臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第1663號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 何乃隆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第6019號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑，應執行有期徒刑伍年，扣案如附表二所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得共新臺幣玖仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA，俗稱搖頭 丸）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第2 級 毒品，並經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，不得非法 轉讓。其於如附表編號一所示之時間接獲乙○○來電，欲向 甲○○購買MDMA5 顆，甲○○擬以原價新臺幣（下同）2 千 元之價格轉讓予乙○○，後因甲○○尚未取得MDMA，故未完 成轉讓而未遂。其明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係 毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有及販 賣。詎意圖營利，並分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意 ，於如附表一編號二至四所示之時間、地點，以如附表一編 號二至四所載之價格、數量，販賣愷他命予許嘉華及林晏如 （各次犯行、所得均詳如附表一編號二至四所載），得款共 計9,600 元。嗣經警於民國98年2 月18日上午7 時50分許， 持本院核發之搜索票至甲○○位於臺北縣三重市○○路○ 段 91巷93號住處搜索，扣得甲○○所有如附表二所示之第三級 毒品愷他命2 包（驗餘淨重12.9435 公克）、分裝袋167 個 、分裝盤1 個、行動電話門號0000000000號、0000000000號 SIM 卡各1 張及帳單1 紙，始知上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分有明文。經 查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包 括書證），檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬 適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭被告販賣第三級毒品愷他命予許嘉華、林晏如等人之事 實，業據被告於本院訊問、審理時坦承不諱，核與證人許嘉 華、林晏如於偵訊時證述相符（詳98年度偵字第6019號偵查 卷第84-86 頁），並有監聽譯文乙份在卷可按（詳前開偵查 卷第63頁、66頁）。另警方於前述時地扣得如附表二所示之 物，有各該扣案物可證。附表二編號一所示之愷他命2 包， 經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀分析 法鑑定結果，檢出愷他命成分（驗餘淨重12.9435 公克）， 有該中心98年3 月25日航藥鑑字第0981498 號鑑定書1 份附 卷可按。又附表二編號五所示之行動電話門號0000000000號 SIM 卡1 張及附表二編號三、四所示之分裝袋167 個、分裝 盤1 個等物，均係被告所有，供其販賣愷他命所用之物。是 被告上開自白與事實相符，自堪採信。
二、被告雖以乙○○有打電話向伊表示要買MDMA3 顆，但是伊跟 她說一次要買5 顆，伊原本打算賣她2 千元，但事後並沒有 MDMA可以賣給她，因為伊打電話給其他人，而其他人說手上 沒有MDMA，伊並沒有營利的意思等語置辯。按以營利之意圖 交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於 營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅 得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒 品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買 並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助 犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台 上字第1864號判決參照）。查被告於偵訊中自承：「我向在 三重的『徐仔』買進搖頭丸1 顆400 元，賣出去也算400 元 」等語（詳前開偵查卷第73頁），且證人乙○○於警詢時供 稱：「（問：你總共向甲○○購買幾次毒品？價格為何？） 我有向甲○○購買搖頭丸毒品，但是他都向我說沒有貨了， 1 顆搖頭丸約新臺幣400 至500 元」等語（詳前開偵查卷第 26頁），而本件依卷內事證，僅能證明被告原係以每顆MDMA 400 元之價格販入，並欲以原價有償轉讓予證人乙○○，是 檢察官提出之證據，僅能證明被告「有償」轉讓MDMA予證人 乙○○，並未提出足以證明被告主觀上具有營利意思之證據
，本於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應從有利被告之認 定，亦即認定被告係欲以原價有償轉讓MDMA予證人乙○○， 並無營利之目的，依法僅能依轉讓MDMA論處，尚難以販賣MD MA相繩。
三、其次，證人乙○○於警詢時證稱：「我有要向甲○○購買MD MA搖頭丸毒品，但是他都向我稱說沒有貨了」等語（詳前開 偵查卷第26頁），復於偵訊時具結證稱：「（問：是否曾向 甲○○購買毒品過？）沒有。我都是用0000000000打電話問 他，想要跟他買搖頭丸，但是他都說沒有，所以我從來都沒 有跟他買過」、「監聽譯文的內容是正確的，我要過去找他 拿，因為他說最少要5 顆，但到現場去他說沒有貨，所以我 沒有買成。我們也沒有談價錢，但是他有叫我說『5 喔』， 然後叫我過去找他」等語（詳前開偵查卷第85頁），核與被 告於警詢時自承：「監聽譯文中3 顆代表3 顆搖頭丸，要「 5 」就代表要5 顆搖頭丸，我要求乙○○一次購買5 顆搖頭 丸，所以我就去尋找賣方，後來我買不到搖頭丸來賣給乙○ ○」等語（詳前開偵查卷第13頁），及於本院訊問時供稱： 「乙○○有打電話給我要跟我買MDMA搖頭丸3 顆，但是我跟 她說一次要買5 顆，我原本要賣她二千元，後來她自己來我 家找我，要跟我拿MDMA搖頭丸，但是我沒有MDMA搖頭丸可以 給她，因為我打電話給其他人，而其他人說手上有都沒有」 等語（詳本院98年6 月12日準備程序筆錄第2 頁）相符。而 按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25 條第1 項定有明文。而所謂著手，係指犯罪行為人對於構成 犯罪之事實開始實行而言。是觀諸被告與證人乙○○之上開 供證，被告顯與證人乙○○達成轉讓MDMA之合意，並約定交 貨、付款之時間、地點，業已達於著手實行之階段，嗣後雖 因被告尚未取得MDMA而未完成轉讓行為，仍應成立轉讓未遂 罪至明。
四、按刑事法上所謂之販賣行為，祇須以營利之意思而販入或賣 出，有一於此，即足構成。倘於有償讓與之初，即係基於營 利之意思，並已著手實行，縱以原價或低於原價讓與他人， 仍屬販賣行為，並無必須高於購入原價而出售，始得謂為販 賣行為之可言。查本件被告於警詢時供稱：「我向綽號『許 仔』之男子購得愷他命，購買20公克愷他命，收取新臺幣70 00元至8000元不等」等語（詳前開偵查卷第14頁），因之， 被告以每公克愷他命430 元至500 元之價格販售予許嘉華、 林晏如，顯有營利之意圖。
五、綜上所述，被告轉讓MDMA及營利販賣愷他命之事證明確，犯 行堪以認定，應予依法論科。
六、按MDMA係安非他命之衍生物，業經行政院衛生署於69年12月 8 日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事 法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理；79年10月9 日雖再以 衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管 制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥 品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥 品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第 2 條第2項 第2 款之第二級毒品，因上開列入禁藥之管理並 未解除，則轉讓MDMA即同時受藥事法及毒品危害防制條例之 規範。按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，藥事法第83條第1 項係於95年5 月 30日修正公布，同年7 月1 日施行，為毒品危害防制條例之 後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之 管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥 ，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並 無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達 毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後 之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因 藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法 處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案 第8 號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照 ）。被告轉讓MDMA予乙○○未遂部分，核其所為係犯藥事法 第83條第4 項、第1 項之轉讓禁藥未遂罪。公訴意旨認被告 擬將5 顆MDMA販賣予乙○○，應依毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪論處。惟按販賣毒品之所謂販賣 行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。 販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，始足構成（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨 參照）。本案被告既係基於轉讓之犯意而出售MDMA，非基於 營利之意思，業如前述，檢察官復未舉證證明被告就此部分 主觀上有營利之意圖，自無從論以販賣第二級毒品罪。公訴 意旨認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟此與起訴社會基本事實 同一，自應依法變更起訴法條。另被告販賣第三級毒品愷他 命三次，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪。其所犯如附表一所示之四次犯行，犯意 各別，行為互異，應予分論併罰。被告雖已著手於轉讓MDMA 予證人乙○○，惟嗣後因故未完成轉讓行為，屬未遂階段， 應依未遂犯之規定，按既遂罪減輕其刑。另被告所犯之販賣
第三級毒品罪，其法定刑為最輕本刑五年以上有期徒刑，不 可謂不重，然衡其販賣之對象、數量及所得均非至鉅，惡性 及犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、 「中盤」毒販有重大差異，考量其事後均坦承犯行不諱，在 審判實務上實屬少見，足見其確有認罪之悔意，或因年輕識 淺，致罹刑典，認對被告處以上開法定最低度之刑均嫌過重 ，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕，爰依刑法第59條 規定，酌量各減輕其刑。另被告行為後，毒品危害防制條例 部分條文雖於98年5 月5 日修正，並於同年月20日公布，惟 尚未施行，附此敘明。
四、又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級， 上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為 ，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰 性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒 品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同 條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第 1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自 持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而 言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬 同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依 行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供 犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第 12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物 ，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四 級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適 法，最高法院96年度台上字第884 號判決意旨著有明文，是 本件扣案如附表二編號一所示之第三級毒品愷他命驗餘淨重 12.9435 公克，應依刑法第38條第1 項第1 款規定在販賣第 三級毒品項下沒收之。至如附表二編號二所示包裝上開第三 級毒品愷他命之外包裝袋2 只，係被告所有用以包裹毒品， 防其裸露、潮濕及便於攜帶之用，係被告所有供犯本罪所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定在販賣第 三級毒品項下宣告沒收之。另扣案如附表二編號三至五所示
之分裝袋167 個、分裝盤1 個及行動電話門號0000000000號 SIM 卡1 張，係被告所有，供犯本罪所用之物，亦均依毒品 危害防制條例第19條第1 項前段之規定在販賣第三級毒品項 下為沒收之諭知。未扣案之附表一編號二至四所示之現金， 為被告所有販賣毒品愷他命之各次所得，其總所得共9,600 元，亦經被告供認在卷，亦依同條例第19條第1 項規定諭知 沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。至扣案之 行動電話門號00 00000000 號SIM 卡1 張，並無證據證明與 本案有何直接關連，核與沒收要件不符，自不得宣告沒收， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第4 項、第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 14 日 刑事第十三庭審判長法 官 李幼妃 法 官 張紹省 法 官 鄭燕璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠
中 華 民 國 98 年 8 月 14 日附表一：
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│編號│ 對象 │ 時 間 │ 地 點 │數量及價格│ 主 文 │
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│ 一 │乙○○ │97年12月6 │臺北縣三重│MDMA5顆 │甲○○明知為禁藥而轉│
│ │ │日下午某時│市○○路某│ │讓未遂，處有期徒刑肆│
│ │ │許 │處 │ │月。 │
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│ 二 │許嘉華 │97年12月26│臺北縣三重│愷他命10公│甲○○販賣第三級毒品│
│ │ │日下午某時│市○○路某│克，價格新│，處有期徒刑貳年陸月│
│ │ │許 │處 │臺幣4,300 │。扣案如附表二所示之│
│ │ │ │ │元 │物，均沒收。未扣案之│
│ │ │ │ │ │販賣第三級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │台幣肆仟參佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
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│ 三 │許嘉華 │97年12月30│臺北縣三重│愷他命10公│甲○○販賣第三級毒品│
│ │ │日下午某時│市○○路某│克，價格新│，處有期徒刑貳年陸月│
│ │ │許 │處 │臺幣4,300 │。扣案如附表二所示之│
│ │ │ │ │元 │物，均沒收。未扣案之│
│ │ │ │ │ │販賣第三級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │台幣肆仟參佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
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│ 四 │林晏如 │97年12月30│臺北縣三重│愷他命2 公│甲○○販賣第三級毒品│
│ │ │日下午4 時│市○○路某│克，價格新│，處有期徒刑貳年陸月│
│ │ │許 │KTV │臺幣1,000 │。扣案如附表二所示之│
│ │ │ │ │元 │物，均沒收。未扣案之│
│ │ │ │ │ │販賣第三級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │台幣貳仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │部或一部不能沒收，以│
│ │ │ │ │ │其財產抵償之。 │
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附表二：
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│編號│ 應沒收之物 │
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│ 一 │第三級毒品愷他命驗餘淨重│
│ │壹貳點玖肆參伍公克 │
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│ 二 │包裝上開第三級毒品愷他命│
│ │之外包裝袋貳只 │
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│ 三 │分裝袋壹佰陸拾柒個 │
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│ 四 │分裝盤壹個 │
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│ 五 │行動電話門號0000000000號│
│ │SIM卡壹張 │
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