臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第1637號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 李志聖律師（98年5月21日受任，同年7月23日解任
姜禮增律師（98年7月24日受任）
上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8663號
），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。附表編號一至七所示之物，均沒收之；因犯罪所得之財物新臺幣肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○明知第3 級毒品愷他命（Ketamine，下稱：Ｋ他命） 屬毒品危害防制條例所規範之第3 級毒品，依法不得販賣， 竟意圖營利，基於販賣Ｋ他命之犯意，於不詳時間，在不詳 地點，向姓名年籍不詳之人購入不詳數量之Ｋ他命後，於98 年3 月16日20時許，在臺北縣蘆洲市○○街132 號2 樓鄭和 舜住處，以新臺幣（下同）400 元之價格，一同販賣第3 級 毒品Ｋ他命1 包（約0.8 公克）予許家益、李志瑋、翁偉豪 等施用，同日22時30分許，經警在上址查獲，並扣得如附表 所示之物，因悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局移由臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院認定本案犯罪事實所憑之證據及得心證之理由：一、訊據被告乙○○對於如上犯行，業已坦白在卷（見本院98年 6 月24日準備程序筆錄、98年7 月24日審判筆錄），與證人 許家益、李志瑋、翁偉豪所為證述（見98年3 月17日警訊筆 錄、98年3 月27日、4 月13日偵查筆錄），互核相符，復有 扣案如附表所示之各該物件可以作為佐證。
二、而非法販賣Ｋ他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為 之，且不論是以何形式包裝之Ｋ他命，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當 時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，作機動的調整 ，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外， 委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外， 尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且Ｋ他命價格 亦非低下，取得非易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖
，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣 之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。是稽之如 上證人許家益、李志瑋、翁偉豪等之各該證述，被告有於98 年3 月16日20時許，以400 元之代價出賣Ｋ他命予證人許家 益、李志瑋、翁偉豪之事實，可堪確信。據上，被告之自白 ，核與事實相符，是本案事證積極明確，被告如上所述犯罪 行為，已經足以認定，應予以定罪處罰。
貳、論罪科刑部分：
一、本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項規定雖於 98年5 月5 日立法院三讀修正，同年月20日總統公布，並於 6 個月後生效施行，修正後規定為：販賣第3 級毒品者，處 有期徒刑5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下之 罰金。茲與修正前之同條項規定比較之，修正後僅就併科罰 金數額部分為提高（修正前為新臺幣500 萬元），其餘部分 ，並未經修正或補充，雖依刑法第2 條第1 項規定比較新舊 法結果，固以修正前之規定較有利於被告，然就該條例時之 施行效力查悉，於本案尚不存在法律之比較適用問題；而K 他命，乃係同上條例第2 條第2 項第3 款所規範明定之第3 級毒品，則被告乙○○如上所為，核係犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項之販賣第3 級毒品罪；其持有之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論其持有罪（本院按：持有第 3 級毒品逾一定數量者，修正後之第11條已有論處規定，附 帶說明）。又被告以1 行為，同時販賣Ｋ他命予證人許家益 、李志瑋、翁偉豪等3 人一同施用，為一行為所犯，係想像 競合犯，應從一重處斷。又就本件被告所觸犯之毒品犯行全 案觀之，情屬輕微，所販賣毒品數量甚微（僅0.8 公克）、 金額非巨大（僅400 元），與多次、大量出售毒品情節重大 ，進而有重大危害社會治安，並藉為獲取巨額價差為牟利者 ，顯屬有別，其因觸犯本件法定本刑為5 年以上有期徒刑之 重罪，可謂法重情輕，在客觀上足以引起一般的同情，情足 憫恕，本院認縱處以法定最低本刑刑度之5 年有期徒刑猶嫌 過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
二、爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知Ｋ他命，對 於人體有莫大之戕害，為圖私慾，漠視毒品危害國民身心健 康及社會風氣，進而有敗壞社會治安之虞，以及犯罪後之態 度，兼衡其前科素行（參本院98年7 月24日言詞辯論終結日 查悉之臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨其犯罪動機、目 的、手段、販售數量及所得利益等綜合一切情狀，酌情量處 如主文所示之刑。
三、另按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為4 級，並就製造、運輸、販賣 、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及 轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。又98年5 月20 日修正公布前施用或持有第3 、4 級毒品，因其可罰性較低 ，未為處罰而為除罪，僅就施用及持有第1 、2 級毒品科以 刑罰。惟鑑於第3 、4 級毒品均係管制藥品，特於同條例第 11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有（此條亦經同上期 日修正公布）；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第3 、4 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而 ，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲 之施用、持有第3 、4 級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用或轉讓之第3 、4 級毒品，既屬修正前同上條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍 。然修正後則對於持有第3 級毒品逾越一定數量者有應予以 處罰之規定，換言之，修正後同上條例第11條第3 項規定， 有就持有第3 級毒品超過一定數量之處罰規定，因之，依據 修正後之規定，則應依同上條例第18條第1 項後段規定為沒 收銷燬之。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯 罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本 身在內，自不得為第3 、4 級毒品之沒收依據。同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓第3 、4 級毒品之沒收，修正 前並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受 法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，此為主從刑罰法律適用之一致性非 可分割之原則；是所查獲附表編號一之Ｋ他命26包，經鑑定 結果，確含第3 級毒品Ｋ他命之事實，有卷附該管機關鑑定 書存卷可憑，其係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款 規定宣告沒收之。又被告以400 元對價出售Ｋ他命予證人等 3 人之犯行，為其販賣所得為400 元，乃其因本件犯罪所得 之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而編號二至七 之物，則各為其所犯同上條例第4 條第3 項所用之物，則應 依同上條例第19條第1 項規定沒收之。至編號八至十一之物 ，則為其施用犯行所用之物，核與本件販賣犯行並無關涉； 另編號十二之物，公訴人並未舉證證明確屬被告犯罪所得之 財物，且遍查卷內證據，亦無證據證明為被告犯罪所得之款
項，且基於金錢所具有之種類性特質，應無庸為沒收之宣告 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案由檢察官甲○○提起公訴，經檢察官靳開聖到庭執行職務。中 華 民 國 98 年 8 月 10 日 刑事第4 庭審判長法 官 潘長生
法 官 謝梨敏
法 官 黎錦福
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 98 年 8 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文
98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號 │ 品 名 │ 數 量 │ 備 註 │
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│ 一 │第3 級毒品K 他命 │26包（驗前總毛重為55.72 │內政部警政署刑事警察局98年│
│ │ │公克；推估驗前總純質淨重│6 月10日刑鑑字第0980062819│
│ │ │約42.07公克） │號鑑定書。 │
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│ 二 │2 號分裝空夾鏈袋 │58個 │ │
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│ 三 │3 號分裝空夾鏈袋 │48個 │ │
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│ 四 │小包空夾鏈袋 │900個 │ │
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│ 五 │帳冊 │1 本 │ │
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│ 六 │K 他命磅秤 │2 個 │ │
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│ 七 │K 他命分裝盤 │2 個 │ │
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│ 八 │吸管形藥鏟 │1 個 │ │
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│ 九 │刮卡 │2 個 │ │
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│ 十 │筆管 │2 支 │ │
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│ 十一 │分裝匙 │1 個 │ │
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│ 十二 │現金 │新臺幣21,900元 │ │
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