉公所「431-747 粗坑幹線上游疏浚工程」照片、地籍圖、子○○及壬○○所 提供疏濬前後比對照片、竹東地政事務所94年8 月26日東地 所測禎0940003565號函及粗坑溪河床現況測量圖地籍圖繪圖 、橫山鄉公所第二次公告拍賣兩工程土石之財物變賣公告資 料、工程會採購申訴審議判斷書訴0000000 號、91 年3月8 日及92年10月16日空照圖、合組公司股東合約切結書、經濟 部91年3 月15日經授中字第091318 22330號函及附件、讓渡 同意切結書、經濟部94年1 月17日經授中字第094346 35380 號函、扣押物品編號1 的立洲公司編製的監工日報表、扣押 物品編號2 嵩益公司的日報表、扣押物編號03 、04 立洲公 司收、發文掌控表押物、編號05立洲公司相關監造資料。二、新竹縣橫山鄉公所之下列公函：92年1 月10橫鄉建000207號 函、92年2 月20日橫鄉建001087號函、92年4 月2 日橫鄉建 002714號函、92年4 月29日橫鄉建003765號函、92年5 月16 日橫鄉建0041 81 號函、92年8 月4 日橫鄉建92 006905 號 函、92年8 月13日橫鄉建92007250號函92年9 月10日橫鄉建 92007862號函、92年9 月22日橫鄉建92008227號函、92年10 月8 日橫鄉建92008715號函、92年10月8 日橫鄉建92008716 號函、92年10月29日橫鄉建00000000號及92009316 號 函、 92年11月7 日橫鄉建920097 30 號函、92年11月11 日 橫鄉 建9200 9761 號函、92年11月19日橫鄉建92009929號函、92 年11月25日橫鄉建92010139號函、92年11月27日橫鄉建9200 9980號函、92年12月11日橫鄉建9201 0729 號函、92 年12 月31日橫鄉建92001261號函、93年1 月9 日橫鄉建93000314 號函、93年1 月9 日九二橫鄉建9300 0313 號函、93年1 月 13日橫鄉建0000 0000 及406 號函、93年1 月19日橫鄉建93 000523號函、93年3 月9 日橫鄉建0930001010號函、93年3 月4 日橫鄉建0930 001851 號函、93年3 月24日橫鄉建0930



002770號函、93年4 月16日橫鄉建0930003325號函、93 年4 月19日橫鄉建0000000000號及3048號函、93年6 月15日橫鄉 建0930005662號函、93年5 月13日橫鄉建0930004144號函、 93年5 月14日橫鄉建09 30004147 號函、93年8 月14日橫鄉 建0930007479號函、93年10月4 日橫鄉建0930009174號函、 93年10月25日橫鄉建0930009381號函、93年11月3 日橫鄉建 0930010005號函、94年1 月10日橫鄉建0940000369號函、94 年1 月10日橫鄉建0940000370號函、94年1 月10日橫鄉建 09400003 71 號函、94年3 月18日橫鄉建0940001622號函、 94年8 月26日橫鄉建0940006513號函、94年10月3 日橫鄉建 0940007430號函、94年10月6 日橫鄉建0943001507號函、94 年11月10日橫鄉建0940008456號函。三、立洲公司所出具之下列函文：91年12月24日九一立顧91827 號函、92年1 月21日九二立顧92030 號函、92年4 月1 日九 二立顧92131 號函、92年11月6 日九二立顧92533 號函、92 年11月13日九二立顧92558 號函、93年1 月13日九三立顧93 029 號函、93年1 月16日九三立顧93048 號函及測量圖、93 年3 月29日九三立顧93248 號函、93年4 月27日九三立顧93 304 號函、93年10月13日九三立顧93700 號函、93年11月1 日九三立顧93750 號函、94年1 月18日九四立顧94046 號函 、94年2 月23日九四立顧94129 號函、94年9 月19日九四立 顧94877 號函、94年10月25日九四立顧941007號函、立洲公 司提出之施工品質查核紀錄表、立洲公司所提出之工程結算 書及附件。嵩益公司之下列函文：92年8 月12日嵩09208300 1 號函、92年8 月21日嵩0920821 號函、92年8 月26日嵩 092082601 號函、92年9 月1 日嵩0901號函、92年9 月17日 嵩0917號函、92年10月7 日嵩0921007 號函、92年10 月7日 嵩092100702 號函、92年11月19日九二嵩0921111 號函、93 年1 月15日九三嵩0001號函、93年3 月24日九三嵩930302-1 號函、93年5 月1 日九三嵩930501號函、93年5 月28日九三 嵩930502號函、嵩益製作之日報表、嵩益公司施工前後照片 、嵩益公司之施工作業計劃書。預算書、拍賣投標須知、預 算表、數量表、計算表、開決標紀錄、底價單、標單、新竹 縣政府92年5 月8 日府建水字第0920051030號函、橫山鄉公 所與嵩益公司簽訂之工程合約及附件、承包合約書。四、第二河川局之下列公函：92年10月27日水二管00000000000 號函、92年11月18日水二管00000000000 號函、92年12 月 12日水授二管00000000000 號函、92年12月18日水授二管 00000000000 號函、新竹縣政府取締違法案件查勘紀錄、93 年12月6 日水二管00000000000 號函。對水利署水授二管



00000000000 號函、水利署水授二管00000000000 號函。粗 坑及庚灶瀝幹線上游疏浚二工程之工程協調會紀錄、新竹縣 橫山鄉公所及第二河川局92年12月19日會勘紀錄、民眾陳情 粗坑溪部分毀損私有地協調會紀錄。
五、新竹縣政府以下之公文或資料：91年7 月3 日府建水字第09 10035433號函、93年2 月4 日府建水0930009789號函、93年 3 月16日府建水0930029947號函、取締違法案件查勘紀錄、 93年3 月29日府建水0930034556號函、93年4 月7日 府建水 0930036248號函、93年4 月7 日府農保09300400 21 號函、 93年4 月30日府建水0930047588號函。肆、訊據被告4 人均堅決否認有何犯行，
一、被告卯○○辯稱及其辯護人為其辯護：
１、查被告卯○○、癸○○及案外人丙○○、甲○○等4 人於90 年12月間係擬挖採坐落新竹縣芎林鄉○○○段550-12、550 -16 、550-3 、550-30地號土地土石出售為目的，而合組佶 輾公司，有合組公司股東合約切結書可證。當初係因為被告 癸○○有開採土石經驗，案外人丙○○出土地以及開採土石 道路必須經過案外人甲○○家門前，故由被告卯○○出資1 百萬元，4 人合組佶輾公司，各占4 分之1 股份，並推由癸 ○○擔任董事（負責人），有經濟部函、新竹縣政府營利事 業登記證、佶輾公司董事、股東名單可考。詎佶輾公司成立 後，有關佶輾公司向新竹縣政府申請位於新竹縣芎林鄉○○ ○段550-3 等地號土地土石採取案一直未獲准許，因此佶輾 公司一直無法營運。被告癸○○乃於92年5 月7 日退出佶輾 公司，嗣後佶輾公司因設立登記後未遵期開始營業，遭經濟 部命令解散。被告癸○○於92年5 月7 日退出佶輾公司時， 本件疏浚案根本尚未招標，可見被告卯○○與被告癸○○等 人合組佶輾公司，與本件疏浚案完全無關。
２、被告卯○○雖係立洲公司負責人，惟本件疏浚工程之設計、 監造工作，係由立洲公司經新竹縣橫山鄉公所以公開招標方 式取得，並由立洲公司工程師戊○○負責設計，監造部分則 因戊○○於設計階段完成、工程標上網發包後始表示其不願 意負責監造，故由戊○○之上級主管即立洲公司工務部經理 被告乙○○代理負責監造，被告卯○○實際上並未參與本件 疏浚工程之設計、監造工作。
３、又被告卯○○雖係立洲公司負責人，依照公司分層負責，戊 ○○既未將本件設計圖說送交被告卯○○審閱，且被告卯○ ○亦未曾到過本件工地現場，其間僅有須以公司名義對外行 文時，其等才會將函文送交被告卯○○批示，被告卯○○基 於尊重公司工程師之專業，對於函文內容，一般多為形式上



之審查後，即在發文掌控表上簽名，再由負責之工程師將函 文交由公司行政人員蓋用立洲公司及負責人卯○○之大小印 章後對外行文。戊○○只有在送交批示之函文上記載「檢附 監造計劃書」等文字，但實際上該份監造計劃書上所有的內 容及附件都沒有送交被告卯○○批示，因此，被告卯○○對 於該監造計劃書之內容，事先無所悉。尚難認被告卯○○係 政府採購法第88條第1 項所定「受機關委託提供採購規劃、 設計、監造之人員」。
４、再者，本件疏浚工程完工後之測量，係由被告乙○○指派戊 ○○、寅○○、丁○○3 人前往現場，並使用光波測量儀等 精密儀器進行實地檢測，再由被告乙○○依其等測量所得數 據結果，利用電腦軟體程式自動展繪出本件工程之平面圖、 縱斷面圖及橫斷面圖，再與參與前述測量之工程師及立洲公 司技師己○○討論。由於被告卯○○並未參與該次測量，亦 未指示其等應為如何之測量，或就其等測量所得結果有何意 見，完全尊重並相信公司工程師之本職學能及專業能力。至 於本件疏浚工程之預算書、結算書所附工程圖說，分別由戊 ○○、被告乙○○製作後交予立洲公司技師己○○審查，並 未交予被告卯○○審查　，自難認被告卯○○有何政府採購 法第88條第1 項所定「對技術、工法為違反法令之審查」之 犯行。
５、本案立洲公司93年1 月16日93立顧字第93048 號函之內容， 係由被告乙○○依照戊○○、寅○○、丁○○3 人前往現場 實地檢測所得數據，利用電腦軟體程式自動展繪出圖，再與 參與前述測量之工程師寅○○及技師己○○討論，並比對承 包廠商嵩益公司交付之施工日報表上所載出土數量以及被告 乙○○自己前往現場量測記錄之資料，綜合研判所得之結論 ，並無明知不實之可言。至於上開立洲公司94年1 月16日94 立顧字第94046 號函之內容，則係由被告乙○○仍就同上事 實函覆新竹縣橫山鄉公所，亦無明知不實之可言。遑論被告 卯○○並未參與本件疏浚工程之設計、監造，亦未參與前述 檢測工作，是該測量結果是否有誤，被告卯○○本難以知悉 ，乃完全信賴立洲公司工程人員之專業能力，且其對於前揭 函文之內容，並未有任何指示或意見，尤無明知不實之可言 ，且其於發文掌控上簽名，亦僅為形式審查，即負責行政上 之控管而已，難認有何行使偽造文書之犯意。基上，自難遽 認被告卯○○與被告乙○○有何共犯業務登載不實及行使該 不實文書之罪行。
二、被告乙○○辯稱及其辯稱人為其辯護：
（一）被告乙○○辯稱：理論上疏濬的深度要與設計的完成渠底



線合而為一，但測量疏濬的成果顯示雖然尚未達到預定的 設計疏濬成果，但出土量已達到合約疏濬的數量，所以認 為是合理的。
（二）被告乙○○之辯護人為其辯稱：
（１）本工程為礫石區之工程地質，雖工程合約書中圖10-6第九 點「高程控制」B 項規定：「兩岸無設施護岸段以放樣板 控制，每50公尺設置乙處」並經監造單位核可後方可施工 ，惟實際工區放樣板之釘製正位處上開工程範圍內，於工 程執行中於該礫石區地質難以放樣板固定樁位，另每20 公尺應放樣釘樁，其因設計樁位正位處河道中心且河道寬 度為10至12公尺不等，施工中除挖土機及卡車往返頻繁外 又需保持原有河水之通暢，而行駛之卡車即需6 ～8 公尺 寬鋪設鐵板之施工便道方可進行施工，實有工程施工執行 困難之處，而改採較明顯且較易辨別之柔性竹製紅旗及噴 漆標示之方式以控制施工範圍及高程，嵩益公司係於92年 9 月報請開工，開工前亦有會同橫山鄉公所承辦庚○○、 承包商被告丑○○及被告癸○○等人勘查現場及放樣情形 ，當時橫山鄉公所承辦庚○○並未提出異議，且橫山鄉公 所亦於92年9 月22日函知准予施工，被告乙○○方依據橫 山鄉公所92橫鄉建字第007862及008015號函之通知執行監 造業務，並未有故意放行之意思。
（２）有關被告乙○○先後於92年9 月24、29日、92年10月9日 、17日、24日、31日至現場查驗時，被告丑○○與被告癸 ○○亦在旁陪同檢驗，被告丑○○並協同簽認檢驗成果， 均確實做實地查驗之工作，亦未發現有超挖及超寬之現象 ，同時被告乙○○亦在現場再三交代現場工地主任即被告 癸○○及被告丑○○等人應確實依工程合約範圍及高程施 作，92年9 月24日「施工品質查核記錄表」中「結果：」 項下請依規定辦理疏浚作業，可知被告乙○○絕未有「明 知」盜挖而放行之情形。
（３）被告乙○○於本工程施工後之93年1 月間，再次至現場丈 量疏浚範圍且逐斷面測量各竹製紅旗所標示之工程範圍內 之高程及河道寬度，並確實依現況疏浚成果量測並製作成 果函送橫山鄉公所，隨行測量人員有戊○○、寅○○及丁 ○○及93年立顧字第93048 號函之測量成果為證，並非被 告乙○○個人主觀之判斷。
（４）又於上開工程申報完竣後，被告乙○○則確實依照疏浚完 成之成果繪製縱斷面圖，計算其完成疏浚之數量，絕無虛 偽增高5 公尺，此點可由工區○○○道現況之高度判斷即 可知，現況河道亦僅有2 ～3 公尺深，如增高5 公尺豈河



床高程高於現有地面2~3 公尺，此論點與事實完全不符。（５）橫山鄉公所於93年3 月間來函，本案遭民眾陳情，疑似破 壞擋水堤疑義，立洲公司立即函請橫山鄉公所協助辦理地 籍鑑界，以釐清原核定之工區範圍是否超界。經查立洲公 司早在設計階段已三度去文橫山鄉公所，分別於91年12月 24發現河道地界不明，請求橫山鄉公所提供鑑界資料；92 年1 月21日再次去文並提請橫鄉公所明示疏浚長度及尺寸 ；92年4 月1 日第三次去文並提醒請橫鄉公所而橫山鄉公 所仍遲未明白確定河道界標，惟橫山鄉公所竟置之不理， 且橫山鄉公所從設計至施工階段，不顧立洲公司再三去文 通知及請求下，仍要求本公司依約設計以現況河川疏浚， 以上相關佐證資料已充分顯示橫山鄉公所為逃避其應辦之 公務事項，在無提供相關之合法鑑界資料及界樁點交工作 之前題，持續要求被告乙○○做出是否超界之委託工作外 之業務及判斷，實有可議之處。
（６）依上說明，本件被告乙○○並未受橫山鄉公所委託行使公 權力，自與前引刑法第10條第2 項第2 款所稱公務員之定 義不符。被告乙○○既非刑法上所稱公務員，自應無貪污 治罪條例第6 條第1 項第4 款公務員對於監督事務圖利罪 之適用。
（７）本件有關監造部分原由戊○○負責，因戊○○嗣後不願擔 任監造人，故由被告乙○○接辦，因戊○○是第一次參與 河道疏浚設計，被告乙○○亦是第一次接辦監造工作， 本件縱有不當者，被告乙○○主觀上亦欠缺不利益之意圖 。
（８）依據證人丁○○所證，其於完工後至現場測量時，被告乙 ○○並無給予異常之指示，且立洲公司函覆「數量範圍仍 屬合理容許值內」，係參考立洲公司現場測量人員丁○○ 等人現場測量及己○○之確認，加上誤差，即無明知不實 而登載業務上之文書之罪。
三、被告癸○○、丑○○辯稱及其辯護人為其辯護：（一）系爭工程依新竹縣橫山鄉公所之招標公告（96偵6063卷二 第56-58 頁參照），性質上乃公開拍賣「粗坑幹線上游疏 浚工程、庚灶瀝幹線疏浚工程等二項工程土石方一批約九 九四二立方米」，此觀公告事項第一點甚明。又依「新竹 縣橫山鄉公所公開拍賣公有資材投標須知附表一」，公有 資材拍賣放置地點則為粗坑溪沿粗坑橋及庚灶瀝幹線沿增 南橋等地（96偵6063卷二第62頁參照）。職是，嵩益公司 標得上開標案時，雙方之權務內容似宜解為買賣關係，而 買賣標的物則應由買方於約定之野溪中自力採取，此觀上



揭公告第九點載明：標售之資材如於60日內未自行清運完 畢，逾期未清運之資材即由橫山鄉公所沒入益明。（二）嵩益公司於92年7 月14日以243 萬元向新竹縣橫山鄉公所 標購系爭「粗坑幹線上游疏浚工程、庚灶瀝幹線疏浚工程 等二項工程土石方一批約九九四二立方米」，依雙方工程 合約書第六條一之約定（96偵6063卷一第99頁參照）：契 約價金之給付乃依實際施作之契約價金辦理按實結算，以 契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數 量給付，但不得超過契約價金總額，除專案核准方可超出 原契約價金總額。本件標售既無前開專案核准之情形存在 ，則依上開約定，於辦理結算時，即便應按實結算並依完 成履約實際供應數量給付，其價格亦不得超過契約價金總 額。依上開約定之文義，果嵩益公司疏浚時採取之土方數 量超過預訂之9942立方米（按依合約第六條二之約定，增 減在百分之十的範圍內，契約價金不予增減），標購價格 亦不得超過契約價金總額即243 萬元，嵩益公司既已依上 揭契約第8 條之約定支付足額之標購價金，就超過之土方 本已無再支付價金之義務，嵩益公司即便獲取超過預定數 量之土方，解釋上難謂非屬嵩益公司依雙方上開契約約定 所能獲得之利益，似難謂有何不法所有可言。
（三）再查，被告丑○○、癸○○於採取系爭河道內之土石時， 固係以插紅旗及噴紅漆之方式進行高程控制，惟此等施工 方式本是因應工區現場環境所為之變通，不僅已取得監造 單位之同意，該工法亦能達到原高程控制之目的，應先陳 明。又系爭河道與鄰地之界址亦即嵩益公司所得採取之土 石的範圍，依嵩益公司與橫山鄉公所之約定，本應依橫山 鄉公所指界為準，惟橫山鄉公所卻指示以所謂不影響兩側 護岸安全為原則辦理，如此一來，被告等人於採取系爭河 段之砂石時，為不影響邊坡之安全，不僅對於已坍塌之邊 坡需以機具進行簡易維護及整理，於清理河道上傾倒之樹 木時，由於樹木與河道夾雜，亦無可能不對於護坡產生擾 動及影響，橫山鄉公既未依契約之約定指明系爭河道與鄰 地之範圍進行指界，被告等人於進行上揭施工內容時果鄰 地產生損害，又豈能苛責被告，被告等人又豈有不法所有 之意圖！
（四）況且，正由於橫山鄉公所未曾依約負責指明鄰地與系爭河 道之界址，於被告開採砂石前，鄰地是否已有部份因河流 改道而沒入河道更是無法得知之事，系爭河道於施工前不 僅有部份邊坡已沒入河道，依台灣省土木技師公會鑑定報 告所引述之陳述，系爭河段確實於被告開採砂石前，兩岸



舊有之塊石護堤亦已有局部崩塌之事實存在，則逕以鄰地 經測量有部份路段沒於河道，即謂被告有未依設計施作而 寬挖系爭河道之事實，自屬率斷。遑論公訴人所引用之測 量成果本係94年7 月左右所進行之測量，該時被告早已竣 工近2 年，期間至少發生颱風米勒、康森、敏督利、海棠 等11個颱風，以系爭河道因容易淹水而必須辦理疏浚之客 觀事實來看，系爭河道因大雨損及鄰地本非不可想像之事 ，未考量施工完成後颱風、雨季對於鄰地所可能產生之損 害，逕將責任歸責於被告丑○○等人，自無以令人甘服。 被告癸○○依紅旗所示範圍進行挖填，紅旗之插置又經監 造單位會同辦理，在長達近2 個月的施工期間內又未曾有 任何鄰人向被告癸○○表示有損及鄰地之事，被告癸○○ 、丑○○又豈能得知有損及鄰地之事？
（五）被告癸○○、丑○○開採系爭河道後，監造公司隨於93年 1 月初即對於系爭河道以光波測量儀進行施測，依測得數 據所展繪出之平面圖來看，被告癸○○、丑○○所施作之 範圍根本未超出原設計之範圍，沒有所謂的寬挖之事實存 在，既無任何證據顯示該份平面圖有遭竄改，該份較少受 到其他時間、雨量、颱風等因素影響之測量結果，自已足 認定本案實無所謂之寬挖之事實存在。
（六）告訴人固提出所謂施工前、後之照片意圖主張被告確實有 損及鄰地之事實，惟系爭告訴人所謂施工前及施工後之照 片，不僅無法判斷是否確實均是針對手寫之地號所拍攝之 照片，比較告訴人所提出之施工前後之照片，更無法認定 其主張之土地，是否果係因疏浚而非基於颱風或其他原因 而產生照片上呈現之結果，是告訴人所提出之照片應無以 作為確實有寬挖之證明。
（七）於告訴人與橫山鄉公所之國賠爭議事件中，鑑定人之鑑定 意見固判斷系爭土地流失可能之原因應為人為挖掘，然經 本院傳喚鑑定人，其已明確表達土地究竟何時流失根本未 經調查，而97年調查時之河道現址與本案施工前後是否相 符，亦未納入考慮。據而，即便採認告訴人等人之土地乃 因人為挖掘而流失，亦無以認定究係被告癸○○施工前已 流失抑或是施工後方流失，其理甚易，此其一。又解釋上 固得依鄰地與河道之相關位置以專業經驗判斷河道通常對 於鄰地會發生沖刷或堆積之效果，然鑑定人所依憑之河道 與鄰地之相關位置，本係以97年之河道為認定之依據，鑑 定人根本未調查92年施工時之河道位置，而系爭河道確實 會發生改道，亦有卷內河道範圍數化套疊圖可茲認定（98 年6 月1 日測量成果報告書第10頁參照），則逕以改道後



之河道與臨地之相關位置，判定河流在92年即河流改道前 對鄰地究係產生沖刷或堆積之效果，顯然在論理上已令人 不知如何接受，此其二。鑑定人因在河道上發現一處機具 痕跡，因而認定鄰地乃係因人為因素造成損害，惟系爭河 道被告癸○○於開採時需注意邊坡安全以機具進行邊坡整 理，已如前述，則邊坡上有機具痕跡自在情理之內，而所 謂的機具痕跡根本是位於地號粗坑小段25地號（本院卷鑑 定報告附件七編號7 參照），位於順流方向左側之土地， 被告癸○○設置迴車道附近，而油羅段351-4 地號乃位於 河道之另一側，其上並未發現何機具痕跡（參本院卷二頁 103 背面倒數第16行），則單以河流順水方向左岸有機具 痕機即謂河流右岸土地亦係基於同一原因而滅失，僅為猜 測，此其三。末者，即便暫依鑑定意見謂鄰地乃因人為因 素而流失，然究係因邊坡整理所造成之損失抑或是故意損 及鄰地，誠亦非依該鑑定意見所欲表達之意見。綜此，系 爭鑑定報告雖不無參考之價值，然因調查基礎及目的之限 制，無從用以證明本案有故意寬挖之事實及不法所有之犯 意存在。
（八）以河道橫斷面而言，流水經過之位置較諸其他同一斷面的 地點通常為低，否則水流當不會由該位置流通，此為一般