排除侵害等
臺灣新北地方法院(民事),訴字,97年度,559號
PCDV,97,訴,559,20090807,1

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 97年度訴字第559號
原　　　告　湯城園區18號大樓管理委員會
兼　　　上
法定代理人　戊○○
原　　　告　甲○○
原　　　告　辰雨霖實業有限公司
法定代理人　乙○○
原　　　告　戊○○
共　　　同
訴訟代理人　溫光雄律師
被　　　告　湯臣開發股份有限公司
法定代理人　丁　○
訴訟代理人　方正儒律師
被　　　告　太平洋電線電纜股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　莊乾城律師
複　代理人　莊明翰律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國98年6月
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告湯城園區18號大樓管理委員會有當事人能力，且本件為 當事人適格：
㈠按公寓大廈管理委員會有當事人能力，公寓大廈管理條例第 38條定有明文。次按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可 為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴 訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體 之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而 言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人，雖非訴訟標的之 主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者 ，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告 有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺。管理委 員會主張其受區分所有權人之委託，管理公寓大廈共同使用 部分，其本於管理權提起訴訟並為實施訴訟之行為，如依該 公寓大廈規約及公寓大廈管理條例第9 條第2 項、第4 項、 第22條第1 項第3 款規定，管委會就共同使用部分有管理權 ，所謂「管理」，通常包含保管、使用及收益。則其本於管



理共同使用部分所生之私法上爭議，無論為保管、使用或收 益，均有訴訟實施權，依前揭說明，即為適格之當事人（最 高法院96年度台上字第1780號判決意旨參看）。 ㈡經查依原告所屬湯城園區18號大樓（下稱湯城園區大樓）訂 定之住戶規約第3條第9款約定：「區分所有權人會議討論事 項，除公寓大廈管理條例第30條（就同一議案重新召集會議 ，應有四分之一所有權人及持份比例以上出席，過半數以上 同意）及第31條（重大決議事項，需有三分之二所有權人及 持份比例以上出席，四分之三以上同意）規定外（按：此為 民國92年修法刪除前之規定），應有區分所有權人過半數及 其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及 其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意 行之」，已就區分所有權人會議決議之程序要件另為規定， 且就本件訴訟之提起，並非84年6 月28日制定公布之公寓大 廈管理條例第31條所定須經特別決議之事項，要無該條規定 之適用。又系爭大樓區分所有權人會議於95年10月24日召集 ，其住戶總戶數為88戶，出席60戶，出席區分所有權比例為 68.8 4％，以57比1 之決議不同意由被告所共有出租訴外人 家福股份有限公司（下稱家福公司）繼續擺放水塔，並同意 發文請家福公司於合理期限內將標的物之頂樓水塔（下稱系 爭水塔）全數撤遷並將場地恢復原狀，且該案後續處理事宜 含法律訴訟等項目，經出席區分所有權人同意授權原告湯城 園區18號大樓管理委員會依決議辦理，嗣原告湯城園區大樓 管理委員會又於97年10月23日針對系爭水塔拆除訴訟案召開 區分所有權人會議，並經出席戶數58中57戶表決同意，依前 開決議辦理訴請法律途徑解決等情，有原告所提湯城園區大 樓管理規約、95年度區分所有權人會議會議紀錄、97年度區 分所有權人會議會議紀錄等影本各1 份附卷可查（分見本院 96年度重簡字第221 號卷第22頁至第23頁，本院卷㈠第164 頁，本院卷㈡第101 頁），上開會議紀錄之真正復為被告所 不爭執，故原告湯城園區18號大樓管理委員會就系爭水塔之 設置湯城園區大廈提起訴訟，核諸公寓大廈管理條例第38條 之規定及前開說明，自有當事人能力，亦為適格之當事人， 先予敘明。
二、原告等於本院為訴之變更應屬合法：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原請求⑴被告應將 坐落於臺北縣三重市○○○段中興小段96之3 地號（下稱系 爭土地）基地上門牌為重新路5 段609 巷18號建物（下稱系



爭大樓）樓頂平台（下稱系爭屋頂平台）東側之冷卻水塔4 座、儲水補給桶1 座、膨脹水箱2 座拆除，並將樓頂平台面 積約165 平方公尺返還原告及其餘共有人；⑵被告應連帶給 付第一原告新臺幣（下同）1,800,000 元，暨自本狀繕本送 達翌日起至搬遷交還樓頂平台之日止，按月給付第一原告30 ,000 元 （見本院96年度重調字第221 號卷附起訴狀第2 頁 ）。嗣於98年7 月14日具狀擴張聲明為⑴第二被告湯臣開發 股份有限公司（下稱湯臣公司）暨第三被告太平洋電線電纜 股份有限公司（下稱太平洋公司）應共同將坐落系爭土地基 地上系爭屋頂平台東側如三重地政事務所97年11月28日複丈 成果圖所示圖例A 部分（使用面積33平方公尺）、B 部分（ 使用面積20平方公尺）冷卻水塔各1 座及該所98年6 月26日 複丈成果圖所示圖例A （使用面積1 平方公尺）、B （使用 面積1 平方公尺）之膨脹水箱各1 座及C 部分（使用面積18 平方公尺）屬水塔所附大鐵管4 支（含自屋頂平台通往地下 1 、2 樓之鐵管4 支各42平方公尺）一併拆除，並將樓頂平 台面積合計73平方公尺返還原告及其餘共有人；⑵被告應連 帶給付第一原告179,580 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至 搬遷交還樓頂平台之日止，按月給付第一原告2,993 元之損 害金（見本院卷㈢第34頁），經核均屬聲明之擴張，依上開 說明，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠系爭屋頂平台為原告等88戶全體區分所有權人共有，須由共 有人共同管理，不得約定專用。惟被告等竟於系爭大樓建築 完成前即80年12月2 日與訴外人家福股份有限公司（下稱家 福公司）簽訂不動產租賃契約書，至82年10月27日設置完成 出租予家福公司使用迄今。被告湯臣公司、太平洋公司雖因 合資興建系爭大樓而原始取得所有權，惟其後陸續銷售處分 淨盡，並分由買受人依法登記取得區分所有權地位，是原告 就系爭屋頂平台有共有權，被告等已非系爭大樓之區分所有 權人，且迄今亦未見被告提出系爭大樓之建物登記謄本，從 而，原告基於所有人之地位，請求回復系爭屋頂平台之共用 部分，應屬有理，自無權利濫用或顯失公平之可言。 ㈡被告等與系爭大樓全體區分所有權人間，並未成立分管契約 ，而原告等亦不受被告等與系爭大樓房屋及土地承購戶之預 定土地買賣契約書（下稱系爭契約）第8 條關於屋頂平台公 共設施其餘空間使用管理權約定之拘束，復因違反約定專用 及起造人讓售禁止之規定而歸於無效。況系爭大樓除第一手 區分所有權人共56戶外，尚有32戶係嗣後受讓，被告等復未



將系爭屋頂平台使用管理權歸其所有之事項公告周知，縱系 爭契約第8 條屬分管協議，對原告等仍不生拘束之效力，且 上開契約乃債權契約，尚不得對抗區分所有權人依法登記取 得之權利，於訂約當時亦未成立共有關係。至關於屋頂平台 使用管理權並非「一次賣斷的永久使用權」，縱為「未約定 有消滅事由專用使用權」亦因屬無償之使用借貸關係，而得 由區分所有權人隨時請求返還。另管理委員會雖按月向訴外 人家福公司收取水費及清潔維護費，然此係原告代繳在前， 訴外人家福公司始為清償，與被告等有無使用管理權無關， 難認為使用系爭屋頂平台之對價。
㈢區分所有權人會議決議之效力應優先於分管契約，是系爭大 樓管理委員會業於95年10月24日依法召集區分所有權人會議 決議將屋頂平台由訴外人家福公司擺放冷卻水塔全數搬遷且 回復原狀，又系爭冷卻水塔所占面積業經臺北縣三重地政事 務所複丈完畢，是以每平方公尺41元計，共73平方公尺，請 求被告等應給付原告湯城園區18號大樓管理委員會相當逾5 年租金之不當得利179,580 元，爰依民法第821 條、第767 條及第179 條之規定提起本件訴訟，請求排除侵害並損害賠 償等語，並聲明被告湯臣公司、太平洋公司應共同將坐落系 爭土地基地上系爭屋頂平台東側如三重地政事務所97年11月 28日複丈成果圖所示圖例A 部分（使用面積3 3 平方公尺） 、B 部分（使用面積20平方公尺）冷卻水塔各1 座及該所98 年6 月26日複丈成果圖所示圖例A （使用面積1 平方公尺） 、B （使用面積1 平方公尺）之膨脹水箱各1 座及C 部分（ 使用面積18平方公尺）屬水塔所附大鐵管4 支（含自屋頂平 台通往地下1 、2 樓之鐵管4 支各42平方公尺）一併拆除， 並將樓頂平台面積合計73平方公尺返還原告及其餘共有人； 被告應連帶給付原告湯城園區18號大樓管理委員會179,580 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至搬遷交還樓頂平台之日止 ，按月給付上開原告2,993 元之損害金；並願供擔保請准宣 告假執行。
二、被告湯臣公司則以：
㈠系爭屋頂平台之使用管理權為伊與另一被告太平洋公司所有 ，系爭大樓則係伊與被告太平洋公司於公寓大廈管理條例於 84年6 月28日公布施行前所合資興建，於78年間預售，81年 間即已取得使用執照，82年間陸續交屋，故系爭大樓無其後 公布之公寓大廈管理條例之適用，又湯臣公司本即為系爭大 樓之起造人，且並無將公寓大廈管理條例第58條規定之共用 部分等讓售予特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專 用使用權。再依被告等就系爭大樓建物與各承購戶間之買賣



契約書約定，頂樓平台除公共設施外，其餘空間之使用管理 權歸被告等所有，是除原告能舉證有特別情事，係其受讓當 時不知前開分管協議之存在，否則即有可得而知之情形，應 受上開分管協議之拘束。從而，系爭冷卻水塔暨附屬設備， 既經被告等同意家福公司使用，自無任何不法侵害原告及其 他區分所有權人之情事，原告等亦不得請求任何損害賠償， 且原告湯城園區18號大樓管理委員會亦非得為本件原告之主 體。
㈡湯城園區現有之地面層10幢，係由被告湯臣公司與太平洋公 司合資分2 期興建之非封閉式之公寓大廈集居社區，即10幢 建物僅分屬2張使用執照（建照），而系爭大樓屬第2期所興 建，於81年間即取得使用執照，其後並使各獨立6 棟樓成立 各別之管理委員會，而湯臣公司現於上開6幢大樓中，尚有3 戶專有部分，且為該6 幢大樓共同地下第1、2層之所有權人 ，故當為該6幢大樓「全體」區分所有權人之一。 ㈢再者，於屋頂平台上設置住民共用之設施，本有共益性質， 系爭冷卻水塔為系爭大樓地下室使用之必要所設置，本即具 公（共）益性質，遑論系爭屋頂平台尚出租予系爭大樓4 樓 、8-4 號及7-1 號設置使用，並未排除其他共有人於法令範 圍內使用，是原告等顯係權利濫用。況系爭冷卻水塔業經被 告等申請臺北市結構工程工業技師公會鑑定對系爭大樓之結 構安全無虞，亦即其設立及運轉均不影響系爭大樓之結構安 全。另系爭屋頂平台使用管理權之約定，究屬「一次賣斷」 或「未定有消滅事由」之專用權性質，性質上仍有疑問等語 置辯，並聲明如主文第1 項所示；如受不利益之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
三、被告太平洋公司則以：
㈠系爭屋頂平台除公共設施外，其使用權歸屬被告及另一被告 湯臣公司所專用，又系爭大樓係於81年間興建完成，並無公 寓大廈管理條例第7 條、第58條第23項規定之適用，又依原 告主張系爭冷卻水塔、儲水補給桶係家福公司興建，所有權 屬家福公司，處分權亦屬家福公司，原告湯城園區18號大樓 管理委員會更非房屋土地之所有權人，原告請求被告等拆除 即非有據，且無須連帶賠償支付相當於租金之損害金，況屋 頂與土地或房外不同，原告以房屋租金計算不合理。 ㈡本件湯城園區之整體建築物，包含系爭大樓均屬公寓大廈管 理條例公佈實行前已建築完成並已使用之大樓，故屋頂平台 之使用管理權之約定係成立於公寓大廈管理條例施行前，且 被告等係於82年9 月22日於系爭屋頂平台設置冷卻水塔，故 受讓系爭大樓之承購戶從外觀上即可知悉有分管契約之存在



，況購屋本為生活中之大事，對於其所欲購買之不動產現狀 、週遭環境，自是仔細觀察而深入研究，遑論原告每月均會 公告系爭大樓之財務收支狀況，故除第一手買受人外，系爭 大樓之後手承購戶均應受拘束，且被告等有權使用系爭屋頂 平台，不須經由區分所有權人會議之同意。此外，系爭大樓 建築完成後，各買受人均依上開約定履行，經16年多來均無 異議，故屋頂平台歸屬被告等所專用，應有默示之合意。再 者，在賣場或大樓使用習慣上中央空調之冷卻水塔，設置於 屋頂平台，本為慣例，無違反法令使用限制。
㈢本件原告係依公寓大廈管理條例第26條而成立之管理委員會 ，是被告除地下1層、2層有所有權外，亦就臺北縣三重市○ ○路○ 段609 巷20號之1 有所有權，故被告等均屬系爭大樓 之區分所有權人，縱認被告等非系爭大樓之區分所有權人， 因本件不適用公寓大廈管理條例第58條第2 項，故本件之專 用權除得由特定區分所有權人取得外，亦可由區分所有權人 以外之被告取得。惟系爭大樓地下室只編2 個門牌即臺北縣 三重市○○路○段609 巷2 號及10號之地下室1 樓及2 樓， 故被告並非管委會之成員，系爭大樓管理委員會所為之決議 自不能拘束被告，即不受95年10月24日會議決議之拘束。 ㈣被告二人為系爭大樓地下室之共有人，本有使用冷卻水塔之 需，原告執意要求拆除不願讓被告使用，卻供其他非系爭大 樓之住戶使用設置冷卻水塔，顯然以損害被告之權益為主要 目的等語置辯，並聲明如主文第1 項所示；願供擔保請准宣 告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠原告戊○○、甲○○、辰雨霖實業有限公司為坐落臺北縣三 重市○○路○ 段609 巷18號湯城園區18號大樓之區分所有權 人，有原告提出之建物登記謄本為真正（見本院96年度重調 字第221 號卷第12-14頁）。
㈡湯城園區公寓大廈於95年10月24日區分所有權人會議記錄暨 簽到冊形式及實質為真正（見同上卷第15- 19頁、第22 -23 頁）。
㈢家福公司於80年11月6 日向湯臣公司、太平洋公司承租系爭 大樓地下1 層、2 層，被告等共同同意家福公司使用系爭大 樓屋頂設置之冷卻水塔及連接管線，原告所提出之點交書影 本、家福公司提出租賃契約書影本為真正（分見本院96年度 重調字第221 號卷第20-21 頁、本院卷㈠第46-58 頁）。 ㈣湯臣公司提出之不動產買賣契約書、房屋及土地預定買賣契 約書形式上為真正（見本院卷㈠第138-158頁）。 ㈤冷卻水塔及連接管線實際坐落位置及其使用面積，詳如附件



即臺北縣三重地政事務所分於97年11月28日、98年6 月26日 之土地複丈成果圖所示。
五、本件之爭點，厥為：
㈠被告湯臣公司、太平洋公司均是湯城園區大廈之區分所有權 人。
⒈按公寓大廈管理條例第26條規定「非封閉式之公寓大廈集居 社區其地面層為各自獨立之數幢建築物，且區內屬住宅與辦 公、商場之混合使用，其辦公、商場之出入口各自獨立之公 寓大廈，各該幢內之辦公、商場部分，得就該幢或結合他幢 內之辦公、商場部分，經其區分所有權人過半數書面同意， 及全體區分所有權人會議決議或規約明定下列各款事項後， 以該辦公、商場部分召開區分所有權人會議，成立管理委員 會，並向直轄市、縣（市）主管機關報備」，依上開規定， 公寓大廈就辦公、商場部分得另成立管理委員會。 ⒉又依被告湯臣公司所提湯城園區92年度區分所有權人會議會 議紀錄第六項討論議題欄中關於第一案同意成立各分治棟委 員會組織報備聲明書乙項（見本院卷㈡第24頁至第25頁）， 其說明欄記載：「依公寓大廈管理組織申請報備處理原則第 二點適用範圍第二項第二款「同一宗基地有數棟各自獨立公 寓大廈，符合下列規定者，得分別成立管理委員會或選任管 理負責人，並向當地主管機關申請報備：㈠各棟公寓」大廈 公共資金分別獨立運用（各自設立專戶儲存管理共同基金） 。㈡公共部份分別劃分明確管理維護費用分擔方式」，及決 議欄所載：「經出席區分所有權人全體無異議通過同意成立 個分治棟管理委員會，並依相關程序向三重市公所報備成立 湯城園區管理委員會及個分治棟管理委員會」之內容，可知 非封閉式公寓大廈，不因個別成立管理委員會，而影響區分 所有權人之權能。
⒊復參以被告湯臣公司所提臺北縣政府工務局發給之81重使字 第566 號使用執照其上，地址欄亦載明「三重市○○路○ 段 609 巷10號…12號…14號…16號…18號…20號」（見本院卷 ㈡第19頁至第20頁），及被告湯臣公司提出之建物登記謄本 （見本院卷㈡第27頁至第31頁）復記載被告湯臣公司、太平 洋公司皆為該建物之共有人等情以觀，足認被告等就系爭大 樓得行使其區分所有權之權能。是以，參酌上開說明，原告 主張被告等非系爭大樓之區分所有權人，應不足採。 ⒋縱認原告主張被告等非系爭大樓之區分所有權人屬實，惟區 分所有權人經由規約或全體之合意為第三人設定專用使用權 ，或被告等基於起造人之地位將共用部分為第三人設定專用 使用權，並不在禁止之列，則觀被告所提於78年及83年間與



區分所有權人簽訂之房屋及土地預定買賣契約書、不動產買 賣契約書，此定型化契約其上，業已分別於第8 條第3 項後 段、第2 條第2 項後段已載明：「頂層屋面公共設施（包含 冷卻水塔、空調設備、守衛休息室及花台）以外，其餘空間 之使用管理權歸乙方（即被告等）所有…」等文字（見本院 卷㈠第138 頁背面、第147 頁背面），顯認被告等於起造之 初，即於上開定型化不動產買賣契約中，將屋頂平台共用部 分之使用管理權約定歸於被告等專用。
⒌從而，約定專用之設置目的既在於允許區分所有權人得彈性 地配置公寓大廈的使用權能，以使建築物的利用能夠發揮其 最大的經濟效能，而經區分所有權人之合意，依私法自治原 則，當無不許之理。參酌上開說明，前揭不動產買賣契約關 於屋頂平台約定專用之分管協議自屬有效成立，該協議並得 拘束全體區分所有權人及其受讓人，且不因系爭大樓嗣於92 年9 月18日修訂其管理規約而受影響。
㈡兩造及所有區分所有權人間就湯城園區公寓大廈頂樓平台有 分管契約，且原告應受湯臣公司、太平洋公司與湯城園區公 寓大廈買受人間之分管契約之拘束。
⒈按「所謂分管契約，係指全體共有人共同就各共有人對共有 物之特定部分為管理使用收益，約定其方式與範圍之契約。 是於屋頂平台，如係由全體或部分區分所有權人以共有狀態 ，取得所有權登記者，則得經由全體共有人經由訂立分管契 約，約定由特定人就特定部分取得使用權。又按契約固須當 事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致 ，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互 為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契 約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該 公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者， 除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約」，最高 法院91年台上字第2477號判決要旨足資參照。 ⒉經查，本件系爭屋頂平台為湯城園區18號大樓之共用部分， 而被告等於預售房屋時，即與各買受人於渠等簽訂之房屋及 土地預定買賣契約書第8 條第3 項後段約定：「頂層屋頂公 共設施（包含冷卻水塔、空調設備、守衛休息室及花台）以 外，其餘空間之使用管理權歸乙方（即被告湯臣公司、太平 洋公司）所有，甲方（即買受人）絕無異議並嚴禁私自搭建 違規使用」等語，足徵區分所有權人間業已透過簽約方式成 立屋頂平台之分管契約。
⒊再按，共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限， 共有人默示之意思表示，亦包括在內；所謂默示之意思表示



，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意 思者而言。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘 共有人間實際上劃定使用範圍，對各自佔有管領之部分，互 相容忍，對於他共有人使用、收益，各自佔有之土地，未予 干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，有 最高法院83年度台上字第1377號判決參照。又倘共有人已按 分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部 分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之 存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束， 亦有最高法院91年度台上字第2477號判決參照。 ⒋查本件被告湯臣公司、太平洋公司與系爭大樓房地各承購戶 分別約定，該公寓大廈之頂層屋面公共設施以外，其餘空間 之使用管理權歸被告等所有，即應認共有人間（各區分所有 權人間）已合意成立分管契約，已如上述。縱使原告否認有 上開分管契約存在，惟參酌卷內之不動產租賃契約、費用傳 票、協議書等書證（分見本院卷㈠第46頁至第58頁，本院卷 ㈡第46頁），原告除對其內容真實性未表爭執外，復未提出 證據證明被告等與家福公司訂立不動產租賃契約斯時，曾有 系爭大樓之共有人對系爭水塔及連接管線之設置提出異議， 且除系爭水塔之屋頂平台面積為家福公司所占用外，各共有 人亦均按各該房屋及土地預定買賣契約書內約定之冷卻水塔 、空調設備、守衛休息室及花台等範圍，各自管領使用，互 相容忍，對於家福公司之使用、收益，彼此間亦未有所干涉 ，已歷有10餘年，且有使用冷卻水塔費用明細收據聯、請款 單、冷卻水塔清潔維護費欠繳通知單、原告湯城園區大樓之 大眾銀行活期存款簿等件為證（分見本院卷㈠第92- 110 頁 ，本院卷㈡第90- 96頁），應認系爭大樓之共有人間，已有 按各該房屋及土地預定買賣契約書所載內容分管之默示約定 。從而，被告等主張依分管契約有於系爭屋頂平台設置系爭 水塔之使用權，即屬有據。縱各承購戶嗣後將其應有部分讓 與第三人，復參酌系爭冷卻水塔設於頂樓，外觀明顯亦見， 加以系爭冷卻水塔與屋頂平台其餘部分水電費分開繳納已有 年餘，是前揭分管契約對於受讓人當屬知悉或可得知悉之情 形，故仍有拘束之效力。
㈢被告等使用頂樓設立冷卻水塔，並無不當。
⒈按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂 樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋 頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影 響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。亦即區分所有 人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依



其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法； 又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性 質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為 火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共 同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響 全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質 ，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權 請求除去之，此有最高法院82年度台上字第1802號判決、臺 灣高等法院93年度重上更㈠字第111 號判決意旨可參。又建 築法第25條、第9 條規定「建築物非經申請直轄市、縣（市 ） (局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建 造或使用或拆除」「本法所稱建造，係指左列行為：2 、增 建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築連 接者，應視為新建」。
⒉是以，本件被告等與家福公司於80年11月6 日即與被告等簽 訂不動產租賃契約書，且於該租賃契約書第1 條第4 項約定 ：「甲方（即被告等）同意，乙方（即家福公司）有與本區 大樓住戶共同使用本區大樓公共地區與設施之權利不另負租 ，甲方並應擔保乙方在本棟大樓屋頂或其他適當之空地及管 道間設置冷卻水塔及連接管線之無償使用權」（見本院卷㈠ 第47頁），且兩造對於前開不動產租賃契約書之真正亦不爭 執，業如前述，並經家福公司陳稱被告等依前開不動產租賃 契約書約定於系爭大樓屋頂裝置冷卻水塔，於82年10月間交 付予伊，有家福公司於97年4 月25日出具之書狀為佐（見本 院卷㈠第40頁）。又臺北縣政府工務局亦已核發系爭大樓之 81重使字第566 號使用執照予被告等（見本院卷㈡第19 頁 、第20頁），由此可推論，臺北縣政府工務局必就被告等之 增建行為，依上開建築法規定審核許可後，始核發前揭使用 執造，則系爭冷卻水塔之設置地點合法與否，有無對大眾之 安全構成危險，係經主管建築機關審核安全無虞，難認有影 響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。
⒊再者，被告亦曾就系爭冷卻水塔之設立是否影響建物之安全 結構，申請臺北市結構工程工業技師公會進行鑑定，據鑑定 報告之鑑定結果所示：「10-1. 載重檢討：鑑定標的物為預 鑄式空心樓板構造，其設計活載重為640kg/㎡，其載重試驗 結果亦符合設計要求…綜合上表知各水塔均佈荷重均小於設 計活載重為640kg/㎡。10-2撓曲檢討：經以水準儀量測位於 冷卻水塔設施下之空心樓板計分B 、C 、D 、E 四片，經使 用後之變位情形如附件六資料所示，其最大差異變位為4 mm 小於設計要求36mm或L/250 」之記載（見卷附台北市結構工



程工業技師公會90年2 月12日（90）北結師鑑字第1246號鑑 定報告書第3 頁，外附於證物袋中），足認系爭冷卻水塔之 設置，對於系爭大樓之安全應屬無虞。況原告於本院98 年6 月11日言詞辯論期日到院陳稱，關於設定水塔及水塔之運作 是否影響大樓之主體結構，原告等同意被告先前所為之鑑定 報告，認不會影響大樓之主體結構安全等語以觀（見本院卷 ㈡第181 頁背面、第182 頁），可知原告等就前揭鑑定報告 書之鑑定結果未為反對之意思表示，故認被告所為系爭冷卻 水塔之設置及運作不影響建物主體結構之抗辯，自屬可採。 ⒋再者，系爭大樓之屋頂平台，僅一側有被告等設立之冷卻水 塔，並非於該屋頂平台面積之全部均設立冷卻水塔供家福公 司使用，有勘驗筆錄所附照片3 幀及現場測量成果圖在卷可 稽（見本院卷㈡第57-58 頁），審酌其設立之面積非大，且 非封閉式之建物，而一般頂樓之使用目的，應著重在住戶安 全及增進整體建物之價值之考量，系爭建物為住商混合之住 宅，商業大樓設立冷卻水塔有其必要性，尤以商業大樓地下 樓層設立大型賣場等，乃社會市場所常見，甚且可達建物之 充分使用，並有利於經濟之發展，則被告等基於不動產租賃 契約書，設置冷卻水塔供家福公司位於地下樓層之大型賣場 使用，有助於提高系爭建物之地下樓層之經濟價值，活絡整 體經濟活動，衡情應無不當之處。況且，又區分共有人仍得 自由出入頂樓，並未影響公共安全，從而，尚難認被告等設 置系爭冷卻水塔有影響公共安全或違反建物之使用目的，原 告此部分之主張，亦不足取。
㈣被告等與家福公司就系爭大樓之屋頂平台設定專用使用權， 並未違反公寓大廈管理條例第58條第2 項之規定。 ⒈按公寓大廈管理條例第58條第2 項規定：「公寓大廈之起造 人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車 空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人 以外之特定人設定專用使用權或為其他損害區分所有權人權 益之行為」係禁止建商或起造人將共用部分擅自與特定人或 區分所有權人外之人設定專用使用權，然本件被告等為區分 所有權人，已如前述，渠等與承購戶訂立分管之約定，自係 成立分管契約。
⒉又實體上有關權利義務效力之規定，依法律不溯及既往原則 ，法律自其生效時起，以後所發生之事項，始有其適用，至 其生效前所發生之事項，則不適用此法律。而公寓大廈管理 條例係於84年6 月28日制定公佈，同法第52條規定該條例自 公佈日施行。又法規明定自公佈或發佈日施行者，自公佈或 發佈之日起算至第3 日起發生效力，中央法規標準法第13條



規定甚明，是該條文不論修正前後均應自公佈日起算至第3 日始發生效力，而無溯及適用，復有最高法院95年度台上字 第694 號判決同此意旨。基此，區分所有權人之違反行為及 管理委員會之制止行為，均須對於公寓大廈管理條例施行後 之行為人為限。至公寓大廈管理條例施行前，如有違反規定 變更使用者，因水塔之設置已屬既存之事實，僅能適用行為 時之建築法或其相關法規處理，方符合法律不溯及既往之原 則。被告等係於80間即於系爭大樓屋頂平台設置水塔，其行 為成立於公寓大廈管理條例施行前，該條例之規定並不適用 於本件事例。另系爭大樓管理規約應係於92年後始訂立，同 理亦不適用於本事件。是以，參酌上開說明，原告主張依據 公寓大廈管理條例第58條第2 項及其管理規約第2 條第2 項 之規定，亦得請求被告拆除系爭水塔，應不足取。 ㈤被告應不受湯城園區公寓大廈區分所有權人會議95年10月24 日決議之拘束。
⒈按「共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協 議，依民法第820 條第1 項規定，應由共有人全體共同協議 訂定之。其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有 物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，自 難認各共有人得隨時終止分管契約」，有最高法院89年度台 上字第585 號判決可參。另修正前公寓大廈管理條例第31條 第1 項雖規定：「區分所有權人會議之決議，除規約另有規 定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例 合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分 所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之 」同條項第5 款規定：「約定專用或約定共用事項」，惟如 前揭說明，修正前公寓大廈管理條例係於84年6 月28日公布 實施，基於法律不溯及既往原則，本件區分所有建築物之分 管契約，非經共有人全體之同意，應不能加以變更或終止。 ⒉原告主張湯城園區大樓分別於95年度及97年度之區分所有權 人會議決議搬遷系爭水塔並將場地恢復原狀等情，然該決議 並未經全體共有人之同意（95年度區分所有權人會議出席住 戶60戶，投票贊成搬遷為共有者57票；97年度區分所有權人 會議出席住戶62戶，投票贊成搬遷為共有者57票），有該會 議記錄在卷可按，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。依上 開說明，該決議自不能變更或終止上開分管契約。是以，原 告請求被告湯臣公司、太平洋公司應拆除系爭水塔，亦不足 採。
⒊末按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第



148 條定有明文。權利行使，是否以損害他人為主要目的， 應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會 因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行 使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受損失甚大者， 非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本 內涵所必然之解釋，有最高法院92年度台上字第1446號判決 。被告於頂樓設立系爭水塔迄今已逾10年之久，除設立時符 合建築法規，對大樓結構安全並無影響外，尚可增進建物地 下樓層之經濟價值，對於整體之市場經濟有正向發展價值， 已如前述。審酌系爭水塔拆除後區分所有權人所能獲得之經 濟價值甚低，縱然原告前揭之主張屬實，被告抗辯有權利濫 用，亦應足取，附此敘明。
六、綜上所述，被告等與家福公司於公寓大廈管理條例施行前所 訂立之分管契約，對全體區分所有權人有拘束之效力，且系 爭水塔之設立並未影響建物之結構安全，而全體區分所有權 人均得自由出入頂樓，並無影響公共安全之情。是以，原告 依據民法第821 、767 條規定，請求被告搬遷系爭水塔並回 復原狀，及相當於租金之不當得利，有民法第179 條之情， 請求被告應連帶給付相當於租金之不當得利，均為無理由， 應予駁回。