臺灣板橋地方法院民事裁定 98年度訴字第227號
原 告 乙○○
訴訟代理人 劉衡慶律師
訴訟代理人 林于椿律師
被 告 甲○○
被 告 呂新發即祭祀公業呂萬春管理人
訴訟代理人 藍健瑋律師
訴訟代理人 陳瓊苓律師
訴訟代理人 陳建瑜律師
上列原告與被告甲○○等人間確認派下權不存在等事件，本院裁
定如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第249 條第1 項第4 、6 款規定：「原告之訴 ，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形 可以補正者，審判長應定期間先命補正：㈣原告或被告無訴 訟能力，未由法定代理人合法代理者。㈥起訴不合程式或不 備其他要件者。」。
二、查本件原告是否具有訴訟能力，被告甲○○所否認，辯稱原 告中風已數年，並不具有訴訟能力等語。經本院於民國98年 7 月24日前往原告住所地訊問，本院詢問原告是否有對被告 起訴，原告答稱「嗯」、並以「點頭」表示；本院再詢問原 告是否撤回本件訴訟，原告亦同答稱「嗯」、且以「點頭」 表示（見本院98年7 月24日訊問筆錄）。足見，原告對此本 件訴訟及外界事物之意識及理解能力，顯有欠缺，殊難認具 有民事訴訟法規定之訴訟能力（見民事訴訟法第45條）。雖 原告提出天主教耕莘醫院乙種診斷證明書，證明原告仍具「 意識清楚」，但查天主教耕莘醫院出具之乙種診斷證明書， 固載明原告仍具「意識清楚」，惟此僅係醫院就原告生命跡 證所為證明原告仍具意識清楚，但原告是否具有訴訟能力， 非徒以該乙種診斷證明書所得證明，況與本院前開詢問原告 之情有違，且若認原告具有訴訟能力，則本件原告已表示撤 回訴訟，豈非已生撤回訴訟之效力。是基於保護原告訴訟法 上之權益，本院認有補正之必要，前經本院於98年8 月4 日 裁定命原告應於該裁定送達後10日內，具狀補正原告具有訴 訟能力證明、或法定代理人或特別代理人。使具符合民事訴 訟法所規定訴訟能力之程序要件，此裁定業據原告於98年8 月10日收受，此有送達證書在卷可稽，雖原告聲請本院選任
特別代理人，但並不符合民事訴訟法第51條之規定（無訴訟 能力之本人，法文並未規定得自為聲請選任特別代理人。） ，業經本院裁定駁回在案。是原告並未補正，揆諸前開說明 ，原告之訴即不合程式，應予駁回。
三、至於原告列被告呂新發即祭祀公業呂萬春管理人，其真意究 係欲以呂新發為訴訟對造或係以祭祀公業呂萬春為對造，涉 及如係以祭祀公業呂萬春為對造，如該祭祀公業係已依法登 記為祭祀公業法人，則依祭祀公業管理條例第22條規定應由 其管理人為法定代理人，如係以呂新發為訴訟對造，則並不 得記載被告呂新發即祭祀公業呂萬春管理人，應僅得列個人 為被告，惟本件業經本院裁定駁回，自無另請原告補正之必 要，仍暫以原告所列被告呂新發即祭祀公業呂萬春管理人之 名載之，併此敘明。
四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 31 日 民事第二庭 法 官 李行一
以上正本證明與原本無異
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元整。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日 書記官 蔡於衡